[Le point sur...] Clause de résiliation anticipée et indemnité de rupture

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par Guillaume Maire, Maître de conférences à l’Université de Lorraine, Faculté de droit de Metz, Institut François Gény (EA 7310)

le 15 Juillet 2020

1. Diversité des clauses de résiliation anticipée. « Le présent contrat peut être résilié à tout moment par le client. La résiliation du contrat de service avant l’expiration de la période initiale rendra immédiatement exigible les montants dus au titre du service pour la période restant à courir jusqu’au terme de ladite période initiale ». Telle est la stipulation que l’on peut lire à l’article 4.2 des conditions générales d’un contrat de téléphonie mobile conclu par un opérateur à destination des professionnels [1]. Une telle clause de résiliation anticipée est fréquente en pratique et fait l’objet d’un contentieux important [2]. Susceptible d’être insérée dans tout contrat de prestation de service à durée déterminée, notamment au sein des contrats d’adhésion, cette stipulation est au cœur de nombreux arrêts qui révèlent sa présence dans des contrats tels qu’un contrat de maintenance de toute sorte de matériels [3], d’abonnement à un bouquet de chaînes de télévision [4], de crédit-bail [5], de concession [6], de formation [7], d’abonnement téléphonique [8], de location [9] …

La clause qui a pour objet de conférer à l’une ou aux deux parties le droit de rompre unilatéralement le contrat est une clause de dédit. Au-delà de l’instauration du droit de rompre unilatéralement le contrat, la clause de dédit précise les modalités d’exercice de ce droit de rompre. Celles-ci peuvent être de natures différentes, notamment procédurales (invoquer un motif de rupture, respecter un délai de préavis, exercer ce droit par lettre recommandée, élire domicile auprès d’un tiers pour l’exercice de ce droit…) et financières (paiement d’une indemnité plus ou moins élevée).

2. Difficulté de la clause de résiliation anticipée. Le contentieux illustre les difficultés que soulève ce genre de stipulation lorsque l’exercice du droit de rompre est conditionné au paiement d’une indemnité dont le mode de calcul aboutit à ce que son montant soit égal à la somme qui aurait dû être payée si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme. La présente étude est consacrée à cette modalité de clause de résiliation anticipée qui cristallise les difficultés. Celles-ci proviennent, notamment, de l’apparente contradiction entre l’objet de la clause et son effet. D’une part, la clause confère à l’une des parties (ou aux deux selon les cas) une faculté de résiliation unilatérale du contrat autorisant son bénéficiaire à le rompre sans avoir à se justifier. D’autre part, cette faculté s’accompagne d’une indemnité d’un montant égal aux sommes qui auraient dû être payées si le contrat avait été maintenu jusqu’à son terme, ruinant, ainsi, l’intérêt pour son bénéficiaire de mettre en œuvre sa faculté unilatérale de résiliation.

La jurisprudence est divisée quant à l’analyse d’une telle stipulation [10] de telle sorte qu’il en ressort une incertitude qui concerne tant la qualification (I) que la validité (II) de cette clause [11].

I - Une qualification incertaine

3. Incertitude. Si la clause de résiliation anticipée - ou clause de dédit - se distingue d’autres stipulations (A), une confusion se crée dès lors que l’exercice de cette faculté de résiliation est conditionné au paiement d’une indemnité d’un montant équivalent au coût d’exécution du contrat (B).

A - Distinction

4. Autonomie de la clause de résiliation anticipée. La clause de résiliation anticipée se distingue tant de la clause résolutoire que de la clause pénale.

5. Clause de résiliation anticipée et clause résolutoire. La distinction entre la clause de résiliation anticipée et la clause résolutoire ne suscite pas de difficulté. Si les deux stipulations autorisent l’une des parties à rompre le contrat, elles ne procèdent pas de la même logique. La clause résolutoire a pour objet d’aménager une sanction de l’inexécution en autorisant le créancier à rompre le contrat dès lors que le débiteur ne respecte pas son engagement. L’intérêt d’une telle stipulation est, notamment, d’autoriser le créancier à mettre en œuvre la résolution du contrat en invoquant un manquement contractuel dont la moindre gravité n’aurait pas justifié une telle sanction en l’absence de clause résolutoire [12]. À l’inverse, la clause de résiliation anticipée est détachée de toute notion d’inexécution. Elle confère à son bénéficiaire un droit de rompre le contrat sans avoir à reprocher à son cocontractant un manquement contractuel, ni même à invoquer un quelconque motif.

6. Clause de résiliation anticipée et clause pénale. La distinction entre la clause de résiliation anticipée et la clause pénale est en revanche plus délicate. La difficulté est exacerbée lorsque la mise en œuvre de la première s’accompagne du paiement d’une indemnité d’un montant égal, voire supérieur au prix que le bénéficiaire de la faculté de résiliation aurait dû payer en cas d’exécution du contrat jusqu’à son terme.

Théoriquement, ces deux stipulations s’opposent par leur objet contradictoire. La clause de dédit confère au débiteur le droit de ne pas exécuter son obligation [13], alors que la clause pénale maintient l’obligation pour le débiteur d’accomplir sa prestation. Dans un cas, l’inexécution est licite [14] : le débiteur étant autorisé à ne pas exécuter son obligation, il ne pourra pas y être contraint en justice. Dans l’autre hypothèse, l’inexécution est illicite et le cocontractant pourra poursuivre le débiteur en exécution de l’obligation inexécutée.

Cette distinction se prolonge quant à la fonction de la somme d’argent prévue par chacune de ces stipulations. L’indemnité due en cas de mise en œuvre de la faculté unilatérale de résiliation constitue la contrepartie du droit d’option offert au bénéficiaire de la clause. Elle a une fonction exclusivement indemnitaire [15]. La somme d’argent prévue par la clause pénale constitue, quant à elle, une sanction de l’inexécution. Celle-ci a, non seulement, une fonction indemnitaire, en ce qu’elle évalue, de manière anticipée et forfaitaire, le montant des dommages-intérêts, mais elle présente aussi, le plus souvent [16], un caractère comminatoire en ce que, lorsqu’elle est d’un montant important, elle vise à contraindre le débiteur à respecter son engagement. En outre, la distinction est bien connue de la Cour de cassation qui considère de manière constante que « la clause de dédit ne s’analyse pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation mais une faculté de dédit permettant de se soustraire à cette exécution » [17].

Cette différence théorique importante peut, toutefois, être éprouvée en pratique lorsque l’indemnité conditionnant la mise en œuvre de la faculté de résiliation unilatérale est d’un montant équivalent au prix que le bénéficiaire aurait dû payer en cas d’exécution du contrat jusqu’à son terme.

B - Rapprochement

7. Clause de résiliation anticipée : une clause pénale ? Dans une telle situation, les deux stipulations se rapprochent dans la mesure où, qu’il mette ou non en œuvre sa faculté de résiliation anticipée, le bénéficiaire est obligé de payer une somme d’argent d’un montant égal à ce qu’il aurait dû payer en exécution du contrat. Une telle indemnité de résiliation le prive en réalité de son droit de rompre et semble, ainsi, davantage constituer une incitation à l’exécution de l’obligation contractuelle que le prix d’une liberté.

