[Jurisprudence] Les vices de forme et de procédure qui entachent un acte réglementaire ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un REP contre la décision refusant d'abroger l’acte ou par voie d'exception

Actes législatifs et administratifs - Disparition de l'acte – Abrogation - Abrogation des actes réglementaires - Recours contre le refus d'abroger un acte réglementaire 

Le législateur a réaffirmé récemment le principe selon lequel les emplois civils permanents de l’Etat et de leurs établissements publics à caractère administratif (EPA) doivent être occupés par des fonctionnaires [1]. Ce faisant, il a aussi renforcé les critères d’encadrement permettant de déroger à ce principe dans les EPA de l’Etat. Une telle dérogation, prévue par décret en Conseil d’Etat pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat, implique, en effet, désormais, qu’un lien soit obligatoirement établi entre les missions spécifiques de l’établissement et les qualifications professionnelles particulières indispensables à l’exercice de ces missions et que celles-ci ne soient, en outre, pas dévolues à un ou des corps de fonctionnaires [2]. Cette dérogation ne peut, dès lors, concerner que des typologies précises d’emplois répondant à ces caractéristiques. Elle ne peut plus, comme c’était parfois jusqu’à présent le cas, porter sur l’ensemble des emplois d’un établissement ou les services d’un établissement. L’objectif de la révision étant d’avoir recours uniquement à des emplois dits dérogatoires si les solutions offertes par le statut général continuent d’être inadaptées, en dépit de l’évolution des missions dévolues aux corps de fonctionnaires de l’Etat.

C’est le décret n° 2017-436 du 29 mars 2017 [3], attaqué en l’espèce, qui fixe la liste des emplois ou types d’emplois des EPA de l’Etat qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables à l'exercice de leurs missions spécifiques et qui peuvent donc être pourvus par recrutement de contractuels. Le décret ouvre, pour les agents recrutés antérieurement pour des besoins permanents sur des emplois dérogatoires et dont les emplois ne figurent plus sur ce nouveau décret, la possibilité de s’inscrire, enfin, dans le plan de titularisation dit «Sauvadet» pour toute la fonction publique [4]. Mais plusieurs syndicats ont néanmoins contesté la légalité du décret en tant qu’il concernait notamment l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) et qu’il méconnaîtrait les critères légaux ouvrant un droit dérogatoire au recrutement de contractuels [5]. Huit types d'emplois propres à l’INPI ont été retenus par le décret eu égard à l’expertise requise dans le domaine de la propriété industrielle et, en particulier, dans le maniement des titres et des données ainsi que du registre national du commerce et des sociétés.

L’un des syndicats (syndicat CGT de l’administration centrale et des services des ministères économiques et financiers et du Premier ministre) a agi par voie d’action et a introduit un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois suivant la publication du décret (req. n° 411045) lui reprochant une illégalité de fond (le décret méconnaissant les critères légaux ouvrant un droit dérogatoire au recrutement de contractuels) ; un autre syndicat (Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT), agissant au-delà du délai du recours contentieux, a demandé au Premier ministre d’abroger le décret en tant qu’il concerne les emplois de l’INPI et a, ensuite, attaqué le refus opposé à sa demande. Le syndicat conteste alors deux vices de procédure : l’irrégulière consultation du Conseil supérieur de la fonction publique qui aurait été saisi d’un texte incomplet et une méconnaissance de l’interdiction dite du «tiers texte» à l’issue de la consultation obligatoire du Conseil d’Etat. Pour ce dernier, compte tenu de la spécificité des missions mentionnées, aucun corps de fonctionnaires ne pouvait, contrairement à ce que soutenaient les syndicats, donner à leurs membres vocation à détenir les qualifications professionnelles particulières requises pour occuper les huit types d'emplois évoqués. Les deux recours ont, en conséquence, été rejetés.

