[Jurisprudence] L'appréciation par les juges du fond de l'"utilité" de la désignation d'un expert de gestion demandée par un comité d'entreprise

"L'expertise de gestion une nouvelle fois à l'honneur du Bulletin de la Cour de cassation !" Tel est le titre qui aurait pu être choisi pour annoncer les observations qui vont suivre sur l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Haute juridiction le 12 février 2008. La solution retenue par la Cour régulatrice ne révolutionnera pas la matière, mais elle n'en est pas moins intéressante en ce que, d'une part, elle rappelle les pouvoirs des juges du fond pour apprécier la demande de nomination d'un expert de gestion et, d'autre part, elle traite d'une demande formulée par le comité d'entreprise de la société -suffisamment rare pour être remarquée-, nous permettant ainsi de revenir sur cette prérogative d'une institution représentative du personnel (IRP). Les faits de l'espèce étaient les suivants. Le comité central d'une banque (la société) a saisi le président du tribunal de grande instance statuant commercialement, sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce (N° Lexbase : L6102AIT), pour que soit désigné un expert de gestion chargé de présenter un rapport sur deux opérations de gestion -l'arrêt de la Cour de cassation n'en disant pas plus, nous ne saurons pas quelles opérations étaient, en l'espèce, visées-. Un arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre ayant rejeté le demande de désignation, le comité central d'entreprise a formé un pourvoi en cassation.

Au soutien de son pourvoi, le demandeur fait valoir, tout d'abord, que le comité d'entreprise peut solliciter la mise en oeuvre d'une expertise de gestion à chaque fois qu'une ou plusieurs décisions prises par les dirigeants apparaissent contraires à l'intérêt social de la société, peu important qu'il ait pu obtenir par d'autres moyens des informations sur les opérations en cause. Ainsi, selon lui, "en se bornant à relever que l'expert-comptable désigné par le comité central d'entreprise, avait d'ores et déjà recueilli des éléments suffisants et complets sur les acquisitions litigieuses, sans rechercher si ces opérations, compte tenu des difficultés rencontrées par la société, n'étaient pas susceptibles d'avoir porté atteinte à l'intérêt social de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-231 du Code de commerce". Le demandeur au pourvoi soutient, ensuite, qu'en estimant inutile une expertise de gestion, après avoir relevé que, dans ses deux rapports, l'expert-comptable avait conclu n'avoir pas disposé d'éléments suffisants pour émettre une opinion valable sur les deux acquisitions litigieuses, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 225-231 du Code de commerce.

La Cour de cassation rejette, néanmoins, le pourvoi. Elle retient, pour ce faire, que la cour d'appel de Basse-Terre a souverainement estimé qu'une nouvelle expertise ne permettrait pas d'obtenir d'autres informations que celles qui figuraient déjà dans les deux rapports établis par l'expert-comptable désigné par le comité central d'entreprise, ce dont elle a exactement déduit que cette mesure était inutile. Dès lors, pour les Hauts magistrats, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche visée par la première branche, a légalement justifié sa décision.

A titre liminaire, on rappellera qu'aux termes de l'article L. 225-231 du Code de commerce, une association d'actionnaires, ainsi qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, l'AMF peuvent, également, demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Il faut donc comprendre que la demande d'expertise de gestion se décompose en deux phases, lorsqu'elle émane des actionnaires ou d'une association d'actionnaires : une phase préalable, qui leur impose de poser des questions au président du conseil d'administration, ou, le cas échéant, au directoire, et une phase judiciaire, qui consiste à saisir le président du tribunal de commerce statuant en référé, lorsque le dirigeant interrogé n'a pas répondu aux questions posées ou lorsque sa réponse est insuffisante.

En revanche, lorsque le demandeur est une des personnes visées au troisième alinéa du texte, c'est-à-dire le ministère public, le comité d'entreprise, comme c'est le cas en l'espèce, ou l'AMF dans les sociétés cotées, la phase préliminaire ne s'impose plus et ceux-ci peuvent directement saisir le juge de leur demande de nomination d'un expert.

Quelle que soit la personne qui agit en justice pour voir désigner un expert de gestion, la jurisprudence a dégagé deux critères fondamentaux de recevabilité de l'action :
- l'opération visée doit être une opération de gestion ;
- la demande doit être sérieuse.

C'est sur ce dernier point que l'arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2008 porte, puisque la Haute juridiction approuve les juges du fond d'avoir retenu que la nomination d'un expert serait inutile et que la demande est donc dénuée de sérieux. A ce titre, elle rappelle que l'appréciation du caractère sérieux de la demande relève, fort logiquement d'ailleurs, du pouvoir d'appréciation des juges du fond.

La Cour de cassation a, toutefois, posé certains principes en la matière.