L’enjeu est considérable, car cette ambiguïté est l’occasion pour les parties d’adopter une stratégie contractuelle visant à contourner le pouvoir judiciaire de modération dont est doté le juge en cas de clause pénale [18]. Il est, en effet, acquis que ce pouvoir de révision est limité à la clause pénale, stipulant une pénalité manifestement excessive ou dérisoire, à l’exclusion de la clause de dédit, sauf à requalifier cette dernière stipulation en clause pénale [19].

8. Incertitude jurisprudentielle. Sur ce problème de requalification de la clause de résiliation anticipée, la jurisprudence est mal établie, de telle sorte qu’il est difficile d’identifier une tendance. La question de l’interprétation des éléments de fait permettant la qualification de la clause litigieuse en clause de dédit ou clause pénale relève du pouvoir souverain des juges du fond [20]. Ces derniers se montrent, cependant, particulièrement discordants [21]. Dès lors, il appartient à la Cour de cassation de fixer les critères sur lesquels les juges du fond doivent se fonder afin d’en déduire la qualification pertinente. Mais, la Haute juridiction n’est pas plus constante. Tantôt, les juges se livrent à une analyse concrète de la stipulation et déduisent de son montant élevé que celle-ci présente, en réalité, un caractère comminatoire révélant une clause pénale [22]. Ces arrêts s’inscrivent, ainsi, dans un courant faisant primer la réalité économique sur la lettre de la clause [23]. Tantôt, la Cour de cassation s’en tient à la volonté exprimée par les parties, évinçant expressément le critère tenant à l’importance de l’indemnité de résiliation [24]. Cette solution est adoptée notamment lorsque la volonté des parties est clairement exprimée en faveur de la faculté de dédit [25]. La mission est d’autant plus ardue dans les contrats d’adhésion dont les stipulations ne sont pas toutes négociées et dans lesquels de telles clauses sont fréquemment insérées.

9. Primauté de la réalité économique. Il nous semble, cependant, que la volonté exprimée par les parties est insuffisante, à elle seule, à fonder la qualification de la clause litigieuse [26]. Deux raisons s’y opposent. La première tient à la nécessité de prendre en considération la réalité économique lors de l’opération de qualification. Le juge n’est pas lié par la volonté exprimée des parties ; il lui appartient de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée » [27]. S’il peut, certes, se référer à la volonté exprimée par les parties, en relevant par exemple l’utilisation du terme dédit, l’autorisation expresse du débiteur de ne pas exécuter ses obligations contre le versement d’une indemnité, la possibilité conférée à toute partie de rompre le contrat sans référence à la notion d’inexécution, etc., il ne s’agit là que d’un critère parmi d’autres [28]. Afin de déterminer la commune intention des parties, le juge doit également se fonder sur des éléments objectifs qu’aurait retenus une « personne raisonnable placée dans la même situation » [29]. Dès lors que la volonté exprimée apparaît contradictoire avec la réalité, notamment économique, le juge doit faire primer la seconde sur la première. Le débiteur ne saurait, ainsi, véritablement être titulaire d’un droit de ne pas exécuter son engagement si l’exercice de ce droit est subordonné au paiement d’une somme plus ou moins équivalente à celle qu’il aurait dû verser s’il n’avait pas exercé ce prétendu droit. Dans cette hypothèse, la somme correspond davantage à une incitation à l’exécution de l’obligation qu’à la contrepartie d’une liberté. Si la clause de résiliation anticipée constitue davantage une garantie d’exécution de l’obligation que la contrepartie d’une faculté de résiliation, c’est qu’il s’agit en réalité d’une clause pénale susceptible de modération. La primauté de la réalité objective sur la volonté exprimée par les parties n’est d’ailleurs pas l’apanage de la problématique relative à la distinction entre la clause de résiliation anticipée et la clause pénale [30]. En outre, cette solution est encore plus souhaitable lorsqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion qui, dans le doute, s’interprète contre celui qui l’a proposé [31].

La deuxième raison de ne pas s’en tenir exclusivement au critère subjectif lors de la qualification de la clause, de laquelle dépend le pouvoir modérateur du juge, tient au caractère d’ordre public reconnu à ce pouvoir. Il serait trop simple de permettre aux parties d’échapper à ce contrôle de l’excès uniquement en déclarant conférer un prétendu droit au débiteur de ne pas exécuter ses obligations, tout en stipulant une indemnité tellement élevée qu’elle inhibe ce droit et produit, en réalité, le même effet comminatoire qu’une clause pénale. Des auteurs n’ont pas manqué de relever le paradoxe auquel aboutit l’inapplication du pouvoir modérateur à la clause de dédit. Il y a, tout d’abord, l’idée d’une injustice à « faire bénéficier le contractant qui se rend coupable d’une inexécution fautive du pouvoir modérateur du juge alors que celui qui s’était réservé le droit de ne pas remplir son engagement ne disposerait pas de cet avantage ! » [32]. L’injustice est d’autant plus accrue qu’en l’absence de requalification en clause pénale, le client se voit priver de la prestation convenue en contrepartie du paiement du prix. En cas de mise en œuvre d’une clause de résiliation anticipée, le client qui met en œuvre cette faculté de résiliation devra payer une somme d’argent équivalente au prix sans pouvoir exiger de son cocontractant qu’il exécute son obligation. Alors qu’en présence d’une clause pénale, si le client ne paie plus le prix, le prestataire de service peut le contraindre en justice, mais il sera tenu d’exécuter sa propre obligation. Il y a ensuite une véritable incohérence - un « absurde paradoxe » [33] - à ce qu’une clause ayant pour objet d’assurer l’exécution de l’obligation parvienne moins efficacement à produire cet effet, en raison du risque de modération, qu’une clause de dédit dont l’objet est précisément, à l’inverse, d’autoriser le débiteur à ne pas exécuter ses obligations en contrepartie du versement d’une indemnité insusceptible de révision.

10. Nuance. En présence d’une clause de résiliation anticipée comprenant une indemnité d’un montant égal à la somme qui aurait dû être payée en exécution du contrat jusqu’à son terme, le risque de requalification et de réduction de l’indemnité est donc grand. Cette conséquence n’est cependant pas automatique. D’une part, une indemnité équivalente à la somme due en exécution du contrat ne garantit pas nécessairement une requalification en clause pénale. Dans le cas d’une rupture proche du terme du contrat, le faible montant de l’indemnité ainsi due ne revêtirait sans doute pas un caractère comminatoire. Dans d’autres cas, une indemnité de résiliation d’un montant élevé pourrait se justifier par d’autres considérations qu’une garantie d’exécution. Il en serait ainsi d’une indemnité de fin de contrat élevée stipulée en contrepartie d’investissements lourds réalisés par le prestataire en vue de l’exécution du contrat [34]. D’autre part, une requalification ne garantit pas une réduction de la pénalité convenue. Encore faut-il que le juge estime que celle-ci est manifestement excessive eu égard au préjudice effectivement subi [35].

Il n’en demeure pas moins que le risque est réel. Et ce d’autant plus que, dans certains cas, il ne réside pas uniquement dans une minoration de l’indemnité, mais bien dans la remise en cause de sa validité.

