Lecture: 40 min
N0992BXZ
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Voudwe Bakreo, Docteur en droit, Chargé de cours à l'Université de Douala (Cameroun)
le 16 Novembre 2017
On voit donc que l'origine de l'administration provisoire se trouve dans les nécessités de la vie économique qui peuvent justifier une immixtion judiciaire. Cette intervention judiciaire est particulièrement accentuée dans la mesure où elle se concrétise par un dessaisissement des dirigeants sociaux. Toutefois, les juges nuancent leurs arrêts en décidant, lorsque la crise n'est pas d'une gravité particulière, de ne nommer qu'un contrôleur de gestion ou un observateur de gestion qui, ne remplaçant pas les dirigeants, sont dotés de pouvoirs moins étendus. Les magistrats peuvent même s'en tenir à la nomination d'un mandataire ad hoc, chargé d'accomplir une formalité particulière, telle la convocation d'une assemblée.
L'administrateur provisoire ainsi défini doit être distingué de l'expert de gestion (11), chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. Celui-ci est désigné à la demande d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social (pour les sociétés à responsabilité limitée, les associés doivent détenir au moins un dixième du capital social). De plus, l'administrateur provisoire doit être différencié de l'expert désigné dans le cadre de l'expertise in futurum (12). Enfin, l'administrateur provisoire ne doit pas être confondu avec l'administrateur judiciaire (13). A la différence de l'administrateur provisoire, l'administrateur judiciaire est toujours d'origine légale. Par conséquent, alors que l'administrateur judiciaire intervient lorsque la société fait l'objet d'une procédure collective, l'administrateur provisoire est susceptible de faire irruption dans la société quand celle-ci est in bonis (14).
La mesure ainsi définie est prévue aux articles 160-1 et suivants qui précisent d'ailleurs que toutes les sociétés, peuvent être dotées d'un administrateur provisoire : peu importe la forme de l'entité à placer sous-main de justice.
Mais en réalité, il faut relever que ce souci de règlement de difficultés des sociétés affiché par les dispositions de l'Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du GIE (AUSCGIE) révisé en 2014 ne date pas d'aujourd'hui (15). Il a toujours été une préoccupation constante dans les pays de l'OHADA (16). L'administration provisoire était déjà dans l'esprit du législateur OHADA avant 2014, même si la dénomination ou les circonstances de son intervention n'étaient pas exactement les mêmes que celles qui ont été finalement consacrées par l'AUSCGIE de 2014. Cette volonté de traitement des difficultés des sociétés existait déjà en droit des sociétés, fébrilement, notamment à travers l'expertise de gestion (17), la procédure d'alerte (18) et le mandat ad hoc. Elle l'était également en droit des procédures collectives avec le règlement préventif (19), le redressement judiciaire (20) ou la liquidation des biens (21). Toutes ces procédures conduisaient, en effet, dans la plupart des cas, à la nomination d'une personne autre que les organes de gestion mis en cause : expert de gestion, mandataire ad hoc expert du règlement préventif, syndic, juge commissaire... L'idée était donc déjà courante avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE qui n'a fait que la consacrer expressément.
L'administration provisoire était même de mise et véritablement consacrée dans les sociétés du secteur public et parapublic (22). En témoignent les différents textes relatifs aux entreprises publiques à l'instar de la loi camerounaise du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic, la loi burkinabé du 18 avril 1996, portant réglementation générale des sociétés à capitaux publics (23), qui consacrent, toutes, la mesure. De même, quelques textes épars de l'Union économique et monétaire ouest africain (UEMOA) (24), de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC) (25) et de la (Conférence interafricaine des marchés d'assurance) CIMA (26) abordaient également la question. En effet, les législateurs communautaires de la CEMAC, de l'UEMOA, et de la CIMA ont également, très tôt, consacré cette technique de sauvetage des entreprises dans les conventions créant les commissions bancaires de ces entités (27), dans le Code CIMA, les lois cadres portant réglementation bancaire et portant réglementation des systèmes financiers décentralisés de l'UEMOA (28), ou le Règlement régissant l'activité de micro-finance dans la CEMAC (29).
Le régime juridique de l'administration provisoire était, ainsi qu'on peut le constater, diversement envisagé avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'AUSCGIE. Mais toutes les techniques de sauvetage des entreprises notées par-ci et par-là n'avaient pas jusqu' alors fait l'objet d'une réglementation spécifique ou d'ensemble dans le cadre de l'OHADA, même si les juges ont eu de façon prétorienne à évoquer la question (30). C'est sans doute parce que ces applications disparates n'ont pas tardé à se révéler inappropriées que la consécration de l'administration provisoire par l'AUSGIE de 2014 apparaîtra comme la formule achevée de ces constructions jurisprudentielles (31) et légales en vigueur avant l'adoption de ses nouvelles dispositions.
Dès lors la question qui se posait était celle de savoir si l'AUSCGIE a procédé à une véritable harmonisation des régimes parcellaires de l'administration provisoire en vigueur avant 2014 dans l'espace OHADA ? En effet, en se référant à l'objet du Traité OHADA (N° Lexbase : L3251LGI), annoncé d'emblée dans le préambule et repris à son article 1er, on peut constater que l'OHADA et ses actes uniformes consistent en "l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies". Et la technique utilisée par l'OHADA pour l'harmonisation du droit des affaires est celle de l'unification des règles matérielles (32). L'article 6 du Traité institue le Conseil des ministres des Etats parties comme organe législatif à cet effet et précise que c'est le Secrétariat permanent de l'institution qui, en concertation avec les Gouvernements de ces Etats, prépare les règles communes appelées Actes uniformes. La conséquence en est donc que l'OHADA réalise dans les matières concernées une véritable uniformisation (33) des règles en procédant à l'élaboration d'une réglementation unique, identique en tous points pour l'espace OHADA (34). L'AUSCGIE a-t-il obéi à cette règle relativement à l'administration provisoire ? A-t-il tenu compte des différentes solutions et pratiques de l'administration provisoire antérieurement consacrées soit par des textes communautaires ou nationaux, soit par la jurisprudence ?
On peut en douter. A l'évidence, le régime de l'administration provisoire de l'OHADA nouvellement consacrée se démarque de ses prédécesseurs sur plusieurs points. Ainsi peut-on noter à titre indicatif et de manière générale que, contrairement aux régimes d'administration provisoire antérieurs qui se veulent extrajudiciaires (35), celui prévu par l'AUSCGIE est une procédure essentiellement judicaire. A cette différence de nature s'ajoutent également des divergences de règles de fond qui caractérisent chaque régime.
L'avènement de l'administration provisoire version OHADA (36), avec la révision de l'AUSCGIE de 2014, ne va donc qu'accentuer la diversité des régimes juridiques de cette institution, guère à l'abri, désormais, d'un enchevêtrement juridique et d'un chevauchement des domaines de compétence des organisations existantes dans un même espace ; car d'importantes disparités existaient déjà entre les régimes juridiques de l'administration provisoire préexistants eux-mêmes (37), auxquelles s'ajoute finalement la situation créée par l'OHADA (38). Si bien que se pose avec une certaine acuité la question de l'opportunité du maintien de ces multiples régimes de l'administration provisoire et qui ne saurait être continuellement regardé sans que l'on ne cherche véritablement à lui donner un sens, à vérifier sa logique ou à identifier les véritables stratégies qu'il renferme. Ce souci devient plus envahissant lorsque l'on envisage la question sous l'angle de la compatibilité de ces régimes juridiques ainsi diversement institués.
