Réf. : Cass. civ. 1, 18 octobre 2017, n° 16-10.428, F-P+B (N° Lexbase : A4544WW9)
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par Fabienne Fajgenbaum et Thibault Lachacinski, Avocats à la cour
le 16 Novembre 2017
L'avènement d'internet a ainsi représenté un véritable défi pour les juristes. Alors que l'on peut faire remonter son essor à plus de vingt ans, certaines réponses juridiques n'ont été définitivement fixées par la jurisprudence que très récemment. Tel est notamment le cas de la problématique, pourtant primordiale, de la détermination du for délictuel en matière d'atteintes commises sur internet. La cyber-contrefaçon, puisqu'il faut l'appeler par son nom, oppose en effet au raisonnement classique une difficulté de taille : son ubiquité. Internet étant par définition accessible en tout lieu disposant d'une connexion, les atteintes sont susceptibles de se matérialiser partout à travers le monde. Pour autant, ce constat ne justifie certainement pas que les juridictions de n'importe quel Etat se déclarent compétentes pour connaître de litiges de propriété intellectuelle en lien avec internet. Dès lors, quel critère de compétence territoriale retenir pour des atteintes portées via un medium par nature transfrontalier et dématérialisé ?
La jurisprudence communautaire construit peu à peu une jurisprudence complète au gré des questions préjudicielles qui lui sont posées, par la Cour de cassation française notamment (I). Rapidement, ces enseignements sont ensuite intégrés au droit positif national, ainsi que l'arrêt rendu le 18 octobre 2017 par la première chambre civile en apporte une nouvelle illustration (II). La consécration en droit interne du critère de l'accessibilité ne doit pas faire oublier que les juridictions saisies ne sont alors compétentes que pour connaître du dommage subi dans leur ressort (III).
I - L'accessibilité, critère communautaire de détermination du for spécial en matière d'atteintes en ligne à des droits d'auteur
A - Sur la notion de "lieu de matérialisation du dommage" en droit communautaire
En matière d'actions engagées sur le fondement de la responsabilité délictuelle, les articles 2 et 5.3 du Règlement nº 44/2001, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (N° Lexbase : L7541A8S) (1), organisent une option au bénéfice des demandeurs : saisir la juridiction de l'Etat dans le ressort duquel est situé le domicile du défendeur ou, de manière alternative, saisir les juridictions dans le ressort desquelles est situé "le lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire".
La compétence de principe revient naturellement au for du défendeur, la juridiction saisie pouvant alors statuer sur l'intégralité du préjudice allégué. Toutefois, cette compétence ne recueille pas nécessairement les faveurs des demandeurs qui, par inclination naturelle, préfèrent plaider à domicile. Dans ce contexte, la compétence spéciale (donc d'interprétation stricte (2)) du for du lieu du fait dommageable présente des attraits réels, permettant d'agir, au choix, devant les tribunaux du lieu de l'événement causal ou les tribunaux du lieu de la matérialisation du dommage.
La juridiction du lieu de l'événement causal à l'origine du dommage bénéficie d'une compétence pour l'ensemble du dommage subi (3). S'agissant de l'usage de la marque d'autrui dans le cadre d'un service de référencement Adword, la Cour de Justice a retenu la compétence du lieu d'établissement de l'annonceur, entendu comme le lieu du "déclenchement du processus technique d'affichage" (4). En pratique, ce for concorde toutefois le plus souvent avec le for de principe en faveur des juridictions du domicile du défendeur. Pour cette raison, il ne présente qu'un intérêt limité pour les victimes alléguées d'actes de contrefaçon de marque sur internet.
Sans surprise, c'est dès lors davantage la notion de "lieu de matérialisation du dommage" causé sur internet qui a cristallisé les débats juridiques. A cet égard, il est admis que le risque qu'un dommage se matérialise dans un Etat membre déterminé est nécessairement subordonné à ce que le droit dont la violation est alléguée soit protégé dans cet Etat membre (5). En revanche, la Cour de justice rappelle régulièrement que le lieu de la matérialisation du dommage peut varier en fonction de la nature du droit prétendument violé (6).
Ainsi, en cas d'atteinte aux droits de la personnalité commise au moyen d'un contenu mis en ligne, la victime peut introduire une action en responsabilité devant les juridictions de chaque Etat membre sur le territoire duquel ledit contenu est accessible ou l'a été (7). Toutefois, la juridiction saisie n'est alors compétente que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de son Etat. A titre alternatif, le demandeur peut donc avoir tout intérêt à saisir les juridictions de l'Etat membre dans lequel se trouve le "centre de ses intérêts", lesquelles pourront alors statuer sur l'intégralité du dommage causé. Cette option spécifique aux droits de la personnalité s'inscrit ainsi dans une volonté de bonne administration de la justice et d'organisation utile du procès. Dans la majorité des cas, le centre des intérêts de la victime correspondra au forum actoris, c'est-à-dire son lieu de résidence habituelle.