II - Une validité incertaine

11. Validité ? D’une manière générale, la validité de la clause de résiliation anticipée n’est pas douteuse. Il pourrait, certes, être reproché à une telle clause, dont l’objet est d’autoriser une partie à ne pas respecter ses engagements, de porter atteinte au principe de force obligatoire du contrat. Celui-ci implique, en effet, un principe d’intangibilité qui suppose que le contrat à durée déterminée soit exécuté jusqu’à son terme sans qu’aucune partie ne puisse unilatéralement y mettre fin de façon anticipée [36]. Il n’en est cependant rien. La Cour de cassation estime que la mise en œuvre de cette clause ne constitue que le reflet de la volonté des parties et que l’atteinte à la force obligatoire du contrat réside, à l’inverse, dans le non-respect de cette faculté conventionnelle de résiliation [37]. Dès lors qu’aucun obstacle ne s’oppose à sa validité [38], elle tient lieu de loi des parties qui peuvent donc la mettre en œuvre. La validité de la clause de dédit est par ailleurs largement admise par la doctrine [39].

Dans certaines hypothèses, la validité de la clause de résiliation anticipée qui stipule une indemnité de fin de contrat élevée est néanmoins susceptible d’être remise en cause. Deux obstacles majeurs peuvent être identifiés : le caractère d’ordre public de la faculté de résiliation (A) et la prohibition du déséquilibre significatif (B).

A - Caractère d’ordre public de la faculté de résiliation

12. Existence de facultés légales de résiliation. Indépendamment d’une clause de résiliation unilatérale, la loi confère, parfois, une telle faculté aux contractants. Dès lors que celle-ci est reconnue comme étant d’ordre public, les parties ne sauraient valablement y renoncer par anticipation. Elles peuvent, en revanche, en principe [40], aménager conventionnellement cette faculté légale de résiliation, notamment en conditionnant son exercice au paiement d’une indemnité. La clause ne doit, cependant, pas avoir pour effet de rendre cette faculté de résiliation illusoire. Le risque procède du montant de l’indemnité qui, lorsqu’il est élevé, pourrait avoir pour effet de priver le bénéficiaire de cette faculté. Deux exemples [41], donnant lieu à un contentieux important, permettent d’illustrer cette difficulté.

13. Clause de résiliation anticipée et crédit-bail. Le contrat de crédit-bail immobilier est un terrain d’élection des clauses de résiliation anticipée. L’article L. 311-9 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9619LGD) impose, en effet, que ces contrats prévoient, à peine de nullité, une clause de résiliation anticipée indiquant les conditions dans lesquelles leur résiliation pourra, le cas échéant, intervenir à la demande du preneur. Justifiée par la durée relativement longue de ce type de contrat, cette faculté de résiliation est exigée à peine de nullité du contrat et, partant, présente un caractère d’ordre public. Soucieuse d’empêcher les faux semblants, la Cour de cassation veille à ce que l’indemnité conventionnelle ne soit pas d’un montant équivalent à la somme que le crédit-preneur aurait payé en exécution du contrat jusqu’à son terme. De nombreux arrêts témoignent de cette vigilance [42]. Deux obstacles à la validité de cette clause peuvent être identifiés. Premièrement, une telle clause n’est pas valable lorsqu’elle a pour effet de priver le crédit-preneur de sa faculté de résiliation. Deuxièmement, il en est de même lorsqu’elle aboutit à imposer à ce dernier l’exécution de ses obligations contractuelles tout en le privant de la jouissance de l’immeuble, ce qui, outre l’injustice que cette situation engendre, pose un problème de cohérence. Le contrat résilié est, en quelque sorte, exécuté uniquement s’agissant des obligations de la partie qui disposait pourtant théoriquement d’une faculté de résiliation.

La Cour de cassation se montre, toutefois, exigeante lors de l’appréciation du montant de l’indemnité. Seule une indemnité équivalente au montant des sommes restant dues en exécution du contrat est prohibée [43], de telle sorte qu’il est possible de prévoir des modalités différentes d’évaluation de l’indemnité de résiliation [44].

14. Clause de résiliation anticipée et contrat de travail (clause de dédit-formation). Le droit du travail fournit une autre illustration de la remise en cause de la validité d’une clause de résiliation anticipée. Un contentieux important s’est développé à propos de la clause de dédit-formation. Cette stipulation est, parfois, insérée dans le contrat de travail d’un salarié qui bénéficie d’une formation financée par l’employeur. En contrepartie des frais de formation engagés par ce dernier [45], les parties prévoient, qu’en cas de départ prématuré du salarié, celui-ci sera redevable d’une certaine somme d’argent correspondant, notamment, au coût de la formation [46]. La Cour de cassation admet la validité d’une telle stipulation à condition qu’elle n’ait pas « pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner » [47]. Cette solution se justifie par la nécessité de protéger la liberté du travail du salarié comportant la liberté de ne pas travailler. Celui-ci ne saurait être contraint à conserver son emploi. On peut y voir une clause pénale sanctionnant le non-respect par le salarié de son engagement de ne pas rompre le contrat de travail avant l’expiration d’une certaine durée [48]. En conditionnant la validité d’un tel « engagement » à une faculté de résiliation, la Cour de cassation fait, toutefois, douter de l’existence d’un réel engagement de la part du salarié de telle sorte qu’il pourrait s’agir d’une clause de dédit conformément à son intitulé.

Quelle qu’en soit la qualification, l’indemnité de résiliation stipulée ne doit pas être d’un montant tellement élevé qu’elle priverait le salarié de sa faculté de démissionner. La Cour de cassation exige, ainsi, qu’elle soit proportionnée aux frais de formation engagés [49] et, qu’en tout état de cause, elle ne saurait correspondre aux rémunérations que le salarié a perçues pendant sa formation [50].

15. Validité et pouvoir modérateur du juge. L’obstacle qui s’oppose à la validité des clauses de résiliation anticipée dans certains contrats pour lesquels il existe une faculté de résiliation d’ordre public est finalement le même que celui qui impose une requalification de cette stipulation en clause pénale. L’indemnité a pour effet de priver le bénéficiaire de son droit de rompre le contrat. La Cour de cassation ne doit, néanmoins, pas déduire de la requalification, impliquant le pouvoir du juge de modérer l’indemnité convenue, la validité d’une telle stipulation dans les hypothèses précédentes. Le raisonnement serait le suivant. Requalifiée en clause pénale, la clause litigieuse peut faire l’objet d’une révision judiciaire. Dès lors, susceptible de réduction que le juge peut d’ailleurs prononcer d’office, l’indemnité ne serait jamais d’une telle ampleur qu’elle annihilerait la faculté de rétractation. Ce raisonnement est un leurre. D’une part, le critère de la modération est différent. Il ne tient pas à la contradiction entre l’indemnité convenue et la faculté de rétractation. D’autre part, une telle solution serait très peu dissuasive. Sans craindre la nullité de la clause ou du contrat [51], le bénéficiaire de l’indemnité ne serait pas incité à stipuler ab initio une indemnité d’un montant raisonnable. Il n’en aurait même aucun intérêt dans la mesure où le seul risque serait de voir réduire son indemnité excessive à une juste mesure.

Si la Cour de cassation s’est un temps laissée convaincre par ce raisonnement [52], elle semble aujourd’hui y être moins sensible, n’évoquant plus l’effet salvateur que le pouvoir judiciaire de modération pourrait avoir sur la validité d’une clause pénale [53].