Le risque de conflits entre les différents systèmes juridiques n'est pas simplement virtuel, il est réel eu égard à l'existence dans un même domaine de divers ordres juridiques ; du fait, entre autres, de la souplesse, voire de l'imprécision avec laquelle la sphère d'intervention de chacune des normes et des organisations qui les génèrent a été fixée (39). Un conflit de compétence peut ainsi surgir entre le régime institué par l'AUSCGIE et celui mis en place par une organisation régionale à compétence sectorielle. Ce sera le cas notamment de la CIMA. Le droit des assurances est de la compétence de la CIMA. Mais, en réalité, les sociétés d'assurance sont également régies par le droit des sociétés. Théoriquement, rien n'empêche donc au droit OHADA de s'appliquer auxdites sociétés. Mais, il serait curieux que l'OHADA intervienne dans ces domaines pour ne pas briser l'homogénéité des sources formelles de la matière et pour ne pas amputer la CIMA de ses compétences. Le risque de chevauchement entre le droit OHADA et le droit CIMA est réel : le Code CIMA détermine, par exemple, les règles de constitution, de fonctionnement, de dissolution et de liquidation des sociétés d'assurances. Dans ce cadre, les procédures de redressement et de sauvegarde des entreprises d'assurance qui ont été prévues par les articles 321 à 321-3 du Code CIMA, sont différentes de celles énoncées par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif en ses articles 25 et suivants. Heureusement que le droit OHADA limite sa portée abrogatoire en précisant qu'il n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier (40). Mais qu'adviendra-t-il lorsque, dans le cadre d'une procédure ouverte impliquant à la fois le droit CIMA et le droit OHADA, se pose en filigrane la question du choix de la norme à appliquer ? C'est exactement en de pareils termes que se pose le problème lié à la diversité des régimes de l'administration provisoire.
Pour justifier les différents régimes particuliers des sociétés commerciales ainsi institués, plusieurs raisons ont souvent été avancées : on a parfois mis en avant l'idée selon laquelle il s'agissait des sociétés soumises à un régime particulier pour tenir compte soit de la présence d'une personne morale de droit public parmi les associés (41) (les sociétés nationales ou d'Etat, les sociétés d'économie mixte...), soit des finalités économiques particulières assignées à ces personnes morales (42) (les sociétés d'assurance, les sociétés de banque et d'assurance notamment). Mais convient-il de s'accommoder pour autant de cette pluralité au nom de ces raisons ? Y a-t-il un intérêt à laisser éparse les règles régissant l'administration provisoire ? Ne faudrait-il pas concevoir un régime unitaire ? En d'autres termes, quels sont les intérêts que présenterait l'adoption d'un régime unitaire de l'administration provisoire ?
C'est à cette série de questions que la présente étude tente de répondre de manière prosaïque. Mais, avant de formuler une réponse précise à la question de(s) l' (les) intérêt(s) qu'il y a à consacrer un régime unitaire de l'administration provisoire (II) (cf. sur la seconde partie N° Lexbase : N0993BX3), il importe au préalable de mesurer l'ampleur de la diversité des règles qui encadrent désormais cette technique de sauvetage de sociétés en difficultés (I).
I - Le constat de la diversité des régimes de l'administration provisoire
L'administration provisoire est une mesure d'application générale. Elle s'applique quasiment à toutes les sociétés commerciales et ce, qu'elles soient de droit commun ou qu'elles relèvent des régimes particuliers. Et suivant les cas, elle a fait l'objet non seulement des dispositions du CIMA, des Conventions et Règlements de la CEMAC ou de l'UEMOA, mais également de l'AUSCGIE et la jurisprudence. Cette diversité de sources de l'administration provisoire déteint forcement sur son régime juridique qui apparaît par conséquent très varié. Il en est résulté non seulement une diversité des raisons de sa mise en oeuvre (A), mais également celle des règles de la procédure qui la sous-tend (B).
A - La diversité des raisons de mise en oeuvre de l'administration provisoire
La diversité des causes d'intervention de l'administrateur provisoire est intimement liée au cycle de genèse de l'administration provisoire dans l'espace OHADA. Aux causes originaires et jurisprudentielles (1) se sont ajoutées, au gré des besoins et des spécificités de chaque type de sociétés concernées, des causes dites législatives (2).
1. Les causes dégagées par la jurisprudence
La jurisprudence (43) a, très tôt, déterminé les circonstances pouvant justifier l'intervention de l'administrateur provisoire dans les sociétés commerciales. A cet effet, elle a posé un ensemble de règles relatives aux raisons de cette intervention (44). Ces règles ont vite fait de s'imposer comme les raisons de droit commun de l'administration provisoire dans la mesure où le droit commun ne prévoyait pas encore de règles en la matière.
En vigueur dans l'espace OHADA, ces raisons se sont affirmées en plusieurs phases dont la ligne de démarcation est posée, de la même manière qu'en France, dans les termes de l'arrêt "Fruehauf" du 22 mai 1965 (45). En effet, limitée au départ aux cas de crise de pouvoir intra organique et de crise inter organique, l'administration provisoire a été par la suite utilisée en cas d'urgence (46), d'un péril en la demeure (47).
Le caractère exceptionnel de la mesure a, cependant, justifié que la jurisprudence en limite l'ouverture à deux conditions essentielles à savoir : l'atteinte au fonctionnement normal des organes sociaux et le fait que l'intérêt social soit exposé à un péril imminent (48).
La première condition traduit plusieurs situations. Ainsi, a par exemple été jugée comme une raison justifiant la nomination d'un administrateur provisoire la carence ou l'absence des organes de représentation (49). De même, il a été admis que lorsque le gérant est dans l'incapacité de rendre compte de sa gestion, de justifier de l'encaissement des loyers et de présenter tant des comptes approuvés que des procès-verbaux de l'assemblée générale, la gérance est défaillante, le fonctionnement de la société anormal, ce qui justifie la désignation d'un administrateur provisoire (50). En outre, la paralysie du conseil d'administration justifie la désignation d'un administrateur provisoire (51). Cette paralysie résulte le plus souvent de désaccords. En effet, si des administrateurs peuvent suppléer la vacance d'un siège de telle sorte que le fonctionnement de la société n'est pas affecté, il n'y a pas lieu de désigner un administrateur provisoire (52). Dès lors, un simple conflit entre administrateurs ne peut justifier la nomination d'un administrateur provisoire. La désignation de l'administrateur peut, encore, résulter du fait que la société est en proie à un blocage qui peut résulter d'une perte de confiance entre l'équipe dirigeante et l'assemblée (53). Le blocage peut également se produire dans l'hypothèse de deux blocs égaux paralysant tout processus décisionnel. Enfin, un administrateur provisoire sera également désigné si l'assemblée se trouve dans l'impossibilité de prendre une décision, ce qui résultera en particulier de l'absence de quorum, de la répartition des actions entre deux groupes antagonistes, d'une contestation concernant la propriété d'une part importante des actions, ou de la présence d'actions indivises ou litigieuses (54).