Au-delà du fond, le principal intérêt de l’arrêt se situe sur la précision apportée par le juge suprême, dans sa formation la plus solennelle, sur les modalités selon lesquelles la légalité d'un acte réglementaire peut être contestée devant le juge administratif. Prenant acte de ce que les deux recours connexes attaquaient le même acte réglementaire, le Conseil d’Etat va distinguer clairement, dans la seconde affaire, les actions susceptibles d’être menées contre des actes réglementaires et, surtout, les moyens de légalité susceptibles d’y être invoqués. Il précise ainsi, d’abord, de manière classique, qu’en cas de recours pour excès de pouvoir exercé directement par voie d’action contre un règlement dans le délai de recours contentieux, le contrôle du juge administratif «porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l'existence d'un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu'il énonce» [6].

Il rappelle, ensuite, qu’après l’expiration du délai de recours contentieux, il n’y a que deux types de contestation possibles. Celle formée par voie d’exception qui permet d’attaquer un acte d’application non pas au nom de ses vices propres mais au nom de l’acte réglementaire ou de la décision d’espèce en application duquel cet acte d’application a été pris (à noter que le litige, portait sur le refus d'abroger sans qu'il soit question d'exception d'illégalité, le juge administratif excédant ainsi le périmètre du litige). Mais aussi celle qui peut prendre la forme d’un recours pour excès de pouvoir visant à demander, à tout moment, à l’auteur de l’acte de l’abroger, c'est-à-dire d’y mettre fin pour l’avenir et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus devant le juge. Et là apparait l’élément le plus discutable de l’arrêt puisque, pour le Conseil d’Etat, dans le cadre de ces deux contestations, «la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux».

Ainsi, les vices de forme et de procédure qui entachent ainsi un acte réglementaire, et qui seraient susceptibles d'entraîner son annulation, ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision refusant d'abroger cet acte réglementaire ou par voie d'exception. Il s’agit d’une nouvelle remise en cause jurisprudentielle du principe de légalité, principe pourtant à l’origine du développement de sa jurisprudence et de son rôle nouveau de protecteur des droits fondamentaux des justiciables [7]. A un moment où les critiques se font de plus en plus persistantes sur les choix opérés par le Conseil d’Etat [8], on peut dire que cette remise en cause poursuit, certes, le mouvement entamé, il y a quelques temps maintenant, tendant à promouvoir, de façon quasi systématique, le principe sécurité juridique au détriment du principe de légalité (I) mais elle semble atteindre des sommets qu’on pensait jusqu’alors infranchissables dans le respect de l’équilibre entre les deux principes. Si la logique tenant à lutter et faire face à l’accroissement du nombre de requêtes déposées devant le juge est toujours compréhensible, la critique tenant à l’atteinte aux droits des justiciables apparait de plus en plus prégnante et pose la question d’un retour possible, selon certains, à «l’administrateur-juge» et au «juge administrateur» [9] (II).

I - Une décision qui s’inscrit dans la logique actuelle de prédominance du principe de sécurité juridique sur le principe de légalité

Les décisions prises en l’espèce par le Conseil d’Etat s’inscrivent d’abord dans le mouvement initial de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs (A). Ce mouvement, qui s’effectue et se propage à travers des réformes réglementaires et des évolutions jurisprudentielles conjointes, a pour but de restreindre l’afflux des requêtes pendantes devant les juridictions administratives tout en assurant la stabilité des situations juridiques. Pour autant, il se fait au détriment du droit au recours des justiciables et amène, conséquemment, une réduction discutable des voies de recours et de l’effectivité de l’intervention du juge administratif (B).  

A - Un mouvement initial de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs

La protection offerte par la juridiction administrative contre l’action de l’administration n’a cessé de croitre depuis la création des cours administratives d’appel [10] que ce soit par la mise en place de réformes législatives -on songe, par exemple, à l’octroi de pouvoirs d’injonction et d’astreinte [11] ou l’instauration de procédures de référé [12] tout particulièrement celle du référé liberté- ou que ce soit par le biais d’évolutions jurisprudentielles que ce soit, par exemple, celle tenant à la fixation de la primauté du droit international sur la loi postérieure [13] ou celle tenant à la prise en compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme [14]. Depuis ces dernières années, on note une évolution inverse qui, immanquablement, à travers des réformes réglementaires et sous couvert de faire face à la nécessité de réduire l’afflux de requêtes, amène à réduire les voies de recours offertes aux justiciables et à amoindrir l’effectivité de l’intervention du juge en elle-même, le tout pour promouvoir la sécurisation contentieuse des actes déférés devant le juge administratif.

