[Le point sur...] Le licenciement pour motif économique : les points clés à connaître pour sécuriser au mieux l'opération

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par Sofiane Coly, avocat associé, HOGO avocats

le 16 Juillet 2020

Le licenciement pour motif économique est un sujet qui est socialement, politiquement, et donc juridiquement discuté. En effet, un licenciement économique peut concerner en une seule fois des centaines de personnes. De plus, un licenciement pour motif économique entraîne, en général, lorsqu’il est important, des conséquences au-delà des salariés licenciés, souvent sur un bassin d’emploi entier concerné.

Petit rappel historique :

Le licenciement pour motif économique a pendant très longtemps fait l’objet d’aucune réglementation spécifique. Il existait tout au plus une ordonnance de 1945 qui avait instaurée un contrôle de l’emploi afin de déterminer quels étaient les secteurs porteurs d’emploi. C’est en 1979 que les partenaires sociaux ont souhaité identifier le licenciement pour motif économique, le sortir du licenciement de droit commun, au niveau de la procédure. Après le premier choc pétrolier de 1974, considérant le nombre de licenciements qui avaient été prononcés, le législateur a adopté, pour la première fois, une loi sur le licenciement pour motif économique, loi qui soumettait le licenciement économique à une autorisation préalable de l’inspecteur du travail. L’employeur voyait donc limité son pouvoir de licenciement.

En 1986, cette autorisation a été supprimé, et par une loi du 2 août 1989 (N° Lexbase : L7352HUT), le législateur a modifié considérablement le droit du licenciement pour motif économique, en donnant une définition, et en prévoyant des procédures spécifiques et des mesures d’accompagnement spécifiques. Puis, le licenciement pour motif économique a fait l’objet de nombreuses lois, surtout du fait du changement des majorités au pouvoir. Ainsi, par exemple, la loi du 18 janvier 2005 (N° Lexbase : L6384G49), qui a rendu obligatoire la négociation d’un accord de GPEC (Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences) dans les entreprises d’au moins 300 salariés. Elle a créé des dispositifs de reclassement personnalisés et a eu pour objectif de revitaliser les bassins d’emploi lorsque des entreprises procédaient à d’importants licenciements pour motif économique. La GPEC, en quelques mots, est un outil de réflexion prospective : l’employeur se projette en essayant de réfléchir sur les compétences nécessaires pour l’entreprise. Il y a également une étude de la démographie, la pyramide des âges...

On se projette dans l’avenir, quelles sont les formations que devront suivre les salariés aujourd’hui pour rester compétents demain. Aujourd’hui, le licenciement pour motif économique bénéficie d’un régime juridique dont le contenu est globalement bien tracé, la Cour de cassation ayant par ailleurs pu donner son interprétation sur toutes les étapes. A l’heure où les entreprises françaises prennent des mesures radicales pour relancer la machine et notamment soulagent leur masse salariale, notre objectif est d’aborder, en synthèse,les différents aspects du licenciement pour motif économique afin que le lecteur attentif puisse éviter quelques écueils. Attention, il s’agit là d’une synthèse, ce qui signifie très clairement que certains sujets ne seront volontairement pas abordés.

1. Le motif économique

Le motif économique est constitué, d’une part, de la cause économique, c’est à dire les raisons économiques qui poussent l’employeur à se réorganiser, et d’autre part, la cause matérielle, c’est à dire les conséquences sur l’emploi.

Penser le motif économique nécessite toujours de procéder à une analyse du contexte global au sein duquel l’entreprise évolue : quelles sont les mesures prises par l’employeur pour limiter/éviter les difficultés rencontrées, comment se positionne l’employeur dans son marché/quel est l’état de la concurrence ?

Voici une liste des questions qu’il faut se poser avant d’aborder un licenciement pour motif économique :

Contexte

Les mesures prises par l’employeur pour éviter le licenciement

→ L’entreprise subie-t-elle une concurrence particulière ?

→ Le marché a-t-il fortement baissé depuis quelques années de sorte que tous les acteurs économiques sont frappés par la crise ? etc.

→ Principaux concurrents de la structure

→ Position de leader ou d’outsider sur le marché économique

→ Evolution du marché concurrentielle ces dernières années et perspectives d’évolutions justifiant la transformation envisagé

→ Des mesures de réduction des coûts et notamment la diminution de la rémunération du dirigeant

→ Des innovations faites pour vendre de nouveaux produits

→ Des actions commerciales engagées

1.1. La cause économique

Il existe 4 causes économiques que l’on présentera pour plus de simplicité sous forme de tableaux :

Cause économique	Cause 1 : les difficultés économiques	Cause 2 : la mutation technologique
Définition	Elles interviennent en cas de baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d'exploitation, ou encore dégradation de la trésorerie [1].	Elle peut se manifester par l’introduction de nouvelles technologies ou l’automatisation de tâches.
Exemple	La diminution de l'excédent brut d’exploitation qui représente la marge de l’entreprise après avoir enregistré tout ce qui a été consommé et facturé par des tiers, dû aux salariés et aux impôts et taxes sauf l’impôt sur les bénéfices, peut constituer des difficultés économiques par l’assèchement de la trésorerie de l’entreprise.	Réorganisation d'une société centrée sur l'imagerie traditionnelle entraînée par le déclin de cette technologie au profit de l'imagerie numérique.