On estime, dans un autre type de relation, que la désignation d'un administrateur provisoire peut permettre de résoudre un conflit entre associés (55). On remarque, effectivement, que la désignation d'un administrateur provisoire peut être conçue comme un moyen efficace d'assurer la protection des minoritaires. Depuis la célèbre décision "Fruehauf" (56), les juges reconnaissent la possibilité de désigner un administrateur provisoire, à la demande des minoritaires, alors que la société fonctionne normalement (57). Mais, le simple dissentiment entre les associés ne saurait donner, cependant, lieu à la nomination d'un administrateur provisoire : ce cas classique de conflit social doit se dénouer selon les règles du droit des sociétés, entre autres, par la loi de la majorité. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence exige que cette mésentente grave fasse obstacle au fonctionnement normal de la société ou la mette en péril (58).
La deuxième condition posée par la jurisprudence relative à l'atteinte à l'intérêt social (59) découle de la première concernant le fonctionnement anormal de la société : bien souvent, le fonctionnement anormal des organes sociaux est de nature à mettre en péril l'intérêt social (60). Il existe donc un lien entre ces deux conditions. Par conséquent, les juges rappellent qu'en l'absence de toute conséquence sur le fonctionnement de la société, le conflit ne peut être réglé par la désignation d'un administrateur provisoire (61).
On notera que certaines décisions font référence, non pas au péril imminent de l'intérêt social, mais à un dommage imminent (62). On peut penser que les deux notions se rejoignent, le caractère imminent du dommage menaçant de manière inéluctable l'intérêt social (63). Si la preuve est rapportée que l'intérêt social est exposé à un péril imminent, il semble bien que la jurisprudence tolère parfois qu'il s'agisse d'une condition autonome. Les conditions seraient alors alternatives et non plus cumulatives. On notera d'ailleurs que dans l'arrêt "Fruehauf" de la cour d'appel de Paris du 22 mai 1965 précité, la condition relative à l'intérêt social exposé à un péril imminent passait au premier plan : en effet, la politique sociale, sur laquelle existaient des divergences de vues, était de nature à conduire la société au dépôt de bilan.
Ces conditions jurisprudentielles ont été pendant longtemps les principales raisons de la mise sous administration provisoire des sociétés commerciales. Elles seront reprises, sur certains aspects, par des textes législatifs qui n'hésiteront pas d'ailleurs d'aller au-delà de cette oeuvre jurisprudentielle.
2. Les causes dégagées par la loi
Conscient de la nécessité de l'administration provisoire telle que mise en place par la jurisprudence, plusieurs législations africaines avaient déjà, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'AUSGIE, prévu un certain nombre de cas d'ouverture de cette mesure. Il ne s'agissait cependant pas d'une règlementation globale, les législations communautaire et nationale de l'espace OHADA préféraient faire une administration provisoire limitée à quelques entités économiques et à quelques-uns des aspects de son régime juridique seulement. C'est ce qu'ont fait la majorité des réglementations communautaires de la CEMAC, de l'UEMOA et de la CIMA ou des législations nationales relatives aux entreprises publiques.
De l'économie des textes communautaire et nationaux, il ressort que malgré le caractère exceptionnel de la mesure, les hypothèses de recours à l'administration provisoire sont nombreuses et diffèrent d'une législation à une autre.
En effet, sur le plan international, les articles 16 de l'Annexe de la Convention du 16 octobre portant création de la COBAC, 39 de la Convention du 17 janvier 1992 et 63 du Règlement CEMAC n° 1/02/CEMAC/UMAC relatif aux conditions d'exercice de l'activité de micro-finance dans la CEMAC (64), énumèrent un certain nombre d'hypothèses de désignation de l'administrateur provisoire (65). Pour l'essentiel, ces dispositions recouvrent les cas où la gestion de l'entreprise ne peut plus être assurée dans les conditions normales, les cas de démission d'office des dirigeants prononcées à titre de sanction et les cas de carence dans l'administration, la gérance ou la direction de l'établissement. Il en découle que l'administration provisoire y est perçue non seulement comme une mesure de sauvetage de l'entreprise en difficulté mais également comme une sanction, voire une mesure d'accompagnement des sanctions de la gestion inconséquente des établissements de crédit et de micro-finance.
En plus de ces causes qui viennent d'être étudiées, l'UEMOA institue une cause spécifique de constitution de l'administration provisoire dans les banques et les établissements financiers. L'article 31 de l'Annexe à la Convention du 3 avril 2007 précise que "la commission bancaire peut décider la mise sous administration provisoire d'un établissement de crédit soit : sur requête des dirigeants sociaux, lorsqu'ils estiment ne plus être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions ; lorsqu'elle constate que la gestion ne peut plus être assurée dans des conditions normales ; lorsqu'elle a prononcé en vertu de l'article 28, la suspension ou la démission d'office des dirigeants responsables d'une infraction à la législation bancaire [...]".
Enfin, le Code CIMA institue ses propres causes d'ouverture de l'administration provisoire. Ainsi, l'article 17 (d) de ce texte pose comme principe que "pour l'exécution des sanctions prévues à l'article 17, alinéa c, la Commission propose au ministre en charge du secteur des assurances, le cas échéant, la nomination d'un a administrateur provisoire". L'administration provisoire est visée ici comme une mesure d'exécution des sanctions disciplinaire prises par la Commission Régionale de contrôle des Assurances (CRCA) à l'encontre d'assurances ou de leurs dirigeants. Par ailleurs, comme toutes les entreprises, les compagnies d'assurance peuvent être en proie à des difficultés de divers ordre et de nature à paralyser leur vie. C'est pourquoi, l'article 321 du Code CIMA prévoit quatre autres causes d'ouverture de l'administration provisoire : lorsque la situation financière de la compagnie d'assurance est telle que les intérêts des assurés et bénéficiaires de contrats sont compromis ou susceptible de l'être ; lorsque les dirigeants de la société estiment ne plus être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions ; lorsque la gestion de l'établissement ne peut plus être assurée dans des conditions normales et ; lorsqu'a été prise une sanction de suspension ou la démission des dirigeants responsables. On le voit, pour le législateur CIMA, il n'y a pas que la mise en péril des intérêts des actionnaires qui justifie l'ouverture d'une administration provisoire. La sauvegarde des intérêts des assurés et des bénéficiaires de contrats d'assurance le justifie également.
S'agissant, enfin, de l'OHADA, il faut relever que législateur OHADA n'a pas véritablement révolutionné les raisons d'intervention de l'administration provisoire (66). Il a tout simplement procédé à la reprise, à l'article 160 (1) de l'AUSGIE, des raisons arrêtées par la jurisprudence (67) : dysfonctionnement de la société du fait des dirigeants et dysfonctionnement de la société du fait des associés notamment.
Sur le plan national, plusieurs législations des Etats de l'OHADA ont mis en place des mécanismes de recours à l'administration provisoire pour assurer le sauvetage des sociétés à capital public et des établissements publics administratifs en difficulté (68). Cette initiative a consisté en l'octroi à une autorité nationale du pouvoir de désigner un administrateur provisoire à la tête de telle ou telle entreprise publique lorsqu'une situation donnée le justifie. Pour l'essentiel, les formules dégagées, par exemple en droit camerounais et en droit gabonais, font état de l'ouverture de l'administration provisoire pour des causes de crises graves susceptibles de mettre en péril les missions d'intérêt général, l'objet social ou les objectifs sectoriels du gouvernement ou pour des nécessités de restructuration de l'entreprise (69). Ces causes seront reprises par d'autres pays avec une formulation quelque peu différente. Ainsi, en droit burkinabé peut-on relever semblables dispositions en ces termes : "en cas de difficulté graves de nature à compromettre la continuation de l'activité de la société ou de mettre en péril des intérêts des créanciers, l'Etat peut procéder à la nomination d'un administrateur provisoire" (70). Ce motif de crise grave a justifié la mise sous administration des sociétés telles que l'Office ivoirien des chargeurs (OIC) (71) ou Faso Fani (72).