Ce risque existe de même à propos d’une clause abusive, dont l’abus procéderait d’un montant excessif de l’indemnité convenue. Le débat est d’autant plus important que le déséquilibre significatif constitue le deuxième obstacle susceptible de heurter la validité des clauses de résiliation anticipée.

B - Prohibition du déséquilibre significatif dans un contrat d’adhésion

16. Double condition. L’instrument de contrôle de la validité d’une clause qui crée un déséquilibre significatif dépasse désormais le droit de la consommation [54] et le droit commercial [55] puisqu’une telle clause est également prohibée dans tout contrat d’adhésion sur le fondement de l’article 1171 du Code civil (N° Lexbase : L1981LKL). La clause de résiliation anticipée est susceptible d’être réputée non écrite sur ce fondement à une double condition.

17. Champ d’application. La première vérification tient au champ d’application du texte qui impose une double exigence. Tout d’abord, seules les clauses insérées dans un contrat d’adhésion sont susceptibles d’être réputées non-écrites. Aux termes de l’article 1110 du Code civil, tel que modifié par la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance de 2016 [56], un tel contrat est celui qui contient un ensemble de clauses qui, non négociables, ont été imposées par l’une des parties. Cette exigence ne suppose pas que les clauses n’aient pas été effectivement négociées ; il convient de prouver que la négociation était impossible. Ensuite, seules les clauses qui, parmi toutes les stipulations du contrat, étaient non négociables sont concernées par la prohibition du déséquilibre significatif [57]. La clause de résiliation anticipée qui, insérée dans un contrat d’adhésion, a été négociée ou aurait pu l’être, serait ainsi exclue du giron de cet instrument de contrôle.

18. Existence d’un déséquilibre significatif. Afin de pouvoir réputer non écrite une clause de résiliation anticipée non négociable, encore faut-il, deuxièmement, qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Si cette notion n’a jamais été précisément définie par le législateur, elle est désormais bien balisée. D’un côté, il est admis que les listes noires et grises établies par le pouvoir réglementaire en droit de la consommation constituent une référence pour le juge chargé d’apprécier le déséquilibre significatif créé par une clause insérée dans un contrat d’adhésion [58]. Il en ressort qu’une clause conférant une faculté de résiliation est susceptible d’être abusive dès lors que celle-ci n’est pas réciproque. Il est, en effet, prévu de réputer abusive, d’une part, de manière irréfragable, la clause qui reconnaît au professionnel « le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur » [59], et, d’autre part, sauf à rapporter la preuve contraire, la clause qui confère un caractère onéreux à la faculté de dédit du consommateur sans prévoir ce même caractère en cas de résiliation par le professionnel [60]. Il est également prévu de réputer abusive, de manière irréfragable, la clause qui a pour effet de « subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel » [61]. Si cette présomption irréfragable est limitée aux contrats à durée indéterminée dont on connaît l’importance de la faculté de résiliation justifiée par la prohibition des engagements perpétuels, il en ressort l’idée selon laquelle la clause qui limite une faculté de résiliation est suspecte.

D’un autre côté, la doctrine a identifié des critères de déséquilibre significatif au fur et à mesure du développement du contentieux consumériste [62] et commercial [63]. Parmi ceux-ci, on retrouve notamment celui tenant à l’absence de réciprocité d’une clause qui n’accorderait un avantage ou une prérogative qu’à la partie qui a rédigé le contrat. Ce critère a d’ailleurs été mis en œuvre par la Chambre commerciale de la Cour de cassation à propos d’une clause de résiliation anticipée insérée dans un contrat de concession [64]. Un autre critère susceptible de concerner la clause objet de la présente étude réside dans l’excès que constituerait la stipulation [65]. Or, la clause subordonnant la faculté de résiliation de la partie non rédactrice au paiement d’une indemnité importante pourrait être considérée comme excessive et donc abusive. Le risque est d’autant plus important que le pouvoir modérateur du juge ne saurait sauver une telle stipulation, même requalifiée de clause pénale [66].

19. En résumé. L’attention du rédacteur doit, ainsi, être attirée sur le risque de remise en cause de la clause de résiliation anticipée : si la requalification et la réduction de l’indemnité paraissent une sanction peu dissuasive, il en est différemment du risque d’éviction de la clause, voire de nullité du contrat. Le meilleur moyen de se prémunir contre ce risque consiste à stipuler une indemnité de résiliation qui n’équivaut pas au prix restant à payer en exécution du contrat jusqu’à son terme.

[1] Clause reproduite dans l’arrêt suivant, CA Douai, 11 juin 2020, n° 19/04807 (N° Lexbase : A59283NU).

[2] Il ressort d’une recherche jurisprudentielle réalisée en interrogeant la base de données « Lexbase » que, sur la seule période du 1^er janvier 2019 au 7 juillet 2020, 484 décisions contiennent les termes « clause de résiliation anticipée ».

[3] CA Paris, 15 juin 2020, n° 18/23415 (N° Lexbase : A58283N8) : contrat de mise à disposition et de nettoyage de linge de table - CA Douai, 23 janvier 2020, n° 18/04876 (N° Lexbase : A41663CB) : maintenance de copieurs - Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-14.427, F-D (N° Lexbase : A0406ZQ4) : maintenance de copieurs - CA Paris, 27 mai 2019, n° 18/17658 (N° Lexbase : A6700ZC7) : contrat de mise à disposition et d’entretien d’articles textiles et d’hygiène professionnels.

[4] Cass. com., 10 mars 2015, n° 13-27.993, F-D (N° Lexbase : A3330NDP).

[5] Cass. civ. 3, 4 avril 2019, n° 18-13.393, F-D (N° Lexbase : A3304Y8U) - V. infra d’autres arrêts.

[6] Cass. com., 12 avril 2016, n° 13-27.712, F-D (N° Lexbase : A6963RIQ).

[7] Cass. civ. 1, 10 octobre 1995, n° 93-16.869 (N° Lexbase : A6341AHC).

[8] CA Douai, 11 juin 2020, n° 19/04807 (N° Lexbase : A59283NU) - CA Rennes, 1^er octobre 2019, n° 16/08995 (N° Lexbase : A1911ZQT) - CA Amiens, 17 octobre 2017, n° 16/00084 (N° Lexbase : A9653WU3).

[9] CA Poitiers, 7 janvier 2020, n° 17/04151 (N° Lexbase : A6272Z98).

[10] V. infra n° 8.

[11] L’efficacité d’une telle clause pourrait aussi être discutée.