Cause économique	Cause 3 : la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarde de la compétitivité	Cause 4 : La cessation d’activité
Définition	L’objectif est de prévenir les difficultés économiques à venir compte tenu du contexte actuel.	Il s’agit de la cessation d'activité totale et définitive qui ne doit pas résulter de l'attitude fautive ou de la légèreté blâmable de l'employeur.
Exemple	Une entreprise qui évolue sur le secteur des matériaux de construction (vente de béton cellulaire) et qui définit une nouvelle stratégie commerciale et réorganiser l’activité en profondeur au niveau de l’outil de production afin de limiter la surproduction, de la force de vente afin de s’adapter aux évolutions du marché, de l’encadrement / du support technique, et ce dans le cadre d’une constante diminution de son résultat brut d’exploitation.	Il est tout à fait possible de maintenir une activité résiduelle par les organes sociaux (président de la société par exemple) dans l’objectif d’achever la liquidation des derniers actifs et de régler les formalités administratives.

La cause économique s’apprécie au niveau de l’entreprise ou au niveau du secteur d’activité commun avec les autres entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

1.2. La cause matérielle, c’est à dire les conséquences sur l’emploi

Il existe 3 causes matérielles envisageables :

Suppression d’emploi	Transformation d’emploi	Modification du contrat de travail
Il y a suppression d’emploi dès lors que le salarié licencié n’est pas remplacé après son départ de l’entreprise par un autre salarié, ou encore lorsque ses tâches sont réparties entre les salariés de l’entreprise.	Il s’agit d’un changement de nature de l'emploi, lequel suppose un changement total du contenu de l’emploi concerné.	Cette modification doit porter sur un élément essentielle du contrat de travail, telles que la mutation du salarié, la modification des fonctions ou encore de la rémunération [2].

2. La procédure de licenciement

Globalement, la procédure de licenciement pour motif économique comprend 5 étapes :

→ Etape 1 : les critères d’ordre

En principe, le choix du ou des salariés dont le licenciement pour motif économique est projeté ne peut jamais être le fruit du hasard et doit ainsi résulter de l’établissement de critères d’ordres. Cependant, les critères d’ordres ne s’appliquent qu’au sein d’une même catégorie professionnelle ce qui signifie qu’il n’y a pas lieu d’établir les critères d’ordres quand tous les emplois de la même catégorie professionnelle sont supprimés. La notion de catégorie professionnelle se caractérise par deux principaux critères : l'exercice de fonctions de même nature, d'une part, supposant, d'autre part, une formation professionnelle commune, de base ou complémentaire, n'excédant pas l'obligation d'adaptation de l'employeur.

→ Etape 2 : recherche de reclassement

Le reclassement du salarié doit s’effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. Ce n’est qu’à défaut d’emploi disponible et sous réserve de l’accord exprès du salarié que le reclassement peut s’effectuer sur un emploi d’une catégorie inférieure.

→ Etape 3 : entretien préalable

Il faut convoquer le ou les salariés concernés à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif économique.

Quel est l’objet de l’entretien ?

L’objet de l’entretien préalable est de :

- En premier lieu, d’exposer au salarié les raisons pour lesquelles le licenciement est envisagé. Nous n'insistons jamais assez sur ce point mais tant que la lettre de licenciement n’est pas envoyée, le licenciement n’est qu’envisagé, ce qui signifie qu’il faut utiliser à l’oral comme à l’écrit le conditionnel. Dans ce cadre, il convient de remettre au salarié une note comportant l’exposé du ou des motifs économiques.

Que contient la note d’information ?

La note d’information comporte les éléments qui suivent :

• le motif économique du licenciement envisagé : le salarié doit en effet avoir la possibilité d’échanger lors de l’entretien préalable, comme pour tout licenciement, sur les faits justifiants que son licenciement soit envisagé ;

• les informations relatives à l’acceptation du CSP et en particulier le délai et les conséquences sur la date effective de rupture des relations contractuelles en cas d’acceptation du CSP ;

• son droit à la priorité de réembauchage (sur poste compatible avec la qualification du salarié ou sur un poste différent si le salarié a acquis une nouvelle qualification), lequel s’applique pendant un délai d’un an à compter de la date de rupture du contrat de travail à la condition que le salarié en fasse la demande.

- En deuxième lieu, de lui remettre la documentation sur le contrat de sécurisation professionnelle.

Qu’est ce que le contrat de sécurisation professionnelle ?

Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) est un dispositif d'accompagnement de 12 mois destiné aux salariés dont le licenciement pour motif économique est envisagé dans des entreprises de moins de 1 000 salariés et des entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire. Ce dispositif comprend plusieurs mesures visant à accélérer le retour dans l'emploi par le biais d'un accompagnement personnalisé et des mesures d'incitation à la reprise d'un emploi.

Pendant le CSP, son bénéficiaire perçoit une allocation spécifique de sécurisation professionnelle (ASP) égale à 75 % du salaire journalier de référence, sans pouvoir être inférieur au montant de l'allocation spécifique de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (Are) à laquelle l'intéressé aurait pu prétendre, au titre de l'emploi perdu, s'il n'avait pas accepté le CSP. Il s’agit donc d’un dispositif particulièrement intéressant pour les salariés puisqu’ils bénéficient d’une allocation chômage plus importante que celle versée dans le cadre d’un licenciement pour motif personnel ou d’une rupture conventionnelle.

Quel est le contenu du dossier du CSP ?

Il faut le récupérer auprès de Pôle emploi mais, concrètement, il comporte :

• pour l'employeur : un document d'information,

• pour chaque salarié concerné : un document d'information du contrat de sécurisation professionnelle ; un récépissé de ce document d'information et un bulletin d'acceptation du CSP ; un formulaire de demande d'allocation de sécurisation professionnelle ; une attestation d'employeur.

Le salarié dispose d’un délai de 21 jours pendant lequel il peut accepter ou refuser le CSP.

L’employeur doit-il payer le préavis même si le salarié accepte le CSP ?

La réponse est oui. En effet, l'employeur contribue au financement du CSP en s'acquittant auprès de Pôle emploi d'une somme correspondant à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas adhéré au dispositif, dans la limite de 3 mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes. Le préavis n’est donc pas versé au salarié mais à Pole Emploi ce qui signifie qu’il faudra bien le provisionner pour éviter toute mauvaise surprise.

→ Etape 4 : la lettre de licenciement dite "ouverte"

Pendant le délai de réflexion du CSP, la procédure de licenciement peut parfaitement suivre son cours (notamment pour faire partir le préavis) et la jurisprudence admet depuis longtemps la possibilité de notifier une lettre de licenciement « provisoire » ou « conservatoire ». En d’autres termes, est notifiée au salarié une lettre de licenciement qui :

• soit devient sans objet si le salarié accepte le CSP, la rupture prenant effet à l’expiration du délai de 21 jours précité,

• soit, à défaut d’acceptation du CSP, constitue l’acte de rupture des relations contractuelles. Le préavis court à compter de la présentation de la lettre recommandée et le contrat prend fin selon les règles de droit commun, soit à l'issue du préavis.

Illustration pratique :

« Il vous a donc été proposé d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle et nous vous rappelons que vous disposez d'un délai de réflexion de vingt et un jours pour y adhérer. Si vous acceptez cette proposition, votre contrat de travail sera réputé rompu d'un commun accord à la date d'expiration de votre délai de réflexion pour le motif énoncé ci-dessus, soit le (…). Dans cette hypothèse, la présente notification de votre licenciement deviendra sans objet. En revanche, si vous refusez d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle ou omettez de nous faire part de votre accord dans le délai mentionné ci-dessus, cette lettre constituera la notification de votre licenciement ».

Quel est le délai de notification de la lettre de licenciement pour motif économique individuel ?

La lettre de licenciement ne peut pas être expédiée moins de 7 jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable pour un non-cadre et moins de 15 jours ouvrables pour un membre du personnel cadre.

→ Etape 5 : information de l’administration

L’administration a établi un portail en ligne pour être informée des mesures de licenciement pour motif économique prises au sein des entreprises lorsqu’elles sont collectives. Il faut se connecter sur le site internet www.ruptures-collectives.emploi.gouv.fr.

Lorsque le licenciement ne concerne qu’un seul salarié, il convient d'adresser un courrier à la DIreccte pour l’informer du licenciement et dont le contenu est strictement défini par décret (nom, adresse, nature de l'activité, effectif employé, etc.). Bien évidemment, ces règles de droit commun peuvent être modifiées dans certaines situations notamment lorsque de nombreux licenciements sont envisagés. Il faut ajouter à cela l’obligation d’informer et de consulter le comité social et économique dans le cadre des licenciements collectifs (moins de 10 comme plus de 10 licenciements). Nous pourrions ainsi développer bien plus encore le licenciement pour motif économique mais disons que pour la grande majeure partie des TPE/PME qui souhaitent le mettre en œuvre, les mesures grandes lignes ont été rappelées.

[1] Il existe une présomption de baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires en fonction de la taille de l’entreprise, comme par exemple un trimestre pour consécutif pour une entreprise de moins de 11 salariés.

[2] La modification du contrat de travail pour motif économique obéit à une procédure particulière : l’employeur doit proposer une modification du contrat de travail que le salarié est libre d’accepter ou non et il dispose à ce titre d’un mois pour se prononcer.

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