Pour la seconde cause, c'est-à-dire les nécessités de restructuration de l'entreprise, l'administration provisoire est perçue comme une mesure de restructuration permettant d'assurer la transition devant conduire les entreprises vers leurs cessions. Dans bien des cas, il s'est agi de cession au privé dans le cadre des privatisations. Mais dans d'autres cas, il s'est agi de cession à l'Etat. C'est fut le cas à propos de la banque Versus Bank en Côte d'Ivoire. En effet, suite à des difficultés survenues en 2006, lesquelles ont conduit à une décote de plus d'un tiers de ses actifs, elle fut placée sous administration provisoire en 2006. A la suite de cette administration provisoire,Versus Bank fut reprise par l'Etat de Côte d'ivoire qui acquit la totalité de son capital social en 2009. C'est dans la même lancée que l'administration provisoire de la société A. au Gabon avait été ordonnée en vue "d'assurer la transition devant conduire l'entreprise vers sa cession au secteur privé". On peut également citer l'administration provisoire installée le 23 février 2005 à la Cameroon Airlines (CAMAIR) au Cameroun et dont la mission était de "veiller essentiellement à la poursuite harmonieuse du processus de restructuration-privatisation de la société, ainsi qu'à la continuité du service". Il faut citer également l'administration provisoire qui fut installée, dans le même pays, à la Campost au Cameroun en 2005 et celle mise en place dans la Société nationale des eaux du Cameroun (SNEC) mise en place le 24 avril 2001.
Au regard de ce tout ce qui précède, il apparait que les causes de l'administration provisoire dans les pays membres de l'OHADA sont légion, très variées et parfois différentes selon les textes qui les consacrent. Cette diversité est certainement elle -même due à la diversité des régimes juridiques qui les définissent.
B - La diversité des règles de mise en oeuvre de l'administration provisoire
La diversité des règles de mise en oeuvre de l'administration provisoire se traduit principalement par deux aspects : la détermination de la liste des initiateurs de la procédure qui varient selon les régimes (1) et la procédure proprement dite qui est tantôt judicaire, tantôt extrajudiciaire (2) selon les régimes.
1. La diversité des titulaires du droit de demander la désignation d'administrateur provisoire
La détermination de l'initiateur de l'ouverture d'une administration provisoire est un bel exemple de la diversité des régimes juridiques de l'administration provisoire dans l'espace OHADA. Alors que L'AUSCGIE en son article 160-1 semble limiter cette initiative aux seules personnes ayant un lien de droit avec la société, les législateurs de la CEMAC, de l'UEMOA et de la CIMA visent, quant à eux, d'autres catégories de personnes.
En effet, aux termes de l'article 160-1 précité, "la juridiction compétente est saisi à la requête soit des organes de gestion, de direction ou d'administration soit d'un ou de plusieurs associés". Ainsi, en tant que détenteurs du capital social et donc propriétaires de la société anonyme, les associés (73) ont la qualité de demandeur légitime de l'ouverture de l'administrateur provisoire en saisissant le juge des référés (74). Dans l'affaire "Reemtsma et autres contre Sitabac et autres" (75), ce sont les actionnaires et notamment la société Reemtsma, les sieurs E., B. et autres qui ont sollicité du TGI de Douala, la désignation d'un administrateur provisoire. Les organes de direction et d'administration (76) de la société ont également le droit de demander la nomination d'un administrateur provisoire. En pratique, on conçoit aisément qu'il s'agit toujours d'un ou de plusieurs administrateurs, ne disposant pas de la majorité au sein de l'organe dont ils font partie, et qui se heurtent à l'opposition des autres membres. La qualité de dirigeant de la société est également attributaire du droit d'agir valablement en demande d'ouverture de l'administration provisoire.
Contrairement au législateur OHADA qui a entendu limiter le bénéfice de la demande de l'administration provisoire aux seuls acteurs internes de la société, les législations de la CEMAC, de l'UEMOA et de la CIMA reconnaissent respectivement à la Commission Bancaire de l'Afrique centrale, à la Commission bancaire de l'UEMOA et à la Commission régionale de contrôles des assurances le droit d'initier une telle demande pour les sociétés relevant de leurs ressorts respectifs. Il ressort, en effet, des textes en vigueur dans la zone CEMAC que le pouvoir d'initiative de la procédure d'ouverture de l'administration provisoire des établissements de crédit appartient à la COBAC (77). La convention de 1990 ne reconnaît pas, contrairement au droit OHADA, ce droit aux titulaires du pouvoir de direction et d'administration. La COBAC initie cette procédure sur saisine d'office (78). Par ailleurs, l'alinéa 4 de l'article 16 de l'annexe de la Convention de 1990 étend le droit d'initiative de la désignation de l'administrateur provisoire au président de la COBAC en ces termes "en cas d'urgence, le président de la Commission Bancaire procède lui-même à la désignation d'un administrateur provisoire sous réserve de notification par la commission lors de sa prochaine séance".
Dans le cadre de l'UEMOA, l'article 31 de l'annexe à la convention régissant la Commission bancaire de l'Union monétaire Ouest-Africaine du 3 Avril 2007 précise également que l'initiative de la demande d'ouverture de l'administration provisoire intervenant dans le cadre de mesure de sauvegarde des établissements de crédit appartient à la Commission bancaire de l'Union Monétaire Ouest-Africaine et aux titulaires du pouvoir de gestion des établissements de crédit concernés. Le pouvoir d'initiative de l'ouverture de l'administration provisoire par le président de la Commission bancaire, reconnu dans le cadre de la CEMAC, n'a pas été envisagé ici.
Enfin, le Code CIMA énonce, pour sa part, aux termes de son article 321, que l'ouverture de l'administration provisoire dans le cadre de la société d'assurance est faite "soit à la demande des dirigeants lorsqu'ils estiment ne plus être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions, soit à l'initiative de la commission ou de son mandataire lorsque la gestion de l'établissement ne peut plus être assurée dans les conditions normales ou lorsqu'a été prise la sanction prévu au 5ème alinéa de l'article 312" (79). Ce texte se rapproche de l'article 100 de l'AUSCGIE en ce qu'il étend le droit d'initier la procédure aux dirigeants sociaux, mais il s'en démarque car il en exclut les associés. Les divergences entre les deux textes s'observent, d'ailleurs, à plus forte raison lorsqu'il s'agit de la procédure proprement dite.
2. La diversité des procédures
La procédure de désignation de l'administrateur provisoire offre également une belle illustration de la diversité des régimes juridiques de l'administration provisoire dans l'espace OHADA. En effet, l'organe chargé de décider de la mise en place de la mesure diffère selon les législations. Alors que la procédure relève de la compétence exclusive du juge dans le cadre de l'OHADA (80), dans le cadre des autres législations, elle est essentiellement extra-judiciaire.