Le juge de l'excès de pouvoir a ainsi renouvelé le régime de l’examen des motifs des décisions administratives que ce soit à travers la possibilité de substitution de base légale [15] ou la possibilité de substitutions de motifs [16]. Il a fait de même à propos de l'annulation juridictionnelle. Les actes annulés pour excès de pouvoir sont censés normalement n’être jamais intervenus, leur annulation étant rétroactive en contrepartie du caractère non suspensif des recours pour donner priorité au principe de légalité. Le Conseil d’Etat peut désormais moduler dans le temps les effets de sa jurisprudence en renonçant à la rétroactivité et ne tenir compte de la sortie en vigueur de l’acte qu’à la date d’intervention de son arrêt [17]. Dans une logique parallèle, le contentieux de la validité des contrats s'est également restructuré au tour de l’élargissement de l’accès au juge et de la diversification des techniques juridictionnelles destinées à préserver le contrat objet du litige au détriment du principe de légalité [18].

Ce mouvement de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs ne touchait pas jusque-là la légalité formelle de l’acte [19] avant que le législateur ne change progressivement les choses [20] et qu’intervienne la jurisprudence «Danthony» [21] et, à sa suite, la décision SNETAP-FSU qui a consacré une rédaction abrégée de son considérant de principe [22]. A travers cette dernière, le Conseil d’Etat affirme que toute irrégularité affectant la procédure d’élaboration d’un acte administratif n’entraîne pas systématiquement et nécessairement son annulation [23]. Si, en principe, tout vice de procédure est susceptible d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise, le juge n’annule plus désormais systématiquement et procède à un examen in concreto de la situation qui lui est soumise [24]. La solution arrêtée par le juge apporte une réponse au formalisme grandissant caractérisant le régime de l'élaboration des actes administratifs. Le tout en stabilisant de façon préventive l’acte, puisqu'en dépit de l'imperfection critiqué, le procédé aboutit au rejet du moyen de légalité externe.

On a pu aujourd’hui dresser des bilans de la jurisprudence «Danthony» qui, s’ils ne parlent pas de révolution conséquente, n’en déplorent pas moins certains manques dans le nouveau dispositif [25]. Au-delà des critiques tendant à ce que cette jurisprudence minimise les conséquences des irrégularités et complique la tâche du juge, son champ d’application est aujourd’hui très large [26]. Elle n’aurait pas conduit, selon certains, «à une réduction drastique des annulations pour vice de procédure, ce qui aurait été fâcheux, mais elle a peut-être permis un contrôle du respect du principe de légalité plus réaliste, et moins automatique qu'auparavant» [27]. Pour d’autres, par contre, on peut parler de «danthonisation» rampante qui permettrait d’évincer tous les vices de forme et de ne garder que les vices de procédure [28] amenant à ce qu’il y ait, en conséquence, «trop d'éléments dans la catégorie du vice de procédure» [29] et à se poser la question de savoir s’il serait judicieux de «compartimenter la légalité» [30]. La plupart des auteurs s’accordant sur l’intérêt de la marge de manœuvre accordée au juge mais aussi sur la nécessité, en contrepartie, de «circonscrire bien davantage la substance et les frontières» [31] du procédé faisant que «c’est probablement à ce prix qu’un requérant des temps modernes n'aura pas la sensation désagréable de partager les mêmes déceptions qu'un Huron» [32].