A l'inverse des droits de la personnalité qui sont protégés dans tous les Etats membres, la protection du droit des marques est intimement liée à la notion de territorialité : la marque n'est opposable aux tiers que dans les limites du territoire de l'Etat membre qui l'a enregistrée. Pour cette raison, la Cour de justice a retenu la compétence spéciale des juridictions de l'Etat membre d'enregistrement de la marque, entendu comme le for du lieu de la matérialisation du dommage. Les juges communautaires ont en effet estimé, à raison, que ces juridictions sont les mieux à même d'évaluer s'il est effectivement porté atteinte au droit en cause (8).
B - Sur le critère d'accessibilité retenu pour les droits d'auteur
Qu'en est-il en matière d'atteinte aux droits patrimoniaux d'auteur sur internet ? La question a longtemps fait l'objet d'intenses débats en doctrine, comme en jurisprudence. Comme nous l'avons vu, la compétence pour connaître d'une action en matière délictuelle ou quasi-délictuelle est établie, au profit de la juridiction saisie, dès lors que l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve cette juridiction protège les droits patrimoniaux dont le demandeur se prévaut et que le dommage allégué risque de se matérialiser dans le ressort de la juridiction saisie. S'agissant de la condition de la protection, elle est remplie sans difficulté dans la mesure où les droits patrimoniaux d'auteur doivent être protégés de manière automatique dans tous les Etats membres, ainsi que cela résulte notamment de la Directive 2001/29 du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (N° Lexbase : L8089AU7) (9).
Aux termes de son arrêt "Pinckney" du 3 octobre 2013, la CJUE a dit pour droit que la simple accessibilité d'un site internet permet de retenir la compétence juridictionnelle de l'Etat membre, le risque d'un dommage découlant de la possibilité de se procurer, au moyen d'un site internet accessible dans le ressort de la juridiction saisie, une reproduction de l'oeuvre protégée (10). Toutefois, conformément aux enseignements de l'arrêt "Fiona Shevill" (11), la juridiction saisie n'est alors compétente que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l'Etat membre dont elle relève, les juridictions des autres Etats membre restant mieux placées pour apprécier et évaluer l'atteinte alléguée sur leurs territoires respectifs.
Pour justifier le recours à la notion d'accessibilité, la Cour de justice invoque un argument principalement textuel, rappelant que l'article 5.3 du Règlement ne pose nullement comme condition que l'activité en cause soit "dirigée vers" l'Etat membre de la juridiction saisie (12) ; à l'inverse, en matière de consommation, l'article 15.1c du Règlement comporte bien cette exigence. Le critère dit de "focalisation" ou de "ciblage," un temps privilégié par les juridictions françaises, serait donc incompatible avec les textes communautaires. Surtout, se démarquant de la position exprimée par son Avocat général Niilo Jaaskinen (13), la Cour de justice manifeste son souhait de privilégier un critère de rattachement simple, plutôt que d'avoir à procéder une analyse factuelle basée sur un faisceau d'indices (langue du site, monnaie utilisée, lieu de livraison etc.) relevant en réalité d'un examen au fond (14).
L'affaire "Pinckney" ayant trait à une espèce particulière (commercialisation de supports matériels contrefaisants par le biais d'internet), se posait toutefois la question de savoir si son enseignement pouvait être appliqué mutatis mutandis aux atteintes directement perpétrées en ligne, par la diffusion d'oeuvres protégées (streaming, mise en ligne de photographies etc.). En effet, comment déterminer le "lieu de matérialisation du dommage" pour une oeuvre qui, par définition, est dématérialisée c'est-à-dire accessible dans n'importe quel pays ? L'avocat général Cruz Villalon (15) n'avait pas manqué de soulever ce paradoxe en présence d'un dommage ainsi qualifié de "délocalisé". Dans cette hypothèse particulière, il avait donc suggéré de renoncer purement et simplement au for du dommage.
Telle n'est pas la solution retenue par la Cour de justice aux termes d'un arrêt "Pez Hedjuk" rendu le 22 janvier 2015 (16). Au contraire, la Cour décide de généraliser l'application du critère unifié de l'accessibilité à l'ensemble des atteintes aux droits patrimoniaux d'auteur perpétrées sur internet, y compris en l'absence de supports matériels ; cette appréciation doit d'ailleurs tout aussi bien prévaloir pour les droits voisins du droit d'auteur. Ce faisant, la Cour de justice donne raison à la Cour de cassation française qui, exactement un an plus tôt (le 22 janvier 2014), avait déjà fait application du critère d'accessibilité dans une affaire ayant trait à la mise en ligne non autorisée d'un documentaire sur internet (17).