L'AUSCGIE n'a pas opéré une révolution sur ce point. Il se contente de préciser à l'article 160 (2), al. 1 que : "la juridiction compétente est saisie à la requête soit des organes de gestion, de direction ou d'administration, soit d'un ou plusieurs associés". Il ne précise pas dans quelle forme la requête du demandeur doit être formulée. Tout porte à croire que, s'agissant d'une procédure d'urgence, elle puisse se faire par deux voies : soit par voie de référé, soit par requête ; le référé étant en pratique la voie la plus utilisée en raison de sa célérité et de son efficacité (81).
Cela étant, l'article 162 (2), alinéa 3, de l'AUSCGIE dispose que, dans tous les cas la décision d'ouverture de l'administration provisoire devrait obligatoirement déterminer l'étendue de la mission de l'administrateur provisoire et ses pouvoirs (82) et indiquer le cas échéant ceux des organes de direction et d'administration qui restent en fonction ainsi que les pouvoirs et compétences qui leurs sont dévolus. Elle devrait également fixer la rémunération de l'administrateur provisoire ainsi que la durée de sa mission. Il devrait en être de même si c'est plutôt la voie de la requête qui est choisie par les demandeurs de l'administration provisoire.
La procédure non judiciaire de désignation de l'administrateur provisoire retenue par les législateurs communautaires concerne les législateurs de la CEMAC de l'UEMOA et CIMA. Elle implique donc une pluralité de procédures. Il s'agit en pratique, soit d'une procédure de désignation d'office, par la personne habilitée à déclencher la procédure d'administration provisoire, soit d'une procédure de désignation à la suite de la demande d'ouverture formulée auprès de la personne.
La désignation d'office est celle dans laquelle l'organe habilité à désigner l'administrateur provisoire n'attend pas d'être saisi pour procéder à ladite désignation. Dès lors que les exigences de déclenchement sont réunies, la machine de désignation est automatiquement mise en marche. Cette désignation s'opère dans le cadre de la CEMAC en application des articles 39 de l'annexe à la Convention de 1992 et 16, alinéa 4 de l'annexe à la Convention de 1990. En ce qui concerne, les établissements de crédit à l'instar des banques, le règlement relatif au traitement de leurs difficultés le prévoit à son article 29, alinéa 2.
La désignation d'office est prévue dans l'espace de l'UEMOA à l'article 31 de l'annexe à la convocation régissant la Commission bancaire de l'Union Monétaire Ouest -Africaine du 3 avril 2007 et à l'article 60 de la loi-cadre portant règlementation bancaire. Elle est mise en jeu par la Commission bancaire qui propose alors au ministre chargé des finances de l'Etat membre concerné, de procéder à la désignation de l'administrateur provisoire.
Le législateur du Code CIMA a également retenu cette hypothèse de désignation d'office dans son article 312. La décision du conseil des ministres de la CIMA du 24 avril 1999 reconnait la compétence de nomination de l'administration provisoire au ministre en charge des assurances de l'Etat donc la compagnie d'assurance est en voie de connaitre cette mesure (83). Il s'agit soit du ministre de l'Economie, soit du ministre des Finances (84) de cet Etat. Celui-ci agit sur proposition faite par la Commission régionale de contrôle des finances.
La désignation sur demande, quant à elle, suppose qu'au départ, une demande d'ouverture de l'administration provisoire soit initiée et laissée à l'appréciation souveraine de l'instance habilitée à choisir l'administrateur provisoire (85). A la suite de cette demande formulée auprès, soit de la COBAC, soit de la commission de l'UEMOA, soit de la CRCA, l'administrateur provisoire est nommé soit par un acte pris par l'instance saisie, soit par un acte pris par le ministre en charge des Finances sur proposition de l'institution saisie. Il s'agit d'une décision dans le cadre de la CEMAC (86) et d'une proposition dans le cadre de la CIMA (87). Toutefois, l'acte qui nomme l'administration provisoire en application de ces propositions est un acte administratif émis par le ministre des Finances ou de l'Economie (88).
Dans l'UEMOA, pour ce qui est des banques, l'acte pris par l'institution est une décision (89) mais, l'acte qui nomme l'administrateur provisoire en application de cette décision ou proposition est un acte administratif émis par le ministre des Finances et ou de l'Economie (90).
Les procédures de désignation d'office et sur demande sont des procédés non juridictionnels de désignation d'un administrateur provisoire prévues par les législateurs communautaires (CEMAC, l'UEMOA et CIMA). Ces deux procédures amènent à conclure que l'administration provisoire peut voir le jour en dehors d'une décision judiciaire.
(1) La notion de crise employée ici peut recouvrir plusieurs sens. La crise évoque irrésistiblement le marasme économique dans lequel est susceptible de ployer n'importe quelle entreprise. Ensuite, l'entreprise peut également être secouée par une crise de confiance, notamment lorsque les dirigeants sont soupçonnés de gérer la société de manière irrégulière et contrairement à l'intérêt social. Enfin, la société peut être victime de détournement de pouvoirs reconnus à ses différents acteurs.
(2) V. A. Fenéon, Les droits des actionnaires minoritaires dans les sociétés commerciales de l'espace OHADA, Penant, 2002, p. 153. ; A. Foko, L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. A. Akam Akam), L'Harmattan, 2009, p. 147 et s.
(3) Y. Guyon, La mission des administrateurs provisoires de sociétés, Mél. Bastian, p. 103, n° 4.
(4) V. pour une vue d'ensemble sur la question, P. Nguihe Kante, Les techniques de sauvetage de l'entreprise en difficulté en droit commercial, Thèse 3ème Cycle, Université de Yaoundé II, 1992 ; M. A. Ndjandeu, La protection de la société commerciale en droit OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. A. Akam Akam), L'Harmattan 2009, p. 234 et s..
(5) V. pour plus de détail sur l'apport de cette réforme au droit des sociétés OHADA, P. S. A. Badji, Réforme du droit des sociétés commerciales OHADA, Harmattan (Sénégal), 2016, 214 p.
(6) B. Boccara, L'administration provisoire des sociétés commerciales, Thèse, Paris, 1948. - C. De Buttet, L'administration provisoire des sociétés commerciales, Thèse, Lyon, 1970 ; A. Chassagnon, L'administrateur provisoire de société commis par justice, Thèse, Paris, 1954 ; G. Sousi, L'intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, Thèse, Lyon, 1974 ; Distinctions entre l'administrateur provisoire et le mandataire ad hoc, Cah. dr. entr. novembre-décembre, 2009, 53, cahier pratique rédigé par inforeg ; J. Mestre, Réflexion sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Journ. Agréés, 1985, 81.
(7) A l'origine de sa création, il s'agissait exclusivement du juge. Mais la pratique dans les pays de l'OHADA l'a généralisé à divers organes : commission bancaire, conseil de ministres, ministres des finances, etc. mais l'AUSCGIE revient sur la solution classique à savoir la limitation au juge du pouvoir de nommer un administrateur provisoire.
(8) Y. R. Kalieu, note sous CA Littoral, arrêt n° 38/REF du 10 février 1999, Juridis Périodique, n° 42, avril-mai-juin, 2000, p. 54.
(9) V. B. Njoya Kamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, Véritas, 2012, p. 538.