B - Une tendance conséquente à la réduction des voies de recours et de l’effectivité de l’intervention du juge administratif

D’un prime abord, la logique amenée par la jurisprudence «Danthony» amène à rendre l’office du juge administratif plus malléable ce qui lui permet de s’adapter à la réalité voire aux difficultés de la vie administrative en évitant de rigidifier les pratiques par un formalisme inutile. On peut citer, à cet égard, deux décisions récentes du Conseil d'Etat qui illustrent cette approche. Le juge y précise les conditions de validité d’une consultation recueillie de façon anticipée et admet la possibilité de motiver, par référence à un avis et de façon anticipée, une décision implicite de rejet [33]. Il est bien parfois de préférer une approche plus souple à une approche trop formaliste des obligations procédurales qui pèsent sur l’administration et récompenser des comportements qui apparaissent au final vertueux sans que l’on puisse parler d’«affadissement de l'exigence de respect du principe de légalité» [34]. Le fait de s’attacher à examiner chaque étape de la procédure pour voir s’il y a bien eu affectation de la légalité atténue en ce sens et parfois, «le caractère parfois mécanique qu'a pu avoir l'annulation pour excès de pouvoir d’un acte pour vice de forme, tout en ne sacrifiant rien des garanties dont bénéficient les administrés» [35].

Mais il y a des effets inverses à proscrire. En contentieux de l’urbanisme, la tendance actuelle est à ce que le juge administratif, lorsqu’il agit en tant que juge de l’excès de pouvoir, est plus souvent amené à régulariser les actes qu'à les annuler proprement dit. Il est désormais assez rare qu’une décision prise en matière d'urbanisme soit purement et simplement annulée. Fréquemment, le juge sera conduit à constater ou à susciter une régularisation, sauvant ainsi la décision attaquée [36]. L'arrêt «Commune de Sempy» rendu par le Conseil d'Etat le 22 décembre 2017 [37] en est une parfaite illustration. Si la pratique visant à «régulariser», par la délivrance d'un permis postérieur, une construction n’ayant pas fait l’objet des autorisations d'urbanisme nécessaires s’est largement développée, le juge a, quant à lui, utilisé diverses techniques qui ont pu conduire à «sauver» des actes d’urbanisme illégaux. Il a d’abord admis le principe de l’annulation partielle des documents d'urbanisme en reconnaissant la divisibilité des dispositions relatives aux participations financières et, en admettant, plus largement, la divisibilité des prescriptions attachées au permis [38].

Il a ensuite utilisé des techniques permettant de «neutraliser» certains vices, sans régulariser mais en désamorçant les effets contentieux [39]. Par la suite, le législateur est intervenu et a inséré dans le Code de l’urbanisme des dispositifs particuliers de régularisation (C. urb., art. L. 600-5 N° Lexbase : L4354IXK, L. 600-5-1 N° Lexbase : L4350IXE et L. 600-9 N° Lexbase : L2792KIA). Dans l’arrêt «Commune de Sempy», il est décidé qu’en application de l'article L. 600-9 du Code de l’urbanisme, l’administration peut spontanément régulariser un acte annulé et en communiquer les éléments au juge d'appel qui peut les accueillir sans surseoir à statuer faisant en sorte d’étendre considérablement la possibilité du juge de surseoir à statuer pour permettre à la personne publique de purger le document attaqué du vice identifié. En agissant de la sorte, le juge tient compte d'éléments postérieurs à l’édiction de l'acte pour neutraliser le vice [40] tout en combinant des outils juridiques mis en place par le législateur avec ceux mis en place avec sa jurisprudence [41]. Ces outils sont pourtant indépendants les uns des autres mais l’impératif d’arriver à l’objectif recherché, à savoir la sécurité juridique, prime [42].

On retrouve aussi cette logique dans le contentieux des contrats. Le Conseil d’Etat a, d’abord, été amené à restreindre considérablement l’efficacité du référé précontractuel [43] avant de décider qu’il ne lui appartenait pas mécaniquement, en présence d’irrégularités, d’annuler le contrat ou de l’écarter pour résoudre le litige d’exécution sur un terrain extra-contractuel. Le juge disposant au contraire d’une plus large palette de solutions, en fonction des irrégularités en cause et en tenant compte de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de l’objectif de stabilité des relations contractuelles et de l’intérêt général [44]. Enfin, si le juge a, certes, ouvert  à tous les tiers justifiant d’un intérêt lésé, la possibilité de contester la validité d’un contrat administratif devant le juge du contrat [45] mais, en pratique, ce sont les conditions de recevabilité et de fond, très restrictives, qui priment empêchant les requêtes.