Reste à savoir si la solution retenue pour les droits patrimoniaux d'auteur sera étendue aux droits moraux. Certes, les droits moraux sont par leur nature plus proches des droits de la personnalité. Pour autant, ne conviendrait-il pas de faire prévaloir une approche pragmatique en privilégiant un critère de compétence (l'accessibilité) unifié en droit d'auteur ? Or, un même acte emporte bien souvent tant violation des droits patrimoniaux que des droits moraux. Il paraît dès lors préférable de permettre à la victime d'obtenir réparation de son préjudice sans lui imposer de saisir différentes juridictions (18). Tel semble en tout cas être le sens d'un autre arrêt rendu le 22 janvier 2014 par la Cour de cassation, ayant indistinctement retenu le critère de l'accessibilité pour des demandes formulées tant au titre des prérogatives patrimoniales qu'extrapatrimoniales du droit d'auteur (19).
II - Sur la consécration des enseignements communautaires en droit positif français
La Cour de cassation française, qui avait transmis à la Cour de justice les questions préjudicielles à l'origine de l'affaire "Pinckney", en a naturellement repris la solution aux termes d'un important arrêt du 22 janvier 2014, publié au Bulletin (20). Le même jour, la première chambre civile a par ailleurs rendu deux autres décisions (non publiées au Bulletin) dans le même sens, aux termes desquelles elle a censuré des cours d'appel qui avaient écarté la compétence des juridictions françaises au motif que le public français n'était pas visé par les diffusions internet en cause.
Ce faisant, la Haute juridiction française a définitivement écarté le critère dit de la "focalisation", qui avait jusqu'alors majoritairement prévalu, exigeant donc la démonstration d'un "lien suffisant, substantiel ou significatif" (21). En clair : peu importe qu'un site internet vise le public français ou même qu'il soit actif, pourvu qu'il soit accessible depuis le territoire français.
Les juges du fond ont majoritairement pris acte de ce revirement de jurisprudence, accueillant leur compétence chaque fois que l'accessibilité depuis le territoire français des sites internet en cause pouvait être établie (22).
De façon isolée, l'action intentée par l'association Théâtre Royal de Luxe à l'encontre des filiales françaises de Coca-Cola a pourtant été jugée irrecevable par le juge des référés (23), puis par la cour d'appel de Paris (24). Le litige portait sur la création, par ces dernières, d'un spot publicitaire pour la boisson Coca-Cola diffusé dans divers pays et censé reprendre les caractéristiques principales d'un spectacle mettant en scène des personnages de sept à douze mètres de hauteur, déambulant selon une chorégraphie particulière dans les rues d'une ville sur lequel l'association revendiquait des droits d'auteur. Après avoir relevé "à titre préalable" que la demanderesse avait fait le choix de ne pas saisir le juge des référés de la juridiction du siège social des défenderesses (domiciliés dans le ressort du tribunal de grande instance de Nanterre), ces décisions ont procédé à une analyse des éléments de preuve qui leur étaient soumis pour en déduire que les vidéos diffusées à l'étranger n'étaient pas à destination du public français. En d'autres termes, l'action de l'association Théâtre Royal de Luxe ne remplirait pas le critère de la "focalisation".
Cette apparente absence de conformité avec les enseignements de l'affaire "Pez Hedjuk" pourrait s'expliquer par une différence de fondement textuel. En effet, si les juges communautaires ont fait application des dispositions du Règlement nº 44/2001, le litige dont étaient saisies les juridictions françaises mettait exclusivement en présence des sociétés françaises, justifiant donc qu'il soit fait application de l'article 46 du Code de procédure civile (25).
La première chambre civile a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris au motif que "l'accessibilité, dans le ressort de la juridiction saisie, d'un site Internet diffusant le spot publicitaire litigieux suffit à retenir la compétence de cette juridiction, prise comme celle du lieu de la matérialisation du dommage allégué". Rappelons que les dispositions de l'article 46 précité sont très similaires à celles de l'article 5.3 du Règlement (devenu l'article 7.2 du Règlement "Bruxelles I bis" du 12 décembre 2012). Il aurait donc été contraire au principe de sécurité juridique que des situations juridiques identiques donnent lieu à une solution différente au seul motif que la nationalité des parties aurait été différentes, entraînant la mise en oeuvre de dispositions distinctes.