(10) Y. Guyon, La mission des administrateurs provisoires de sociétés, op. cit., n° 4 ; M. Jeantin, Le rôle du juge en droit des sociétés, in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mélanges R. Perrot, 1996, Dalloz, p. 149 ; J. Mestre, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, RJC, 1985, 81.
(11) V. pour plus de détails sur l'expertise de gestion, A.-S. Maigret-Mathiot, L'expertise dans les sociétés commerciales, Thèse, Rennes, 2003 ; I. Urbain-Parleani, L'expertise de gestion et l'expertise in futurum, Rév. sociétés, 2003, p. 234 ; M. A. Ndjandeu, La protection de la société commerciale en droit OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. A. Akam Akam), op. cit., p. 234 et s. ; B. Y. Meukeu, L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA. Réflexion sur l'expertise de gestion, ohadata. D.05.56, à lire sur www.ohada.com ; A. Foko, L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. Akam Akam), op. cit., p. 147 et s..
(12) J. Moury, Expertise de gestion. La concurrence indélicate de l'article 145 du Code de procédure civile, in Prospectives du droit économique, Mélanges M. Jeantin, 1999, Dalloz, p. 297. ; M. Jeantin, Les mesures d'instruction in futurum, Juris-classeur procédure civile, fasc., 634, n° 109 ; I. Urbain-Parleani, L'expertise de gestion et l'expertise in futurum, op .cit., p. 213.
(13) G. Bolard, Administrateur provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit, JCP éd. E, 1995, 1509, p. 479. ; G. Sousi, L'intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, Thèse, Lyon, 1974 ; Distinctions entre l'administrateur provisoire et le mandataire ad hoc, op. cit..
(14) M. Jeantin, Le rôle du juge en droit des sociétés, in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mélanges R. Perrot, 1996, Dalloz, p. 149 ; J. Mestre, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, RJCom., 1985, 81.
(15) V. pour amples explications B. Njoya Kamga, L'administration provisoire des sociétés d'ans l'espace OHADA, op. cit., p. 538.
(16) V. M. A. Ndjandeu, La protection de la société commerciale en droit OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. A. Akam Akam), op. cit., p. 234 et s.
(17) V. l'AUSCGIE, anc. art. 259 ; V ; également B. Y. Meukeu, L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA. Réflexion sur l'expertise de gestion, op. cit. ; A. Foko, L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA, in Les mutations juridiques dans l'espace OHADA (Dir. A. Akam Akam), op. cit., p.147 et s.
(18) V. art. 257 et s. de la version ancienne de l'AUS ; v. également OHADA, La procédure d'alerte dans les sociétés anonymes, Bulletin du droit des affaires en Afrique, n° 4, avril 2007, pp. 10-12. ; M. Diouf, L'intervention des juges dans la vie des sociétés, Thèse, UCAD (Sénégal), 2007.
(19) Acte uniforme portant procédure collectives d'apurement du passif, anc. art. 5, v. P.-G. Pougoue et Y. R. Kalieu, L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, PUA, Collection droit uniforme, 1999, 232 p ; F. M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficulté, collection droit uniforme africain, Juriscope, Bruylant, 2002.
(20) V. art. 25 ibid. v. également Y. R. Kalieu Elongo, Le droit des procédures collectives de l'OHADA, Presses universitaires d'Afrique 2016, 214 p..
(21) Ibid.
(22) V. par exemple la loi gabonaise n° 1/96 du 13 décembre 1996, relative à la privatisation ; la loi camerounaise n° 2017/ 2017/011 du 12 juillet 2017, portant statut général des entreprises publiques.
(23) V. notamment la loi n° 08/96/ADP, portant réglementation générale des sociétés à capitaux publics.
(24) V. la loi uniforme portant réglementation des systèmes financiers décentralisés adoptée par le Conseil des ministres de l'UEMOA le 6 avril 2007.
(25) V. le Règlement n° 01/02/CEMAC/UEMOA, relatif aux conditions d'exercice de l'activité de micro-finance dans la CEMAC du 26 janvier 2002 ; v. également C. Mba-Owono, Droit communautaire des affaires de la CEMAC, LGDJ, Coll. Droits africains, 2016, 488 p..
(26) V. le Code CIMA notamment ; V. E. Bokalli, Le nouveau droit du contrat d'assurance des Etats africains francophones, RADIC, 1998, p. 439 et A. M. Assi-Esso, J. Issa-Sayeg et J. Lohoues-Oble, CIMA, Droit des assurances, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 165.
(27) V. Annexe à la convention du 19 décembre 1990, art. 16 et Annexe à la convention du 24 avril 1990, créant respectivement les commissions bancaires de la CEMAC et de l'UEMOA, art. 26.
(28) V. notamment la loi-cadre portant réglementation bancaire et portant réglementation dans l'UEMOA et ses reprises nationales, à l'instar de l'ordonnance n° 2009-385 du 1er décembre 2009 portant réglementation bancaire de la Côte d'Ivoire.
(29) V. Règlement n° 01/02/CEMAC/UEMOA relatif aux conditions d'exercice de l'activité de micro-finance dans la CEMAC du 26 janvier 2002, op. cit..
(30) V. par exemple CA Centre/Yaoundé, arrêt n° 223/CIV/03-04 du 23 avril 2004.
(31) Y. R. Kalieu, note sous CA Littoral, arrêt n° 38/REF du 10 février 1999, op. cit., p. 54.
(32) P.-G. Pougoue, Y.-R. Kalieu, Introduction critique à l'OHADA, PUA, 2008, p. 51.
(33) V. K. Mbaye, in Penant, n° spécial OHADA, n° 827 mai-août 1998, p. 125.
(34) P.-G. Pougoué, Y.-R. Kalieu, Introduction critique à l'OHADA, op. cit., p. 51. On est très loin de l'harmonisation dans laquelle on recherche à coordonner des systèmes juridiques différents ou à respecter la sensibilité essentielle d'une législation donnée.
(35) Avant la réforme de l'AUS il n'existait aucun texte dans le droit des sociétés habilitant l'administrateur provisoire à intervenir et à dessaisir des dirigeants qui, rappelons-le, ont été désignés régulièrement par les associés ou d'autres organes autre que le juge.
(36) V. pour plus de détail A. G. Tamkam Silatchom, Réflexions sur l'administration provisoire dans l'AUDSCGIE relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, Pénant, n° 892, juillet-septembre 2015, p. 345 et s. E. Ndeme Assene, L'administration provisoire en droit OHADA, mémoire de Master II, Université de Douala, 2015.
(37) Sur plusieurs points, les régimes de l'administration provisoire consacrés soit par les droits nationaux, soit par les textes communautaires étaient différents les uns des autres.
(38) V. pour plus de détail, D. Abarchi, La supranationalité de l'OHADA, Revue burkinabè de Droit, n° 37-1er semestre 2000, p. 9-27.
(39) V. de manière générale sur la question de la cohabitation entre les différentes normes, P.-G. Pougoue et Y.-R. Kalieu Elongo, Introduction critique à l'OHADA, PUA, 2008, p. 180 ; J. Issa-Sayegh, L'intégration juridique des Etats africains dans la zone franc, Penant n° 823, p. 9 ; Quelques aspects techniques de l'intégration juridique : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA, Revue uniforme de droit, UNIDROIT, Rome 1999-1, p. 5 ; Colloque sur "La problématique de la délimitation des compétences entre la Cour de justice de l'UEMOA, la Cour de justice et d'arbitrage de l'OHADA et les juridictions nationales des Etats parties", Centre de formation judicaire de Dakar, 9-13 octobre 2000 ; D. B. Ba, Le problème de la compatibilité entre l'UEMOA et l'OHADA, in La libéralisation de l'économie dans le cadre de l'intégration régionale : le cas de l'UEMOA (Dir. P. Meyer, Publication du CEEI n° 3, p. 180).