Au-delà du contentieux de l’urbanisme et de celui du droit des contrats, il faut, ensuite, évoquer, la jurisprudence «Czabaj» faisant en sorte que les actes individuels non notifiés ou mal notifiés ne peuvent plus être attaqués indéfiniment. Le délai raisonnable au-delà duquel il est impossible d’exercer un recours juridictionnel ne saurait excéder un an (on rappelle que le recours pouvait être mis en place auparavant indéfiniment eu égard à l'absence de véritable notification) à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée au destinataire de la décision ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance [46]. La fixation du délai d’un an apparait totalement arbitraire et ouvre un champ d’initiative très important au juge. Cette solution a été étendue au contentieux fiscal et a été appliquée à la question des délais de recours est étendue, en l'espèce, à l'exercice d'un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) [47].

Enfin, à l’attitude du juge s’ajoute, de manière continue, la volonté du pouvoir réglementaire de toujours plus réduire ce nombre de requêtes quitte à fleurter quelque peu avec l’atteinte au droit au recours dont bénéficient les justiciables. C’est le cas de la réforme dit «JADE» (pour une «justice administrative de demain») du 2 novembre 2016 [48]. Derrière l’objectif de bonne administration de la justice affiché par les décrets, se cache ainsi plusieurs mesures qui affectent les intérêts des justiciables soit parce qu'elles alourdissent les conditions de recevabilité des requêtes [49], soit parce qu’elles accroissent les pouvoirs du juge [50], sans garanties suffisantes pour les requérants.

II - Une décision qui s’inscrit dans la logique actuelle du juge à la fois législateur et administrateur

De façon générale, les rapports entre les principes de légalité et de sécurité sont, la plupart du temps,  appréhendés en termes d’opposition mais aussi en termes de complémentarité et il appartient au juge administratif, en particulier, de les combiner au mieux ou de faire en sorte qu’il s’instaure un juste équilibre entre les deux [51]. Il est cependant des décisions, comme c’est le cas en l’espèce, qui vont rompre cet impératif d’équilibre. Cela fait quelques temps déjà que le Conseil d’Etat avait ouvert la brèche pour accepter que tous les chefs d’illégalité n’avaient pas la même valeur juridique quant à l’annulation d’un acte réglementaire. En faisant en sorte, en l’espèce, que les vices de forme et de procédure qui entachent un acte réglementaire ne puissent plus être invoqués dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision refusant d'abroger l’acte ou par voie d'exception, le juge administratif entre, cependant, directement en conflit avec le principe de légalité (A). Il fait, aussi, prédominer, de façon discutable, la protection de l’action administrative et des personnes publiques sur celle des justiciables alors que sa mission première, dans un Etat de droit, vise plutôt à protéger ces derniers (B).

A - Une absence classique de distinction entre les chefs d’illégalité de plus en plus malmenée

Il y a aujourd’hui pour le Conseil d’Etat des inconvénients à maintenir les deux moyens de légalité externe que sont le vide forme et le vice de procédure lors de l’exception d’illégalité et dans le contentieux du refus d’abroger. Peu importe si des dispositions textuelles s’y opposent comme, par exemple, la lettre de l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l'administration  (N° Lexbase : L1860KN9) qui dispose que «l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet» et qui ne distingue pas, en conséquence, les types d’illégalité. L’argumentation arrêtée par le Rapporteur public est, à cet égard, assez déroutante et expressément qualifiée de «difficilement avouable» [52] puisque, outre le fait qu’est retenu l’argument que si le texte «se garde d’entrer dans une distinction entre type d’illégalités» [53], il «n’interdit pas expressément de le faire» [54], l’argument déterminant, lorsque le Rapporteur public évoque la jurisprudence du Conseil d’Etat, apparait dans le fait «qu’en matière d’interprétation des textes de procédure […] vous avez déjà fait pire» [55]. Ce dernier ajoutant «qu’il n’est pas dans les habitudes de votre Assemblée de se laisser impressionner par les textes de procédure qui entreprennent de régir votre office dans des conditions qui ne vous conviennent pas» [56].  

