[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Janvier 2018

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice. L'auteur a sélectionné deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 janvier 2018 : dans le premier, elle retient l'absence d'autorité de chose jugée du rejet d'une demande de condamnation d'une caution fondée sur la suspension des actions pendant la période d'observation (Cass. com., 10 janvier 2018, n° 15-15.897, F-D) ; dans le second, elle vient, pour la première fois, condamner un créancier sur le fondement de l'article L. 650-1 du Code de commerce, en retenant son immixtion caractérisée dans le cadre d'un crédit ruineux (Cass. com., 10 janvier 2018, n° 16-10.824, FS-D).

• Absence d'autorité de chose jugée du rejet d'une demande de condamnation d'une caution fondée sur la suspension des actions pendant la période d'observation (Cass. com., 10 janvier 2018, n° 15-15.897, F-D N° Lexbase : A1927XAM ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3825EXX)

L'article L. 622-28, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L1072KZQ) prévoit que "le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans". Ce texte, qui régit la procédure de sauvegarde, est applicable en redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-14, I, devenu C. com., art. L. 631-14, al. 1er, N° Lexbase : L7317IZZ, réd. ord. 18 décembre 2008 N° Lexbase : L2777ICT). Il y a ainsi une suspension des actions pendant la période d'observation de la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire.

La jurisprudence l'a analysée, non en une exception de procédure, mais en une fin de non-recevoir. La Cour de cassation a considéré que la règle de la suspension des poursuites individuelles contre les cautions est édictée aux seules fins de protection des cautions, ne peut donc être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation, et ne peut être soulevée d'office (1). Il ne s'agit donc pas d'une fin de non-recevoir d'ordre public.

La disposition ici analysée suspend "toutes actions". L'action entamée avant jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sera suspendue pendant toute la durée de la période d'observation et pourra être poursuivie après arrêté du plan ou prononcé de la liquidation judiciaire (2).

En bonne logique, le tribunal ne devrait pas rejeter la demande introduite avant le jugement d'ouverture. Il devrait décider un renvoi du dossier au rôle d'attente de la juridiction jusqu'à ce que la suspension ait pris fin. Le créancier, après adoption du plan ou conversion en liquidation judiciaire peut alors faire sortir l'affaire du rôle d'attente et reprendre l'instance pour obtenir la condamnation de la caution.

Telle n'est pas la solution qu'avait cru pouvoir adopter en l'espèce les juges du fond (3). Plus radicalement, se fondant sur la suspension des actions contre les cautions personnes physiques pendant la période d'observation, ils avaient décidé de rejeter la demande formée par le créancier.

Forte de cette décision, la caution entendait ensuite, dans le cadre d'une nouvelle instance initiée contre elle par le créancier après adoption du plan, se réfugier derrière l'autorité de chose jugée attachée au rejet de la demande initialement formée contre elle pour faire déclarer irrecevable la seconde assignation.

C'était sans doute faire étendre quelque peu l'autorité de la chose jugée et, logiquement, la Cour de cassation va censurer une cour d'appel qui avait cru devoir accéder à la demande d'irrecevabilité formulée par la caution.

Deux arguments sont retenus par la Cour de cassation pour refuser, ici, le jeu de l'autorité de la chose jugée.

Tout d'abord, la Cour de cassation prend le soin de relever que les motifs du jugement rejetant la demande du créancier, éclairant la portée du dispositif, étaient exclusivement fondés sur la règle de la suspension des actions exercées contre la caution pendant la période d'observation du débiteur principal édictée par l'article L. 622-28 du Code de commerce. Il s'agissait donc de motifs provisoires qui n'avaient plus vocation à jouer s'il advenait qu'une demande nouvelle soit formulée après la fin de la période d'observation, à une date à laquelle la suspension n'existe plus.

Ensuite, et surtout, l'autorité de la chose jugée ne peut jouer que sur ce qui a fait l'objet de la décision de justice sur laquelle on la fonde pour en tirer un argument d'irrecevabilité d'une demande ultérieure. Cela emporte cette conséquence bien connue en procédure civile que tout élément nouveau, postérieur au rejet de la demande initiale, ne peut par hypothèse être couvert par l'autorité de la chose jugée.

