Dans un arrêt du 4 juin 2012, le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'annulation pour excès de pouvoir d'une décision de l'ARCEP du 14 juin 2011 portant sur la définition du marché de gros pertinent des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur le marché, en ce qu'elle maintient l'obligation pour France Télécom de pratiquer des tarifs de non-éviction sur le marché de la fourniture d'offres de gros d'accès à haut débit au niveau infranational à destination de la clientèle professionnelle (CE 2° et 7° s-s-r., 4 juin 2012, n° 351976, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A4053ING). D'abord, sur le moyen tiré de l'irrégularité de la consultation de l'Autorité de la concurrence, le Conseil retient que la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir de ce que des modifications ont été apportées au projet de décision après la consultation de cette dernière en ce qui concerne l'obligation tarifaire de non éviction contestée pour soutenir que les dispositions litigieuses seraient intervenues à la suite d'une procédure irrégulière, dès lors que la consultation de l'Autorité de la concurrence n'avait pas, sur ce point, un caractère obligatoire. Ensuite, sur l'irrégularité de la consultation de la Commission européenne, les juges du Palais-Royal estiment que, dans la décision contestée, l'ARCEP, faisant suite à l'avis émis par la Commission européenne, a indiqué les raisons pour lesquelles elle estimait, malgré les doutes exprimés par la Commission à ce sujet, que la situation concurrentielle sur le marché considéré justifiait de maintenir une obligation tarifaire de non éviction, de sorte que l'Autorité n'a méconnu ni les dispositions du Code des postes et des communications électroniques relatives à la consultation de la Commission européenne, ni celles de l'article 7 § 7 de la Directive du 7 mars 2002 (Directive 2002/19
N° Lexbase : L7190AZC). Enfin, sur le Conseil retient que le maintien de la contrainte de non éviction tarifaire ne serait pas de nature à créer une distorsion de concurrence sur le marché de détail professionnel du haut débit et très haut débit entre la filiale de détail de France Télécom et les opérateurs alternatifs intervenant uniquement sur le marché de détail professionnel. En outre, les dispositions litigieuses, qui ont pour objet de permettre à des opérateurs alternatifs concurrents de France Télécom de disposer d'un espace tarifaire favorisant leur développement économique et commercial, ne sauraient être regardées comme mettant nécessairement France Télécom en situation d'abuser de sa position dominante sur le marché de gros des offres activées livrées.
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