V. par exemple admettant le caractère abusif de l’exercice d’un droit de rompre pourtant exercé conformément aux modalités prévues : Cass. civ. 1, 21 février 2006, n° 02-21.240, FS-P+B (N° Lexbase : A1699DNA), RTD civ., 2006, p. 312, obs. J. Mestre et B. Fage ; D., 2006, 2648, obs. B. Fauvarque-Cosson ; CCC, 2006, n° 99, note L. Leveneur ; RDC, 2006, p. 704, note D. Mazeaud - Sur le contrôle de l’abus, v. not. J. Granotier, Le droit unilatéral de rompre le contrat : de la faculté de dédit à la clause de break-up fees, D., 2014, p. 1960 - V. également l’impossibilité de se prévaloir de cette clause de résiliation anticipée, et surtout de l’indemnité convenue, lorsque celle-ci était insérée dans un contrat devenu caduc en raison de la disparition d’un contrat interdépendant : Cass. mixte, 12 avril 2018, n° 16-21.345 (N° Lexbase : A8036XKT), D., 2018, 1185, note H. Barbier ; ibid., 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid., 2019, 279, obs. M. Mekki ; RTD civ., 2018, 388, obs. H. Barbier ; AJ Contrat, 2018, 277, note C.-E. Bucher ; JCP G, 2018, 543, note F. Buy ; JCP E, 2018, 1418, chron. J.-B. Seube (à propos d’un contrat de crédit-bail) - Cass. com., 12 juillet 2017, n° 15-27.703, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A6550WMK), D., 2017, 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD civ., 2017, p. 846, note H. Barbier ; AJ Contrat, 2017, 429, note S. Bros ; JCP G, 2017, 1021, note F. Buy ; ibid., doctr. 1290, obs. G. Virassamy ; ibid., 2018, doctr. 782, obs. P. Grosser ; JCP E, 2017, 1523, note N. Dissaux ; Gaz. Pal., 2017, n° 32, p. 34, obs. D. Houtcieff (à propos d’un contrat de location financière).

[12] C. civ., art. 1224 (N° Lexbase : L0939KZS) : « La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice » (nous soulignons).

[13] L. Boyer, La clause de dédit, in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, spéc. p. 41, n° 5.

[14] C. Chabas, L’inexécution licite du contrat, J. Ghestin (préf.), D. Mazaud (av.-propos), coll. « Bibl. dr. privé », t. 380, LGDJ, 2002, spéc. n° 23.

[15] Cass. com., 11 avril 2018, n° 16-24.143, F-P+B (N° Lexbase : A1418XL4), AJ Contrat, 2018, p. 295, obs. Th. de Ravel d’Esclapon : « même fixée de manière forfaitaire, l’indemnité de résiliation due en cas d’exercice du droit de résilier le contrat de manière anticipée conféré au crédit-preneur […] ne constitue pas une pénalité […], mais a pour objet de réparer le préjudice subi par le crédit-bailleur du fait de l’exercice par le crédit-preneur de sa faculté de résiliation anticipée du contrat ».

[16] Cette fonction comminatoire n’est pas expressément reprise par l’article 1231-5 du Code civil (N° Lexbase : L0617KZU) issu de la réforme du droit des contrats de 2016, dont le premier alinéa dispose : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». Comp. antérieurement : ancien article 1226 du Code civil (N° Lexbase : L1340ABA) non repris par la réforme qui définissait la clause pénale comme celle « par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » (sous soulignons).

La doctrine s’accorde pour reconnaître une fonction comminatoire à la pénalité convenue par la clause pénale. V. not., D. Mazeaud, La notion de clause pénale, F. Chabas (préf.), coll. « Bibl. dr. privé », t. 223, LGDJ, 1992, n° 705.

[17] Cass. com., 18 janvier 2011, n° 09-16.863, F-P+B (N° Lexbase : A2760GQB), RTD civ., 2011, p. 122, note B. Fages ; JCP G, 2011, 492, note V. Da Silva ; JCP E, 2011, 1482, chron. J.-B. Seube ; CCC, 2011, comm. 86, note L. Leveneur ; RDC, 2011, p. 812, note E. Savaux ; RLDC, 2011, n° 80, p. 12, obs. A. Paulin ; Gaz. Pal., 2011, n° 97, obs. D. Houtcieff - V. aussi les arrêts cités infra à la note n° 19 - Adde : Cass. com., 8 novembre 2016, n° 15-12.455 (N° Lexbase : A0662W9E) : « la clause litigieuse, qui sanctionne l’inexécution de son obligation par [le débiteur] ne peut constituer une clause de dédit, laquelle permet au débiteur de se libérer unilatéralement de son engagement dans les conditions fixées au contrat ».

[18] C. civ., art. 1231-5, al. 2 (N° Lexbase : L0617KZU).

[19] En ce sens, v. Cass. civ. 3, 26 février 2013, n° 12-13.863, F-D (N° Lexbase : A8775I8I) - Cass. com., 18 janvier 2011, préc. - Cass. com., 14 février 2006, n° 04-11.560, F-D (N° Lexbase : A9807DM8) - Cass. com., 29 novembre 2005, n° 02-19.174 (N° Lexbase : A8323DLT) - Cass. com., 3 juin 2003, n° 00-12.580 (N° Lexbase : A9294C7D), RDC 2004, p. 930, note D. Mazeaud – Cass. civ. 3, 1^er avril 1998, n° 95-18.625 (N° Lexbase : A9846CKU) – Cass. com., 14 octobre 1997, n° 95-11.448 (N° Lexbase : A1732AC7), publié ; D., 1999, p. 103, note Ch. Willmann ; Defrénois 1998, art. 36753, n° 15, obs. D. Mazeaud - Cass. com., 2 avril 1996, n° 93-13.433 (N° Lexbase : A3510CMX), D., 1996, note D. Mazeaud - Cass. com., 5 avril 1994, n° 92-14.582 (N° Lexbase : A6961ABG), publié - Cass. civ. 3, 9 janvier 1991, n° 89-15.780 (N° Lexbase : A0286AB9), publié, D., 1991, p. 481, note G. Paisant - Contra, proposant d’étendre le pouvoir modérateur du juge à toutes les clauses fixant par avance et de façon forfaitaire les conséquences d’une inexécution, même licite, d’une obligation contractuelle : Ph. Malaurie, La révision judiciaire de la clause pénale, Defrénois 1976, art. 31075, p. 533, n^os 9 et 10 - J. Mestre, De la notion de clause pénale et de ses limites, RTD civ., 1985, chron., p. 372 - Id., Les conditions de la révision judiciaire, dans le cadre de l’article 1152 du Code civil, de la peine convenue entre les parties, ibid., 1986, chron. p. 103 - G. Paisant, Dix ans d’application de la réforme des articles 1152 et 1231 du Code civil relative à la clause pénale (loi du 9 juillet 1975), RTD civ., 1985, p. 647, n^os 28 et s. - D. Mazeaud, th. préc., n^os272 et s. – C. Chabas, th. préc., n^os 39 et s. - Y. Dagorgne-Labbé, note sous Cass. civ. 1, 6 mars 2001, JCP E, 2002, II, 10067 - D. Bakouche, Le domaine d’application de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil, Lexbase Affaires, août 2002, n° 35 (N° Lexbase : N3452AA4).

[20] Cass. civ. 3, 12 décembre 1968, n° 67-10.017, Bull. civ. III, n° 548.

[21] Sans qu’il soit nécessaire ici de multiplier les références d’arrêts contradictoires, v., à titre l’illustration, ces deux arrêts récents provenant de la même juridiction à propos d’une clause de résiliation anticipée prévoyant une indemnité d’un montant égal aux sommes qui auraient dû être payées si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme initial : CA Douai, 11 juin 2020, n° 19/04807 (N° Lexbase : A59283NU) : refus de requalification en clause pénale - CA Douai, 23 janvier 2020, n° 18/04876 (N° Lexbase : A41663CB) : requalification en clause pénale.