Peu importe aussi les dispositions constitutionnelles en la matière qui, si elles ne s’opposent pas directement à un tel procédé, n’en sont pas moins sujettes à interprétation. C’est à l’occasion de la mise en place, en 1994, de l’article L. 600-1 du Code de l’urbanisme [57] interdisant, à l’égard des documents d’urbanisme, les moyens fondées sur les illégalités de forme ou de procédure par voie d'exception après un délai de 6 mois que le juge constitutionnel a pu se prononcer [58]. Il n’y a pas, pour lui, d’atteinte substantielle au droit au recours et donc méconnaissance de l’article 16 DDHC (N° Lexbase : L1363A9D). La restriction apportée par les dispositions législatives contestées est limitée à certains actes relevant du seul droit de l’urbanisme et n’est, en ce sens, pas générale et absolue. Elle est, en outre, justifiée par les particularités qui existent en cette matière et, notamment, la multiplicité des contestations de la légalité externe de ces actes et l'instabilité juridique qui en résulte [59]. S’il fallait transposer le raisonnement au cas d’espèce, il y a, au minimum, un doute quant à la constitutionnalité du dispositif voire «l’atteinte d’un seuil dont il serait exclu de se rapprocher» [60] parce qu’on ne peut totalement exclure de restriction générale et absolue.  Et ceci nonobstant l’économie réelle de la décision [61] et la position aujourd’hui plus sensible du juge constitutionnel quant à la question de la stabilité des situations juridiques [62].

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a très peu bougé aujourd’hui après, il y a quelques temps maintenant, une première décision refusant de consacrer le principe de sécurité juridique [63]. La raison première du refus, qui persiste, tenait à ne pas modifier la philosophie du système juridique national. En effet, le principe de sécurité juridique serait, à même de déposséder le législateur d’une part importante de sa liberté d’action, tout en attribuant aux juges de droit commun, dont le juge administratif, la possibilité de faire prévaloir l’équité sur la légalité de façon discrétionnaire. Le juge constitutionnel dont la jurisprudence tend plutôt à l’équilibre entre les principes de sécurité et de légalité [64] semble vouloir lutter contre cet état de fait. Le principe de sécurité juridique pourrait difficilement, de plus, aller, dans l’ordre interne, «au-delà de ce qu’il peut produire dans l’ordre communautaire, dans lequel on constate une simple tempérance de la stricte application de la norme» [65].

Au-delà de ces considérations juridiques, il y a un inconvénient pour le Conseil d’Etat à maintenir les illégalités externes d’abord pour l’exception d’illégalité. Si l’acte est illégal, le justiciable peut le contester par voie d’exception à l’occasion du recours pour excès de pouvoir exercé contre une décision individuelle prise en application de cet acte. Si la constatation de l’illégalité de l’acte ne conduit pas à sa disparition de l’ordre juridique (le mécanisme ne peut pas faire disparaitre l’acte illégal), elle conduit néanmoins le juge à en écarter l’application et, par conséquent, à annuler rétroactivement les décisions le plus souvent individuelles voire réglementaires attaquée pour défaut de base légale. Cette annulation n’est pas automatique pour l’ensemble des mesures d’application puisqu’il n’y a pas d’autorité absolue des déclarations d’illégalité [66] mais elle est susceptible de remettre en cause beaucoup de mesures. Or, comme le souligne le Rapporteur public, il n’y a pas, pour le juge, la possibilité, comme c’est le cas par voie d’action dans le délai de recours, de moduler les effets de l’annulation pour préserver les effets passés de l’acte illégal si les conséquences de sa décision sont manifestement excessives [67] d’où la nécessité de faire évoluer les choses.  