En l'espèce, la demande initiale a été rejetée au motif de la suspension des actions contre les cautions personnes physiques pendant la période d'observation du débiteur principal. Sitôt la période d'observation terminée soit par l'adoption d'un plan, soit par la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de liquidation judiciaire, et la suspension cesse. En l'espèce, la demande contre la caution a été rejetée pendant la période d'observation du débiteur principal. L'élément nouveau par rapport à cette décision tient à l'adoption du plan qui rend recevable l'action contre la caution. La demande formée à cette date ne peut donc être atteinte par l'autorité de la chose jugée attachée à la décision de rejet, laquelle était antérieure à l'adoption du plan. C'est ce que dit la Cour de cassation en énonçant que "l'arrêté du plan de redressement de la société débitrice postérieurement au jugement du 16 décembre 2009 [jugement rejetant la demande contre la caution] avait modifié la situation jugée par ce jugement dès lors que, selon l'article L. 631-20 même code (N° Lexbase : L3508ICW) la caution peut de nouveau être poursuivie après l'adoption d'un tel plan, de sorte que l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 16 décembre 2009 ne s'opposait pas à l'action engagée par la banque contre les cautions après l'arrêté de ce plan".

Il est heureux que l'erreur commise par le premier juge n'ait pas été fatale au créancier.

• Condamnation d'un fournisseur pour immixtion caractérisée dans la gestion (Cass. com., 10 janvier 2018, n° 16-10.824, FS-D N° Lexbase : A1879XAT ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0643EX4)

Par un arrêt non publié au Bulletin, la Cour de cassation vient, pour la première fois, condamner un créancier sur le fondement de l'article L. 650-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3503ICQ), en retenant son immixtion caractérisée dans le cadre d'un crédit ruineux.

Les conditions du jeu de l'article L. 650-1 du Code de commerce sont aujourd'hui bien connues. Un créancier, qui sera ou non un établissement de crédit, doit avoir consenti un concours fautif à un débiteur qui sera placé sous procédure collective. Ce concours fautif est cependant insuffisant pour engager sa responsabilité. Il doit être doublé soit d'une fraude, soit d'une prise de garantie disproportionnée, soit enfin d'une immixtion caractérisée dans la gestion.

La Cour de cassation affirme que lorsqu'une procédure collective est ouverte, "les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs" (4). Ainsi que nous l'avions pensé, le qualificatif "fautifs" doit être sous-entendu après le mot "concours", dans le texte de l'article L. 650-1 du Code de commerce. La faute ne réside pas dans l'une des trois hypothèses visées à l'article L. 650-1 du Code de commerce. La Cour de cassation a ainsi considéré que l'immixtion caractérisée dans la gestion ne permettait pas, à elle seule, d'engager la responsabilité du banquier (5). La même solution est posée lorsqu'il est reproché une prise de garanties disproportionnées (6). Le banquier, sans octroi d'argent facile ou trop cher, ne sera pas responsable. Mais, par principe, le banquier qui octroie de l'argent facile ou trop cher ne sera pas davantage responsable. Il ne le sera que si, outre l'octroi d'argent facile ou trop cher, il a eu un comportement frauduleux, s'est immiscé, de façon caractérisée, dans la gestion du débiteur ou a pris des garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis.

En l'espèce, un fournisseur était créancier au titre d'un compte courant fournisseur. Devant l'importance de la dette, il décide d'accorder quatre crédits de restructuration prévoyant des taux d'intérêt s'échelonnant entre 5 % et 7 % l'an, à une époque de faible inflation. La cour d'appel (7) avait retenu que ces quatre crédits fournisseurs avaient aggravé l'endettement, du fait d'échéances courtes de remboursement avec des taux d'intérêt assez élevés, excédant les facultés de l'exploitant au regard de ses résultats d'exploitation. La cour d'appel avait donc caractérisé ce que l'on dénomme le crédit ruineux.

On sait que les concours fautifs, au sens où l'entend l'article L. 650-1 du Code de commerce, sont soit des concours accordés à une entreprise en situation irrémédiablement compromise et en connaissance de celle-ci, soit des concours ruineux. L'article L. 650-1 du Code de commerce n'a en effet pas remis en cause les conditions premières d'engagement de la responsabilité des fournisseurs de crédit lorsque, ultérieurement, l'emprunteur fera l'objet d'une procédure collective. En revanche, ces conditions nécessaires ne sont plus aujourd'hui suffisantes, puisque l'article L. 650-1 du Code de commerce énonce un principe d'irresponsabilité du créancier pour concours fautif, sauf les trois cas visés à ce même article qui constituent ainsi des causes de déchéance du principe d'irresponsabilité. Parmi ces trois cas, figure l'immixtion caractérisée dans la gestion.

En l'espèce, la cour d'appel avait caractérisé l'immixtion dans la gestion en relevant les clauses des actes de prêts stipulant que les sommes dues seraient exigibles de plein droit et par anticipation en cas d'arrêt des approvisionnements total ou partiel exclusif du débiteur auprès du fournisseur créancier. Il en résultait donc que le débiteur ne pouvait avoir le choix de ses partenaires contractuels et la maîtrise de ses coûts financiers.