(40) V. AUSCGIE, art. 916.
(41) V. P.-G. Pougoué, Les sociétés d'Etat à l'épreuve du droit OHADA, Juridis Périodique, n° 65, Janvier-Février-Mars, pp. 99 et s. ; TGI du Wouri, jugement des 12 et 13 décembre 2007, Affaire "Etondo Ekoto et Cie ; SIC, Affaire "Belinga Gilles Roger et Cie", jugement n° 880/Crim. du 27 septembre 2007 ; "MP et FEICOM c/o. N. Emmanuel", TGI du Mfoundi, jugement n° 371/crim. du 27 juin 2007.
(42) J. Issa-Sayegh, Droit des sociétés commerciales: droit commun et régimes particuliers,Ohadata. D-03-09, Penant, 887.
(43) J. Mestre, Droit commercial, 24ème éd., LGDJ, 1999, n° 270, p. 209 ; L'administrateur provisoire est une notion créée par la jurisprudence. Mais les rares dispositions en droit des sociétés consacrées à la désignation d'un mandataire de justice ayant pour mission de remplacer les dirigeants défaillants étaient jusqu'ici cantonnées à des hypothèses particulières, notamment concernant la convocation d'une assemblée ou l'accomplissement d'une formalité de publicité. V. Cass. com., 16 février 2010, n° 08-19.356, F-D (N° Lexbase : A0370ESI), Rev. sociétés, 2010, 219, note D. Poracchia ; Dr. sociétés, janvier 2010, Comm. 8, obs. H. Hovasse ; Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.838, F-D (N° Lexbase : A3867EXI).
(44) B. Njoya Kamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, op. cit., p. 32 et s..
(45) R. Rodiere, Les grands arrêts du droit des affaires, op. cit, n° 44, 487 ; R. Contin, L'arrêt "Fruehauf" et l'évolution du droit des sociétés, op. cit., p 254 ; CA Paris, 22 mai 1965, JCP éd. G, 1965, II, 14274 bis, concl. av. gén. Nepveu ; D., 1968, 147, note R. Contin ; RTDCom., 1965, 631.
(46) Cass. com. 24 mai 1994, n° 92-21.699 (N° Lexbase : A6168CZH), Bull. Joly, 1994. 789 ; RJDA,1994, n° 1031 et 1035 ; Dr. sociétés, 1995, n° 3, note T. Bonneau.
(47) V. Cass. com., 25 janvier 2005, n° 00-22.457, F-D (N° Lexbase : A6158DG8).
(48) Ibid.
(49) Cass. com., 26 novembre 1985, n° 84-13.206 (N° Lexbase : A4672AAB), Bull. civ. IV, n° 279. V. également Cass. com., 8 février 2017, n° 15-19.897, F-D (N° Lexbase : A2081TC3) ; G. Guilhem, L'administration provisoire : un bouclier contre la déloyauté du gérant, Joly Sociétés, 2017, n° 5, p. 291 ; CA Paris, 12 février 1991, Bull. Joly 1991, 410, note P. Le Cannu.
(50) Cass. civ. 1, 11 janvier 2005, n° 01-13.936, F-D (N° Lexbase : A0102DGU) ; V. J. Cavallini, Le juge des référés et les mandataires de justice dans les sociétés in bonis, Rev. sociétés, 1998, 247.
(51) CA Paris, 22 juillet 2005, n° 2004/09981 (N° Lexbase : A6809DKE).
(52) Ibid.
(53) V. Cass. com., 17 octobre 1989, n° 87-19.369 (N° Lexbase : A4030AGD), Bull. civ. IV, n° 250, Rev. sociétés 1989. 30, note Y. Chartier : dans cette décision, il "n'était pas possible de maintenir l'administration sociale entre les mains d'un gérant sérieusement accusé de ne pas l'avoir conduite de façon normale et qui avait perdu la confiance de l'associé porteur de la moitié des parts, dès lors que les faits imputés étaient de nature à porter préjudice irrémédiablement aux intérêts de la société et qu'ils induisaient une suspicion qui bloquait son administration".
(54) Cass. civ. 3, 19 février 1970, n° 68-13.866 (N° Lexbase : A6549AGN), Bull. civ. III, n° 123.
(55) V. A. Fénéon, La mésentente entre associés dans les sociétés anonymes OHADA prévention et modes de règlement, Penant, n° 848, Juillet/Septembre 2004, pp. 256 à 279 H. Matsopoulou, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. sociétés 1998, 21.
(56) JCP éd. G, 1965, II, 14274 bis, concl. av. gén. Nepveu ; D., 1968, 147, note R. Contin ; RTDCom., 1965, 631, obs. R. Rodière, Grands arrêts du droit des affaires, 1995, Dalloz, n° 44, p. 487 ; R. Contin, L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés, D., 1968, Chron., 45.
(57) Dans cette affaire, un différend opposait la majorité des administrateurs représentant un groupe étranger et les représentants de capitaux français minoritaires : les administrateurs géraient une filiale française d'une société mère américaine ; cette dernière leur avait demandé de résilier un contrat de sous-traitance dont le bénéficiaire était la République populaire de Chine, les administrateurs suivant purement et simplement la politique décidée par la société mère. Cette politique, si elle servait les intérêts de la société mère, était contraire, en revanche, à ceux de la filiale. C'est dans ce contexte que les minoritaires ont pu obtenir la désignation d'un administrateur provisoire chargé de gérer la société pour un temps déterminé. Cette solution, si elle apparaît concevable pour protéger efficacement les minoritaires, devrait cependant être entourée de conditions strictes dans la mesure où elle ne doit pas, non plus, être motivée par les craintes des minoritaires, suscitées par la politique menée par les majoritaires. La condition relative à l'intérêt social gravement compromis ne doit donc pas être perdue de vue.
(58) Cass. com., 3 juillet 1984, n° 82-17.721 (N° Lexbase : A0381AAD), Rev. sociétés, 1985, 628, note P. Didier ; CA Paris, 5 octobre 1988, Bull. Joly, 1988, 936 ; Cass. com., 25 janvier 2005, n° 00-22.457 (N° Lexbase : A6158DG8).
(59) V. sur la notion d'intérêt social, parmi tant d'autres M.-A. Ndjandeu Mouthieu, L'intérêt social en droit des sociétés, Thèse, Yaoundé II, 2006 ; A. Pirovano, La "boussole" de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ?, D., 1997, chron., 189 ; A. Couret, L'intérêt social, Cah. dr. entr., octobre 1996, n° 4, p. 1. - D. Schmidt, De l'intérêt social, JCP éd. E, 1995, I, 488.
(60) C. Ruellan, Les conditions de désignation d'un administrateur provisoire, Dr. sociétés, 2000, Chron. 4 ; M. Jeantin, Le rôle du juge en droit des sociétés, Mélanges R. Perrot, 1996, Dalloz, p. 149 ; J. Mestre, Réflexions sur les pouvoirs du juge en droit des sociétés, op. cit..