Il y a aussi un inconvénient pour le Conseil d’Etat à maintenir les illégalités externes dans le contentieux du refus d’abroger. Une fois l’abrogation sollicitée auprès de son auteur, le requérant peut attaquer le refus d’abrogation qui lui a été opposé [68]. Mais le contentieux du refus d’abroger n’entraine aucune annulation rétroactive et n’a donc pas les mêmes conséquences sur la sécurité juridique que l’annulation pour exception d’illégalité. Pour autant, le rapporteur public souligne le côté «déplacé» de la possibilité aujourd’hui d’obtenir l’abrogation d’un acte réglementaire sur la base d’une irrégularité sur la façon de l’édicter alors que l’acte en question peut ne s’opposer à aucune règle de droit au moment où le juge se prononce [69]. L’annulation du refus d’abrogation de l’acte n’a de portée utile que d’enjoindre à l’administration de procéder à cette abrogation à l’avenir. Il y a des cas où le juge peut, en effet, ne pas annuler le refus d’abroger [70] s’il y a eu modification de l’état du droit depuis l’introduction de la requête [71], si l’illégalité a été corrigée [72] ou effacée par un changement de circonstances [73] ou encore si impossibilité pour l’administration, du fait de l’écoulement du temps, de modifier les illégalités externes [74].

L’ensemble de ses éléments justifie de poursuivre le mouvement entamé il y a quelques temps déjà (comme on a déjà pu le relever) visant à admettre que toutes les inégalités, notamment celles de forme ou de procédure, n’ont pas la même valeur et qu’il faudrait établir une hiérarchie quant à celles susceptibles d’entrainer l’annulation d’un acte réglementaire illégalement pris. Cette évolution a largement été critiquée suite aux précédentes jurisprudences [75] et les critiques continuent à être virulentes concernant le cas d’espèce [76]. Pour le Conseil d’Etat, pourtant, et même s’il reconnait que sa position «ne manquera pas d’être perçue comme de fermeture» [77], «le pas supplémentaire à franchir tient de l’aboutissement plus que de la révolution» [78]. Toute la question est de savoir si le juge, par cette nouvelle prise de position, ne franchi pas une frontière l’amenant à se comporter en administrateur. Un juge administrateur qui ne fonctionne pas forcément dans une logique de protection des droits des justiciables, ce qui pourrait justifier le développement de ces pouvoirs, mais dans une logique qui vise, avant tout, à appliquer le principe de sécurité juridique, à l’administration et aux actes pris par cette dernière fut-ce au détriment de leur légalité. Il est important de préserver l’action administrative et la stabilité des situations juridiques de l’usage abusif que peuvent faire les administrés de leur droit au recours et il n’y aucune raison de ne pas lui appliquer le principe de sécurité juridique mais «le message ici envoyé par le Conseil d’Etat à l’administration publique est des plus dangereux» [79].

B - Une protection des justiciables qui s’efface au profit d’une protection de l’action administrative

Le juge administratif a très tôt pris conscience des contrecoups que pouvait avoir l’action administrative sur la situation juridique des personnes privées en relation avec l’Administration. Il a rapidement cherché, tant dans le contentieux de la légalité qu’en plein contentieux, à dégager des règles permettant de circonscrire ou de contrebalancer ces effets [80]. Le principe de sécurité juridique est également utilisé pour protéger des situations contractuelles de droit privé [81] ou le régime indemnitaire des agents publics lors de l'intervention de réglementations nouvelles [82]. L’administration s’est également vu interdire la possibilité de se prévaloir de l’absence de mention des voies et délais de recours pour retirer un acte au motif que le délai n’avait pas couru contre ce dernier [83]. Une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut, de même, s’appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d'entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif [84] et le juge a le droit, voire l'obligation, on le rappelle, de moduler dans le temps les effets de ses revirements de jurisprudence [85].

Mais le principe de sécurité juridique a aussi vocation à s’appliquer aux personnes publiques, c’est un principe de droit commun applicable à tous les sujets de droit qui présente, avant tout, un caractère objectif. Cette prise en compte des intérêts publics à travers le principe de sécurité est logique mais plus persistante depuis quelques années [86]. C’est le cas, aussi, toujours au nom du principe de sécurité juridique, de la possibilité de reporter dans le temps les effets de l’annulation d’un acte administratif pour permettre à l’autorité administrative de prendre les dispositions nécessaires [87]. La décision «Czabaj» et les décisions d’espèce complètent cette logique voire l’accentuent puisque les grands bénéficiaires de ces prises de position du Conseil d’Etat sont, en premier lieu, les personnes publiques. Il est, quelque part, logique de les protéger aussi dans leur action au nom de l’intérêt général mais le juge administratif se doit, aujourd’hui, dans un Etat de droit, d’être, en priorité, un rempart contre l’arbitraire administratif plus qu’un protecteur de l’action administrative. En agissant comme en l’espèce, le Conseil d’Etat prend le parti de l’autorité au détriment de la partie faible qu’est le justiciable.