[22] Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-14.427, F-D (N° Lexbase : A0406ZQ4), CCC, 2019, comm. 193, note L. Leveneur - Cass. com., 5 décembre 2018, n° 17-22.346, F-D (N° Lexbase : A7866YPZ), JCP G, 2019, 167, note Ch.-E. Bucher - Cass com., 10 mars 2015, n° 13-27.993, F-D (N° Lexbase : A3330NDP), RTD civ., 2015, p. 378, obs. H. Barbier ; RDC, 2015, p. 449, note Th. Genicon - Cass. civ. 1, 10 octobre 1995, n° 93-16.869 (N° Lexbase : A6341AHC), publié ; D., 1996, p. 116, note Ph. Delebecque ; JCP G, II, 22580, note G. Paisant ; ibid., I, 3914, n° 9, obs. M. Billiau.

[23] V. infra d’autres arrêts, s’inscrivant dans ce courant, rendus à propos d’autres clauses.

[24] Cass. civ. 1, 17 juin 2009, n° 08-15.156, F-D (N° Lexbase : A3013EIG), JCP G, 2009, 279, chron. P. Grosser : cassation de l’arrêt d’appel qui avait requalifié la clause aux motifs que « la clause de résiliation anticipée autorisant [le client] à dénoncer, à tout moment, le contrat de maintenance s’analysait, en l’absence de toute notion d’inexécution, en une faculté de dédit, de sorte qu’elle ne constituait pas une clause pénale, peu important le mode de calcul de l’indemnité devant être payée si le contrat était arrivé à son terme » - Cass. civ. 1, 15 novembre 2005, n° 03-12.795, F-D (N° Lexbase : A5452DLI) : approbation de la cour d’appel d’avoir « énoncé à bon droit », que la clause s’analyse en une faculté de dédit, « peu important qu’elle fût équivalente au montant des sommes qui auraient dû être perçues [par le créancier] si le contrat était allé jusqu’à son terme » - Adde en ce sens : Cass. com., 22 janvier 2013, n° 11-27.293, F-D (N° Lexbase : A8742I38) - Cass. com., 18 janvier 2011, préc. - Cass. civ. 1, 6 mars 2001, n° 98-20.431(N° Lexbase : A4543ARP), publié - Cass. com., 3 juin 2003, n° 00-12.580, F-D (N° Lexbase : A9294C7D).

[25] Dans les arrêts précités à la note précédente, rendus les 17 juin 2009, 15 novembre 2005 et 6 mars 2001, les juges relèvent « l’absence de toute notion d’inexécution » et que la clause « autorise [une partie] à rompre le contrat à tout moment moyennant le paiement d’une indemnité ».

Cette logique se retrouve également dans certaines décisions de juges du fond qui retiennent de même, pour refuser la requalification en dépit d’une indemnité d’un montant égal au prix dû en exécution du contrat jusqu’à son terme, que la clause litigieuse est étrangère à toute notion d’inexécution : CA Douai, 11 juin 2020, n° 19/04807 (N° Lexbase : A59283NU) - CA Versailles, 18 janvier 2018, n° 16/02132 (N° Lexbase : A7210XAB) - CA Douai, 23 juin 2016, n° 14/07614 (N° Lexbase : A4993SQY) - CA Toulouse, 1^er juin 2016, n° 14/06056 (N° Lexbase : A3318RRC) - CA Besançon, 3 mai 2016, n° 14/02739 (N° Lexbase : A5298RNK) - CA Dijon, 28 mai 2015, n° 13/01285 - CA Montpellier, 25 mars 2014, n° 13/00084 (N° Lexbase : A9141MHZ) - CA Paris, 18 avril 2013, n° 11/10539 (N° Lexbase : A2255KCI).

[26] V. notre thèse : G. Maire, Volonté et exécution forcée de l’obligation, N. Damas et L. Perreau-Saussine (préf.), coll. « Bibl. dr. privé », t. 587, LGDJ, 2018, spéc. n° 465.

[27] C. pr. civ, art 12 (N° Lexbase : L1127H4I).

[28] C. civ., art. 1188, al. 1^er (N° Lexbase : L0905KZK) : « Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral des termes ».

[29] C. civ., art. 1188, al. 2 (N° Lexbase : L0905KZK).

[30] Rappr., faisant référence à ce critère économique afin de requalifier une promesse unilatérale en promesse synallagmatique aux motifs d’une indemnité d’immobilisation si importante par rapport au prix de vente qu’elle prive le bénéficiaire de sa liberté d’acheter ou de ne pas acheter le bien objet de la promesse : Cass. civ. 3, 26 septembre 2012, n° 10-23.912, FS-D (N° Lexbase : A6244ITG), RTD civ., 2012, p. 723, note B. Fages ; RDC, 2013, p. 59, note Y.-M. Laithier ; D., 2013, p. 391, chron. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; Gaz. Pal., 2013, n° 10, p. 12, note L.-F. Pignarre - Cass. com., 13 février 1978, n° 76-13.429 (N° Lexbase : A7240AGA), publié - Contra : Cass. civ. 1, 1^er décembre 2010, n° 09-65.673, F-P+B+I (N° Lexbase : A4104GMX), publié ; RTD civ., 2011, p. 111, note J. Hauser ; ibid., p. 349, note B. Fages ; JCP G, 2011, 481, note Y. Dagorne-Labbe ; ibid., 503, obs. Ph. Simler ; RDC, 2011, p. 420, note Y.-M. Laithier ; ibid., p. 928, note S. Gaudemet ; D., 2012, p. 459, chron. S. Amrani-Mekki et M. Mekki - Adde, réputant non-écrites, aux motifs qu’elles sont « inconciliables avec cette interdépendance », les clauses de divisibilité insérées dans des contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière : Cass. mixte, 17 mai 2013, n^os 11-22.768 et 11-22.927 (N° Lexbase : A4415KDU), D., 2013, p. 1658, note D., Mazeaud ; ibid. 2014, p. 360, chron. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RTD civ., 2013, p. 597, note H. Barbier ; JCP G, 2013, 673, note F. Buy ; ibid., 674, note J.‑B. Seube ; JCP E, 2013, 1403, note D. Mainguy ; CCC, 2013, comm. 176, note L. Leveneur ; RDC, 2013, p. 849, note L. Le Mesle ; ibid., p. 1331, note Y.-M. Laithier.

[31] C. civ., art. 1190 (N° Lexbase : L0903KZH).

[32] G. Paisant, art. préc., n° 31. V. aussi, entre autres, D. Mazeaud, note sous Cass. com., 2 avril 1996, D., 1996, p. 329 : « il est pour le moins paradoxal qu’à montant équivalent la sanction d’une inexécution illicite puisse être modérée par le juge alors que le prix d’une liberté contractuelle demeure intangible ».

[33] Th. Genicon, Ce que les régimes comparés de la clause pénale et de la clause de dédit nous disent de la force obligatoire du contrat, note sous deux arrêts, RDC, 2015, p. 449.

[34] CA Paris, 24 novembre 2015, n° 14/17322 (N° Lexbase : A6436NXN) - Cass. com., 3 juin 2003, n° 00-12.580, F-D (N° Lexbase : A9294C7D) : versement de l’indemnité de résiliation « en réparation des efforts » réalisés par le contractant qui subit la résiliation du contrat.