(61) Cass. com., 3 juillet 1984, Rev. sociétés, 1985, 628, note P. Didier, op. cit..
(62) V. par ex., Cass. com., 25 janvier 2005, n° 00-22.457 (N° Lexbase : A6158DG8), Rev. sociétés, 2005, 828, note B. Lecourt, "La désignation d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, et menaçant celle-ci d'un dommage imminent". Pour une société qui connaît des difficultés financières, V. Cass. civ. 3, 15 novembre 1995, n° 93-13-451 (N° Lexbase : A8604CTT) ; CA Paris, 3 avril 1998, Bull. Joly, 1998, 1185, note T. Granier ; CA Paris, 14 mai 1999, RTDCom., 1999, 680, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly, 1999, 866, obs. P. Scholer ; TGI Carpentras, ord. réf., 12 janvier 2000, RTDCom., 2001, 155, obs. J.-P. Chazal et Y. Reinhard.
(63) V. M. Armand-Prevost, Les attentes du juge, RJCom., 2000, hors-série, n° 9, p. 7 s.
(64) Cf. le site des textes officiels CEMAC.
(65) V. R. Nemedeu, L'administrateur provisoire dans les établissements de micro-finance(EMF) en 10 questions, in Juridis Périodique, numéro 91, Juillet-Août-Septembre 2012 ; B. Njoya Nkamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace l'OHADA, op. cit., n° 1, p. 15 ; Y. Kalieu, Le contrôle bancaire dans la zone de l'Union monétaire de l'Afrique centrale, Penant, n° 841, p. 465 ; A. Deupe Wendji, L'administration provisoire en droit des sociétés, Mémoire de DEA, Université de Yaoundé II-Soa, 2008/2010.
(66) V. A. G. Tamkam Silatchom, Réflexions sur l'administration provisoire dans l'AUDSC relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, op. cit., p. 345 et s. E. Ndeme Assene, L'administration provisoire en droit OHADA, op. cit., 2015 ; A. Deupe Wendji, L'administration provisoire en droit des sociétés, op. cit..
(67) V. B. Njoya Nkamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, op.cit., n° 207, p. 121.
(68) Ibid.
(69) C'est ce qui ressort, pour le premier cas, de la loi gabonaise n° 1/96 du 13 décembre 1996 relative à la privatisation, ou de l'article 23 de la loi camerounaise n° 99/016 du 22 décembre 1999 qui pose le principe de l'administration provisoire des entreprises publiques et parapubliques.
(70) V. le décret burkinabé n° 96-375/PRES/PM/MCIA portant statut général des sociétés d'Etat.
(71) V. arrêt n° 688 du 25 juin 2004 de la cour d'appel d'Abidjan, aff. OIC et autre c/ B.A.
(72) TGI de Ouagadougou, Jugement no 423 du 23 avril 2001.
(73) D. Vidal, Droit des sociétés, 6ème éd. LGDJ., 2008, p. 382, n° 783 ; CA Versailles, 1er octobre 1998, RJC, 1999, 282.
(74) Cl. Berr, L'exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op.cit., n° 493, p. 290.
(75) V. C A. Littoral, 10 février 1999, n° 38/REF ; v. également Y. R. Kalieu Elongo, Affaire REEMTSMA et autres C/ SITABAC et autres, in Juridis Périodique, n° 42, avril - Mai - Juin 2000, pp. 45-54.
(76) D. Vidal, Droit des sociétés, op. cit., n° 782, p. 382 ; CA Paris, 20 décembre 1991, Dr. Société 1992, n° 131.
(77) V. art 16 de la Convention de 1990.
(78) B. Njoya Nkamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, op.cit., n° 207, p. 121.
(79) L'art. 312 al. (a) : "La suspension ou la démission d'office des dirigeants responsables".
(80) V. AUSCGIE, art. 160-1 et s.
(81) B. Njoya Nkamga (B.), L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, op.cit., n° 217, p.124.
(82) "L'acte de nomination de l'administrateur provisoire : déterminer l'étendue de sa mission et ses pouvoirs ; indiquer, le cas échéant, ceux des organes de gestion, de direction ou d'administration qui restent en fonction et précise les pouvoirs et compétence qui leurs sont maintenues ; fixe sa rémunération, qui sera à la charge de la société, ainsi que la durée de sa mission laquelle ne peut excéder six mois, sauf renouvellement décidé par le juge à la requête de l'administrateur provisoire, les parties étant appelées. Dans sa demande de renouvellement, l'administrateur provisoire doit indiquer, à peine d'irrecevabilité, les raisons pour lesquelles sa mission n'a pu être achevée, les mesures qu'il envisage de prendre et les délais que nécessite l'achèvement de la mission".
(83) B. Njoya Nkamga, L'administration provisoire des sociétés dans l'espace OHADA, op.cit., n° 240, p. 132.
(84) Pour le Cameroun.
(85) R. Nemedeu, L'administration provisoire dans les établissements de micro-finance (EMF) en 10 questions, op.cit., p. 113.
(86) "Les décisions sont obligatoires dans tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent [...]", énonce l'article 21, al. 4,de l'Additif au Traité de la CEMAC relatif au système institutionnel et juridique de la Communauté.
(87) Code CIMA, art. 312 (a).
(88) Code CIMA, art. 312 (b).
(89) Annexe à la convention du 3 avril 2007, art. 31.
(90) Ibid. Toutefois, il convient de relever que l'article 60 alinéa 7 de la loi-cadre portant règlementation bancaire de l'UEMOA suscite des questions lorsqu'il énonce que le ministre chargé des finances de l'Etat peut nommer dans les mêmes formes un administrateur provisoire secondaire auprès des filiales installées sur le territoire des autres Etats membres de l'UEMOA. En considération du fait que les filiales sont des personnes morales distinctes de la banque qui les contrôle, cette règle semble inappropriée au sens d'un auteur, opinion que nous partageons. D'une part, elle peut créer un risque inutile de conflits de compétence entre les Etats ou plus précisément entre les ministres en matière de nomination de l'administrateur provisoire. D'autre part, elle ne prend pas en compte les distinctions qu'opère le législateur du droit des sociétés entre la filiale et la succursale dans l'espace OHADA, laquelle justifie que seules ces dernières puissent faire l'objet d'une telle extension de compétence. En cas de contestation de ces ordres de désignation, les contestataires ont la possibilité de les attaquer, quel que soit le mode de nomination choisie : désignation d'office ou sur demande. Mais, ceci ne peut être valablement fait que suivant les procédures retenues par les textes régissant chacun de ces actes.
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:460992
Parcours utilisateur
Lexbase, via la solution Salesforce, utilisée uniquement pour des besoins internes, peut être amené à suivre une partie du parcours utilisateur afin d’améliorer l’expérience utilisateur et l’éventuelle relation commerciale. Il s’agit d’information uniquement dédiée à l’usage de Lexbase et elles ne sont communiquées à aucun tiers, autre que Salesforce qui s’est engagée à ne pas utiliser lesdites données.
Données analytiques
Nous attachons la plus grande importance au confort d'utilisation de notre site. Des informations essentielles fournies par Google Tag Manager comme le temps de lecture d'une revue, la facilité d'accès aux textes de loi ou encore la robustesse de nos readers nous permettent d'améliorer quotidiennement votre expérience utilisateur. Ces données sont exclusivement à usage interne.