Comme on a déjà pu le noter par ailleurs [88], depuis ces quarante dernières années, l’office du juge administratif a, pourtant, connu une évolution totalement inverse sous l’influence de la jurisprudence européenne et celle, parallèle, du juge constitutionnel. Devant la concurrence du juge judiciaire, le Conseil d'Etat s’est même donné les moyens pour acquérir une nouvelle légitimité et devenir, à son tour, un protecteur des libertés fondamentales. Il peut, ainsi aujourd’hui, devenir ce protecteur grâce à une emprise plus directe et plus forte sur l'action administrative. Si celle-ci a quelque part été permise par le législateur, cela n'a pas empêché le juge d’aller au-delà des considérations légales pour adapter son office à travers une optique plus subjective de protection des libertés que ce soit à travers son pouvoir d’injonction [89] ou en matière de référé-liberté, son arme de prédilection [90].

Enfin, il faut mentionner tout un ensemble plus général de pouvoirs que s'est octroyé le juge administratif dans l'optique d'un contrôle plus effectif des droits et libertés. Le juge s'est ainsi attaché à contrôler, de manière croissante, la sphère de discrétionnarité de l'administration, notamment par la réduction de la théorie des actes de gouvernement, celle des mesures d'ordre intérieur ou l'accroissement du contrôle normal au détriment de celui de l'erreur manifeste d'appréciation ou de disproportion manifeste. Sans rentrer dans le détail d'autres contentieux [91], l'exemple du contrôle aujourd'hui opéré sur les mesures prises dans le cadre pénitentiaire est très révélateur, à cet égard, l'office du juge administratif, juge pénitentiaire, se rapprochant de celui «de droit commun» et de celui pratiqué par le juge européen par un développement conséquent du principe de proportionnalité tout en conduisant le Conseil d'Etat à faire davantage pénétrer le respect de l’ordre juridique, et partant des droits et libertés, dans le milieu carcéral [92].

Il y a ainsi des efforts importants qui ont été fait par le juge administratif pour sortir de sa réserve et devenir ainsi un juge protégeant les droits fondamentaux des justiciables. Il faudrait alors que le message envoyé par les deux décisions d’espèce du 18 mai 2018 ne soit pas perçu comme allant au-delà de sa logique utilitaire (en l’occurrence la mise en avant d’une sécurité juridique dont bénéficiera l’action administrative) sous peine de remettre en cause tout ce qui fait aujourd’hui la juridiction administrative et tout ou partie de son évolution. On pourrait y voir, sinon, «planer le fantôme maintes fois décrié du gouvernement des juges, lesquels disposerait d’un outil -le principe de sécurité juridique- qui peut tout faire, et défaire […]  changer du tout au tout leur façon de juger» [93].

Ce que doit permettre le principe de sécurité juridique, c’est «de corriger les défauts de la légalité, et non empiéter ou même se substituer à elle, parce qu’elle reste la meilleure garantie de sécurité juridique. Se prémunir contre l’application brutale de la loi, certes, mais pas contre l’application normale de la loi. En d’autres termes, permettre au juge de gommer à la marge les inéluctables impuretés de la loi, sans que cela soit une invitation à la dénaturer» [94].  Parce que, au final, «le juge n'est pas le législateur, il ne peut faire la loi. Il n'est pas le pouvoir exécutif, il ne peut faire le règlement. Il n'est ni ‘jurisfacteur’ ni ‘jurislateur’, son rôle n'est pas de créer des règles mais d'interpréter celles que leurs auteurs légitimes -pouvoirs législatif et exécutif- édictent dans le respect de leurs compétences respectives» [95]. En créant, de façon prétorienne et répétée, des règles de forclusion qui bouleversent les règles jusqu'alors applicables et qui portent atteinte au droit fondamental d’agir en justice, c’est, en tout cas, à cette critique qu’il s’expose.

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