D'ailleurs, il est intéressant de constater que, au visa de ce même article 46 du Code de procédure civile, l'un des trois arrêts rendus le 22 janvier 2014 par la Cour de cassation avait déjà eu l'occasion d'étendre la solution retenue par l'arrêt "Pinckney" hors du champ d'application du droit communautaire (26). De manière générale, l'on constate que la Cour de cassation n'hésite pas à adopter une interprétation extensive de cette jurisprudence communautaire, ayant de même transposé le critère d'accessibilité retenu en matière d'atteinte sur internet à l'audiovisuel et jugé que la simple réception d'un programme télévisuel "par voie hertzienne" en France suffit à retenir la compétence des juridictions françaises (27). Nous l'avons vu, la Cour de cassation a adopté une démarche similaire en matière de droits moraux.
Enfin, l'article 46 du Code de procédure civile permet également de retenir la compétence territoriale des juridictions françaises dans des litiges franco-français. En effet, la jurisprudence rappelle que, quand bien même des atteintes auraient pu être commises sur d'autres parties du territoire français, les juges du fond sont valablement saisis d'un litige dès lors qu'est rapportée la preuve que le site internet vecteur de la contrefaçon est accessible depuis leur ressort de compétence (28). Pour l'ensemble de ces raisons, l'arrêt du 18 octobre 2017 nous semble devoir être approuvé.
III - Qui trop embrasse, mal étreint ou le retour du critère de la "focalisation" au stade du préjudice
Le choix de retenir le critère uniforme de l'accessibilité s'agissant des atteintes en ligne aux droits d'auteur présente incontestablement l'avantage de la simplicité. Corrélativement, il emporte toutefois quelques inconvénients, parmi lesquels celui de favoriser un certain forum shopping, il est vrai peu compatible avec l'objectif de prévisibilité et de bonne administration de la justice poursuivi par le Règlement nº 44/2001. Se voyant offrir l'opportunité de saisir les juridictions de n'importe lequel des Etats membres, le demandeur se trouve incité à privilégier in fine celles dont la pratique indemnitaire pourrait lui sembler la plus généreuse.
Pour autant, faut-il craindre des actions de pure opportunité devant un for artificiellement sélectionné ? Certainement pas, compte tenu du garde-fou que constitue la compétence limitée reconnue au juge du for de la matérialisation du dommage ; celui-ci ne peut en effet indemniser que le préjudice subi sur son territoire. Ainsi, si le critère de l'accessibilité permettra le plus souvent au demandeur de passer avec succès l'obstacle de la compétence territoriale, il ne le dispensera pas d'avoir à établir la responsabilité du défendeur (s'agissant notamment de la question de l'imputabilité) et de justifier de la réalité du préjudice subi dans le for de la juridiction saisie.
En pratique, la victime des atteintes en ligne aura donc tout naturellement intérêt à se diriger vers le for du pays où le préjudice est le plus important ; encore n'obtiendra-t-il pas alors une réparation intégrale de son préjudice puisque les atteintes subies à l'étranger ne seront pas prises en compte. On le constate, l'application du critère de l'accessibilité n'offre pas les mêmes avantages que celui du "centre des intérêts" retenu en matière d'atteinte aux droits de la personnalité et qui confrère une compétence globale au juge ainsi désigné pour se prononcer sur l'intégralité du préjudice.
Alors que les procédures judiciaires sont potentiellement coûteuses et par nature aléatoires, les plaideurs ne doivent pas se dispenser de procéder à une analyse du public concrètement visé par les actes litigieux. A défaut, ils s'exposent à n'obtenir qu'une réparation symbolique ou, pire, à être tout bonnement déboutés pour absence de préjudice.
Ce dernier cas de figure n'est pas simplement hypothétique, ainsi que l'illustre un jugement rendu le 2 mars 2017 par le tribunal de grande instance de Paris (29). Après avoir retenu sa compétence territoriale du fait de la diffusion d'articles sur un site internet à destination exclusive du public espagnol (édité par une société espagnole, intégralement rédigé en espagnol et uniquement accessible à partir d'une adresse URL comportant une extension ".es"), le tribunal a en effet décidé "d'examiner prioritairement la réalité du préjudice subi en France [...], son inexistence privant d'objet le débat sur la titularité". Or, en l'absence de la démonstration d'un lien de rattachement avec la France et d'un préjudice subi en France, le demandeur s'est finalement vu opposer un rejet pur et simple de ses demandes. Ou comment la notion de focalisation, bannie de l'appréciation de la compétence territoriale, refait surface au stade de l'examen au fond. Chacun appréciera...
En définitive, si la jurisprudence "Pez Hedjuk" facilite grandement l'accès aux juridictions, il n'en allège pas pour autant la charge de la preuve de l'existence d'un préjudice et ne permet pas de sauver une action mal fondée. Autrement dit, nous assistons simplement à un déplacement du débat judiciaire... "Qui trop embrasse, mal étreint".
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