[35] Cass. civ. 1, 24 juillet 1978, n° 77-11.170 (N° Lexbase : A0055AYP), publié ; RTD civ., 1979, p. 150, obs. G. Cornu - Cass. civ. 3, 13 juillet 2010, n° 09-68.191, F-D (N° Lexbase : A6879E4K).

[36] C. civ., art. 1212 (N° Lexbase : L0926KZC).

[37] Cass. civ. 1, 3 avril 2001, n° 99-18.442 (N° Lexbase : A8526CEI), publié ; RTD civ., 2001, p. 584, note J. Mestre et B. Fages ; D., 2001, p. 3240, note D. Mazeaud ; JCP G, 2001, I, 354, note J. Rochfeld, Defrénois 2001, 1048, obs. E. Savaux : cassation, au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, de l’arrêt aux motifs qu’en refusant d’appliquer une clause de résiliation selon laquelle chacune des parties est autorisée à mettre fin au contrat quand bon lui semblera et sans qu’elle ait à motiver ou justifier le bien-fondé de sa décision, la cour d’appel a violé la loi des parties.

[38] C. civ., art. 1103 (N° Lexbase : L0822KZH) : cet article limite la force obligatoire aux « contrats légalement formés ».

[39] C. Humann, La spécificité de la clause de dédit, RDI, 1997, p. 169 - W. Dross, Clausier. Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, 3^ème éd., LexisNexis, 2016, v° Dédit.

[40] Il existe toutefois des exceptions. V. par exemple en droit du travail : Cass. soc., 16 décembre 1998, n° 95-45.431 (N° Lexbase : A6096C7W), publié, JCP E, 1999, p. 1298, note J. Mouly : nullité de la clause de résiliation anticipée dans un contrat de travail à durée déterminée contraire à l’ancien article L. 122-3-8 du Code du travail [devenu art. L. 1243-1] qui prévoit que le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure - Cass. soc., 12 février 2014, n° 12-11.554, F-P+B (N° Lexbase : A3675MET).

[41] Le problème est susceptible de se rencontrer pour toute faculté légale de résiliation d’ordre public. V. par exemple l’article 1210 du Code civil (N° Lexbase : L0928KZE) conférant à chaque contractant d’un contrat à durée indéterminée, au nom de la prohibition des engagements perpétuels, la faculté d’y mettre fin dans les conditions prévues par le contrat - v. l’article 2004 du Code civil (N° Lexbase : L2239ABK) conférant au mandant un droit de rompre le contrat « quand bon lui semble » (v. toutefois estimant que, cet article présentant un caractère supplétif, la clause subordonnant l’exercice de cette faculté à une indemnité égale au montant des rémunérations qui auraient dû être perçues si le mandat était allé jusqu’à son terme est valable : Cass. civ. 1, 6 mars 2001, n° 98-20.431 (N° Lexbase : A4543ARP), publié).

[42] Cass. civ. 3, 4 avril 2019, n° 18-13.393 (N° Lexbase : A3304Y8U) : « la clause ne mettant pas à la charge du preneur des obligations équivalentes à celles de l’exécution du contrat jusqu’au terme prévu, mais stipulant une faculté effective de résiliation au bénéfice du preneur était valable » - Cass. civ. 3, 30 janvier 2001, n° 97-16.178 (N° Lexbase : A9607ASM) – Cass. civ. 3, 3 octobre 2000, n° 97-16.177 (N° Lexbase : A0078CMT) - Cass. civ. 3, 13 juillet 1999, n° 97-16.179 (N° Lexbase : A8131AGA), publié : cassation de l’arrêt rendu par une cour d’appel qui a fait application d’une clause de résiliation anticipée sans « rechercher si les sommes dues à ce titre n’équivalaient pas, dans leur montant, à celles qui auraient été dues par le preneur en cas d’exécution normale du contrat » - Cass. civ. 3, 27 avril 1988, n° 84-13.101 (N° Lexbase : A8469AAW), publié : cassation de l’arrêt qui a refusé de prononcer la nullité du contrat de crédit-bail alors que « sous couvert d’une clause de résiliation anticipée à la demande du preneur, la stipulation dont il s’agit tend à l’exécution de toutes les clauses du contrat, supposé non résilié, dans le seul intérêt du crédit-bailleur ».

[43] Cass. civ. 3, 12 février 2003, n° 01-11.896, FS-D (N° Lexbase : A0080A74) - Cass. civ. 3, 27 juin 2001, n° 00-11.996 (N° Lexbase : A8103ATB), publié ; AJDI, 2002, 699, obs. F. Cohet-Cordet - Cass. civ. 3, 19 avril 2000, n° 98-20.223 (N° Lexbase : A3732AUR), publié - Cass. civ. 3, 5 mai 1999, n° 97-18.576 (N° Lexbase : A6414AGN) - Cass. civ. 3, 27 novembre 1996, n° 94-20.043, publié - Cass. civ. 3, 8 juin 1995, n° 93-15.973 (N° Lexbase : A4250AY3).

[44] Sur ces difficultés tenant à la comparaison entre l’indemnité de résiliation et les sommes dues en exécution du contrat : N. Cohen-Steiner, La clause de résiliation anticipée dans le contrat de crédit-bail immobilier, JCP N, 2001, p. 661.

[45] Il doit s’agir de « frais réels au-delà des dépenses [de formation] imposées par la loi ou la convention collective » : Cass. soc., 5 juin 2002, n° 00-44.327, F-P (N° Lexbase : A8603AYB), publié - Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00-42.909 (N° Lexbase : A7162AYW), publié ; Dr. soc., 2002, p. 902, note J. Savatier - Cass. soc., 19 novembre 1997, n° 94-43.195 (N° Lexbase : A6904AH8) - Cass. soc., 17 juillet 1991, n° 88-40.201 (N° Lexbase : A1503AAW), publié.

À défaut, une telle stipulation, notamment lorsqu’elle prévoit le remboursement par le salarié des frais de formation, aurait pour effet de faire supporter par le salarié le coût de la formation professionnelle que la loi ou la convention collective met à la charge de l’employeur.

[46] Sur cette clause, v. not. J.-P. Chauchard, La clause de dédit-formation ou le régime de liberté surveillée appliqué au salarié, Dr. soc., 1989, p. 388 - CERIT de Nancy, Clause de dédit formation, Bull. soc. Fr. Lefebvre 1990, p. 569 - F. Gaudu, Fidélité et rupture, Dr. soc. 1991, p. 419 - Y. Aubrée, Contrat de travail (clauses particulières), Rép. trav., Dalloz, 2017 (actu. 2018), spéc. n^os 179 et s..

[47] Cass. soc., 5 juin 2002, préc. - Cass. soc., 21 mai 2002, préc. - Cass. soc., 19 novembre 1997, préc. - Cass. soc., 17 juillet 1991, préc. - Cass. soc., 23 novembre 1983, n° 81-41.607 (N° Lexbase : A1762ABU), publié.

[48] En ce sens, v. Cass. soc., 18 juin 1981, n° 78-40.939 (N° Lexbase : A9910AG7), publié - Cass. soc., 23 janvier 1985, n° 82-42.992 (N° Lexbase : A1505ABD), publié - Cass. soc., 21 juillet 1986, n° 83-43.880 (N° Lexbase : A5453AA9), publié.