La Cour de cassation va confirmer la décision de la cour d'appel d'Amiens, particulièrement bien motivée, qui avait vu un crédit ruineux dans le fait de transformer des encours en quatre prêts à intérêts, remboursables sur trois ans moyennant un intérêt variant de 5 % à 7 % et garantis par une hypothèque de premier rang sur les terrains et bâtiments d'élevage ainsi que par un warrant agricole sur le cheptel. Pour chacun des crédits, la charge de remboursement annuel, en capital et intérêts, excédait les facultés de paiement du débiteur au regard de ses résultats d'exploitation. Elle relève aussi que le fournisseur connaissait ces résultats ayant pu disposer des résultats comptables de l'entreprise.

On se souvient que, juste avant la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), la Cour de cassation avait posé de manière claire les cas d'engagement de la responsabilité du créancier pour octroi fautif de crédit. La condamnation du banquier, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, intervient pour soutien abusif dans deux séries d'hypothèses. Soit l'établissement de crédit a pratiqué une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, soit il a apporté un soutien artificiel à une entreprise dont il connaissait ou aurait dû connaître, s'il s'était informé, la situation irrémédiablement compromise (8).

Devant la Cour de cassation, la question de l'immixtion caractérisée n'avait pas été débattue de sorte que le créancier semblait admettre son principe, ayant centré le premier moyen de son pourvoi sur l'absence de crédit ruineux.

On indiquera, que s'appuyant sur les dispositions de l'article L. 650-1, alinéa 2, du Code de commerce, selon lequel "les garanties prises en contrepartie de ses concours [fautifs] sont nulles", la juridiction du fond avait annulé l'hypothèque, ainsi que le warrant agricole, en ordonnant, pour celui-ci, sous astreinte la mainlevée.

La Cour de cassation va néanmoins casser la décision rendue par la cour d'appel d'Amiens qui avait condamné le créancier fournisseur au montant de la créance déclarée par ce dernier au passif de la procédure collective. C'était en effet méconnaître les principes applicables en la matière. En effet, de longue date, sur le terrain de la responsabilité pour soutien abusif ou pour crédit ruineux, la Cour de cassation a posé la règle selon laquelle le créancier n'était tenu que de réparer l'aggravation de l'insuffisance d'actif et non pas l'intégralité du passif ou le montant qu'il a déclaré au passif. Ainsi a-t-elle pu juger que "l'obligation de réparation du créancier fautif est limitée à la seule aggravation de l'insuffisance d'actif que l'établissement de crédit ou les établissements de crédit, en cas de responsabilité in solidum, ont contribué à créer par leur faute, laquelle a conduit à retarder l'ouverture de la procédure collective" (9).

Cet arrêt va redonner espoir aux mandataires de justice, assez désabusés il est vrai depuis l'entrée en vigueur de l'article L. 650-1 du Code de commerce, qui pensaient infranchissables les obstacles posés par ce texte à l'engagement de la responsabilité des créanciers et notamment des banquiers. C'est vrai : c'est infiniment plus difficile qu'avant, car par principe, le crédit fautif n'est plus source de responsabilité ; mais ce n'est pas impossible. Le risque d'engagement de la responsabilité du créancier, dès lors qu'il est bien mis en évidence par une analyse juridique élaborée, peut en outre constituer un outil de négociation dans les mandats ad hoc ou les conciliations. Les banquiers, quant à eux, devront être vigilants quant aux clauses des actes figurant dans leurs contrats de prêt, notamment les clauses d'exigibilité anticipée qui seraient en lien avec la gestion, et notamment avec des seuils ou des ratios, comme cela est souvent le cas dans les montages en LBO.