[49] Cass. soc., 5 juin 2002, préc. - Cass. soc., 21 mai 2002, préc.

[50] Prononçant la nullité d’une telle clause : Cass. soc., 23 octobre 2013, n° 11-16.032, FS-P+B (N° Lexbase : A4723KNA), publié ; Dr. soc., 2014, p. 77, obs. F. Canut ; D., 2014, p. 302, chron. F. Ducloz ; JCP S, 2014, 1026, note L. Drai ; Gaz. Pal., 2014, n° 7, p. 28, note P. Le Cohu.

Cette limite provient de l’assimilation légale du temps de formation à un temps de travail effectif entraînant le maintien de la rémunération du salarié. Dès lors que ce dernier a suivi la formation, il ne peut pas être tenu de rembourser la rémunération qui en constitue la contrepartie.

[51] Dans le contrat de crédit-bail immobilier, la clause de résiliation anticipée est exigée à peine de nullité du contrat (C. mon. fin., art. L. 313-9 [LXB= L2971G9W]).

[52] Cass. soc., 18 juin 1981, n° 78-40.939 (N° Lexbase : A9910AG7), publié : licéité de la clause de dédit-formation qui, requalifiée en clause pénale, peut faire l’objet d’une réduction par le juge - Comp. adoptant ce raisonnement à propos d’une clause prévoyant le versement d’une indemnité en cas de licenciement du salarié : Cass. soc., 5 mars 2014, n° 12-23.106, FS-P+B (N° Lexbase : A3986MGQ), publié ; RTD civ., 2014, p. 644, note H. Barbier ; Dr. soc., 2014, p. 481, note J. Mouly ; ibid., p. 760, chron. S. Tournaux ; D., 2014, p. 1115, chron. P. Lokiec ; JCP S, 2014, 1215, note G. François : cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel qui a déclaré nulle cette stipulation en raison de l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre de l’employeur « sans préciser en quoi cette indemnité contractuelle, qu’elle avait le pouvoir de réduire, même d’office, si elle présentait un caractère manifestement excessif, était de nature à faire échec au droit de licenciement reconnu à l’employeur ». En précisant que les juges du fond avaient le pouvoir de réduire, même d’office, la pénalité prévue, la Cour de cassation en déduit que la clause pénale ne pourra jamais être d’une telle ampleur qu’elle prive l’employeur de son droit de licencier le salarié - Comp. la jurisprudence relative à la clause résolutoire, insérée dans une vente avec constitution de rente viagère, qui autorise le vendeur à conserver les arrérages déjà perçus en cas de résolution aux tords de l’acquéreur : la validité d’une telle clause est admise à condition que le juge la requalifie et accepte, le cas échéant, de modérer la pénalité : Cass. civ. 3, 20 mai 2014, n° 13-16.534, F-D (N° Lexbase : A5097MMQ) - Cass. civ. 1, 2 octobre 2013, n° 10-11.841, F-D (N° Lexbase : A3259KMN) - Cass. civ. 2, 26 janvier 2011, n° 10-10.376, FS-P+B (N° Lexbase : A8571GQI), publié ; JCP G, 2011, doctr. 566, chron. P. Grosser ; JCP E, 2011, 1482, chron. J.-B. Seube ; CCC, 2011, comm. 87, note L. Leveneur ; RDC, 2011, p. 817, note Y.-M. Laithier ; RLDC, 2011, n° 81, p. 14, note A. Paulin.

[53] Cass. soc., 5 juin 2002, préc., et Cass. soc., 21 mai 2002, préc., qui, plutôt que de se retrancher derrière le pouvoir judiciaire de modération pour estimer que les clauses de dédit-formation sont licites quel que soit leur montant, exige, à titre de validité, que « le montant de l’indemnité de dédit soit proportionné aux frais de formation engagés et qu’elles n’[aient] pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner » - Comp., à propos d’une clause pénale testamentaire qui, en raison de son montant prive le droit de tout indivisaire de demander le partage : Cass. civ. 1, 13 avril 2016, n° 15-13.312, FS-P+B (N° Lexbase : A6917RIZ), publié ; AJ fam., 2016, p. 275, obs. J. Casey ; JCP G, 2016, 527, obs. M. Nicod ; Lexbase Privé, 2016, n° 656, note M. Jaoul ; RTD civ., 2016, p. 424, note M. Grimaldi ; Defrénois 2016, p. 683, note H. Leyrat (les juges réputent la clause non écrite au lieu d’en réduire la pénalité dont le montant excessif porte atteinte à un droit fondamental).

[54] C. consom., art. L. 212-1 (N° Lexbase : L3278K9B).

[55] C. com., art. L. 442-1, I, 2° (N° Lexbase : L0501LQM), mais la sanction est uniquement l’engagement de la responsabilité de l’auteur de la clause.

[56] Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L0250LKH).

[57] L’article 1171 du Code civil (N° Lexbase : L1981LKL) limite la prohibition du déséquilibre significatif à « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ».

[58] V. not., Rapport remis au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – M. Mekki, Réforme du contrat et des obligations : clauses abusives dans les contrats d’adhésion, JCP N, 2016, 1190.

[59] C. consom., art. R. 212-1, 8° (N° Lexbase : L0546K94).

[60] C. consom., art. R. 121-2, 2° (N° Lexbase : L2496I49).

[61] C. consom., art. R. 212-1, 11° (N° Lexbase : L0546K94).

[62] V. not., Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie, R. Bout (préf.), coll. « Bibl. dr. privé », t. 337, LGDJ, 2000, n^os 447 et s. - C.-M. Péglion-Zika, La notion de clause abusive au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation, L. Leveneur (dir.), th. dactyl. Paris II, 2013, spéc. n^os 296 et s. - N. Sauphanor-Brouillaud, Clause abusives dans les contrats de consommation : critère de l’abus, CCC, 2008, étude 7 - X. Lagarde, Qu’est-ce qu’une clause abusive ? Etude pratique, JCP G, 2006, I, 110.

[63] H. Hadj-Aïssa, Contribution critique à l’étude du déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1 du Code de commerce, X. Henry (dir.), th. dactyl. Université de Lorraine, 2019.

[64] Cass. com., 12 avril 2016, n° 13-27.712, F-D (N° Lexbase : A6963RIQ), CCC, 2016, comm. 142, note N. Mathey ; JCP E, 2016, 1474, note S. Le Gac Pech : pas de déséquilibre significatif créé par une clause de résiliation anticipée insérée dans un contrat de concession dès lors que la stipulation litigieuse « confère au concédant comme au concessionnaire le même droit de mettre fin au contrat et dans les mêmes conditions ».

[65] Rappr. : C. consom., art. R. 212-2, 3° (N° Lexbase : L0547K97) qui répute abusive, sauf pour le professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet d’« imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ».

[66] V. supra n° 15 - Adde : Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-11.387, F-P+B (N° Lexbase : A8361NII), publié ; RTD civ., 2015, 696, note H. Barbier ; CCC, 2015, comm. 229, note N. Mathey, jugeant que l’existence du pouvoir modérateur du juge ne fait pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce qui prohibe les clauses abusives entre certains professionnels.

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