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(1) Cass. mixte, 16 novembre 2007, n° 03-14.409, P+B+R+I (N° Lexbase : A6101DZY), Bull. ch. mixte, n° 11 ; D., 2007, AJ 3009, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2008, n° 20, note N. Fricero ; RD banc. fin., 2008, 39, n° 11, obs. D. Legeais ; JCP éd. E, 2008, Chron. 1432, n° 4, obs. M. Cabrillac ; Procédures, 2008, n° 17, note B. Rolland ; Rev. proc. coll., 2008, n° 128, note F. Macorig-Venier ; Dr. et patr., 2008, n° 172, note F. Macorig-Venier et M.-H. Monsérié-Bon ; Rev. proc. coll., 2009. Etude 89, note N. Patureau et C. Pérot-Reboul ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. priv., 2008, n° 290 (N° Lexbase : N8490BDS).
(2) Cass. com., 24 mai 2005, n° 00-19.721, FS-P+B (N° Lexbase : A4117DIC), Bull. civ. IV, n° 117 ; D., 2005, Somm. 2084, obs. P. Crocq ; Dr. et proc., 2005. 282, note P. Crocq ; Act. proc. coll., 2005, n° 132, note J. Vallansan ; JCP éd. E, 2005, Chron. 1860, n° 3, obs. Ph. Delebecque et Ph. Simler ; RD banc. fin., 2005, n° 141, obs. S. Piedelièvre ; Defrénois, 2005, 1937, Chron., 38287, n° 12, note D. Gibirila ; Gaz. proc. coll., 2005/3, p. 49, nos obs..
(3) CA Aix-en-Provence, 5 février 2015, n° 12/20685 (N° Lexbase : A8217PAL).
(4) Cass. com., 27 mars 2012, n° 10-20.077, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5916IG9), Bull. civ. IV, n° 68 ; D., 2012, Actu. 870, obs. A. Lienhard ; D., 2012., Etude 1455, obs. R. Dammann et A. Rapp., ; D., 2012, Etude 2034, obs. P. Hoang ; D., 2012, Pan. 1576, obs. P. Crocq ; D., 2012, Pan. 2204, nos obs. ; Gaz. Pal., entr. en diff., 3 août 2012, n° 216, p. 16, note R. Routier ; JCP éd. E, 2012, n° 1274, note D. Legeais ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2012, 176, note Th. Favario ; Act. proc. coll., 2012, n° 125, note R. Routier ; Rev. sociétés, 2012, 398, note Ph. Roussel Galle ; Rev. proc. coll., 2012, Etude 25, note D. Demeyère ; RTDCom., 2012, 584, n° 7, obs. D. Legeais ; LPA, 24 juillet 2012, n° 147, p. 18, note E. Garaud ; JCP éd. E, 2012, Chron. 1508, n° 9, obs. Ph. Pétel ; Gaz. Pal., 2012, Jur. 1568, note S. Reifegerste ; Dr. et patr., septembre 2012, 104, note C. Saint-Alary-Houin ; Bull. Joly, 2012, n° 256, note Ph. Pétel ; Rev. proc. coll., 2012, n° 215, note A. Martin-Serf ; Rev. sociétés, 2013, 93, note I. Riassetto, E. Le Corre-Broly, in Chron., Lexbase, éd. aff., 2012, n° 293 (N° Lexbase : N1549BTK). Adde, Cass. com., 11 décembre 2012, n° 11-25.795, F-D (N° Lexbase : A1108IZ3), Gaz. Pal., 1er mai 2013, n° 121, p. 37, note R. Routier ; Cass. com., 28 janvier 2014, n° 12-26.156, F-D (N° Lexbase : A4310MDY) ; Gaz. Pal., 19 mars 2014, n° 78, p. 17, note M. Dumont-Lefrand ; Cass. com., 11 février 2014, n° 12-26.683, F-D (N° Lexbase : A3785MEW) ; Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-23.748, F-D (N° Lexbase : A2918M8L) ; CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 11 février 2014, n° 13/00107 (N° Lexbase : A9746MDC), RTDCom., 2014, 690, n° 3, note A. Martin-Serf.
(5) Cass. com., 27 mars 2012, n° 10-20.077, préc.. Adde, Cass. com., 16 décembre 2014, no 13-23.748, F-D, préc., Rev. proc. coll. 2015, comm. 74, note A. Martin-Serf ; Cass. com. 22 mars 2017, n° 15-13.290, F-D (N° Lexbase : A7822ULB), Gaz. Pal., 27 juin 2017, n° 24, p. 66, note J. Lasserre-Capdeville ; CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 11 février 2014, n° 13/00107, préc., Rev. proc. coll., 2015, comm. 74, note A. Martin-Serf.
(6) Cass. com., 11 décembre 2012, n° 11-25.795, F-D (N° Lexbase : A1108IZ3), Gaz. Pal., 1er mai 2013, n° 121, p. 37, note R. Routier ; Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-12.939, F-D (N° Lexbase : A7668WSS).
(7) CA Amiens, 26 novembre 2015, n° 13/06233 (N° Lexbase : A0889PA8).
(8) Cass. com., 22 mars 2005, n° 03-12.922, FS-P+B (N° Lexbase : A4127DHC), Bull. civ. IV, n° 67.
(9) Cass. com., 22 mars 2005, n° 03-12.922, préc..

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