Ainsi, la Chambre commerciale considère-t-elle que le caractère sérieux de la demande résulte de présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées (Cass. com., 22 mars 1988, n° 86-17.040, Consorts Fairier c/ Société Kaolinière Armoricaine et autres N° Lexbase : A3983AGM). Les juges exigent que l'opération pour laquelle l'expertise est demandée soit, au moins, suspecte.
Il en a, par exemple, été jugé ainsi dans les cas suivants :
- à l'occasion de difficultés concernant le recouvrement de créances sociales qui n'a fait l'objet d'aucune mesure des dirigeants (Cass. com., 10 mai 1988, n° 86-16.786, Société normande de transit et de consignation (SNTC) c/ Société Tramar SNTC N° Lexbase : A3982AGL) ;
- lorsque le commissaire aux comptes a émis des réserves sur les comptes sociaux, le caractère suspect des opération étant établi (Cass. com., 20 décembre 1988, n° 87-14.767, Société Escogypse et autre c/ Société anonyme La Rhénane N° Lexbase : A9830AAC) ;
- lorsque une cession de contrôle est intervenue de façon discrète et a empêché les minoritaires d'obtenir des informations (CA Paris, 14ème ch., 1er juin 1988, Droit des sociétés, 1988, n° 226).

Au contraire, la nomination d'un expert de gestion a été refusée, parce que les juges ont considéré que l'opération, pour laquelle l'expertise était demandée, n'était pas suspecte, par exemple :
- lorsque les opération sont des conventions courantes conclues à des conditions normales (Cass. com., 18 juin 1991, n° 89-20.610, Epoux Mignen c/ SA Les Grandes Moulins d'Aizenay N° Lexbase : A9603ATT) ;
- au seul motif qu'une société, détenant moins de 50 % du capital, soit à la fois administrateur et cliente de la société dont l'expertise est sollicitée (CA Paris,14ème ch., sect. A, 28 novembre 1990, SA Aurea c/ SA Guitel Etienne Mobilor, Bull. Joly, 1991, p. 180).

Si la demande doit porter sur une opération en apparence irrégulière, l'accueil favorable par les juges n'est, toutefois, pas subordonné à la preuve que les organes sociaux ont méconnu l'intérêt de la société et détourné leurs pouvoirs de sa finalité, puisque la mesure d'information et de contrôle organisée par l'article L. 225-231 du Code de commerce tend justement à l'établissement de cette preuve (Cass. com., 15 juillet 1987, n° 86-13.644, M. Delepine et autres c/ Consorts Duquesne et autres, publié N° Lexbase : A3943AG7).

D'ailleurs, la Cour de cassation contrôle que les juges du fond ont bien relevé que l'opération litigieuse était suspecte pour décider la nomination d'un expert de gestion ou, au contraire, que le demandeur ne rapporte pas une telle preuve pour refuser la demande de nomination (cf. par exemple, Cass. com., 9 février 1999, n° 96-17.581, M. Antoine Lurot et autres c/ Société Betjeman et Barton et autres N° Lexbase : A8739AYC). Certes, la Cour régulatrice vérifie que les juges du fond ont bien caractérisé l'existence de présomptions d'irrégularité, mais elle ne contrôle pas, pour autant, les motifs qui ont déterminé la solution adoptée par ceux-ci. C'est le rappel opéré par l'arrêt du 12 février 2008 : elle constate que les juges d'appel ont souverainement estimé qu'une nouvelle expertise était inutile.

En l'espèce, toutefois, la cour d'appel de Basse-Terre ne déduit pas le rejet de la demande de nomination de l'absence de risque. Le caractère non sérieux de la demande est fondé sur le fait qu'une nouvelle expertise ne permettrait pas d'obtenir des informations supplémentaires.

Dans le même sens, la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 14 février 2007 (CA Versailles, 14ème ch., 14 février 2007, n° 06/05831, Monsieur Guillaume Langlois c/ SA Gras Savoye Crédit N° Lexbase : A7350DXI), a rejeté la demande de nomination d'un expert de gestion, estimant le demandeur mal fondé, dès lors qu'il était directeur général de la société pendant plusieurs années, qu'il a arrêté les comptes en sa qualité d'administrateur et de directeur général, et les a approuvés en sa qualité d'actionnaire. Il semblait donc que, compte tenu des fonctions exercées par le demandeur, ce dernier n'obtiendrait pas plus d'informations dans le rapport d'un expert de gestion dont la nomination s'avérait de ce fait inutile.

Pour que la demande de nomination d'un expert de gestion soit recevable, le rapport que ce dernier est susceptible de rédiger doit donc contenir des informations que le demandeur n'a pas déjà en sa possession, soit en raison de ses fonctions -comme c'est le cas dans les fais de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles-, soit en raison des réponses qui lui ont déjà été fournies -comme c'est le cas dans les faits de l'arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2008-. On peut rapprocher cette décision d'un arrêt de la Chambre commerciale du 17 janvier 2006 -la demande, émanant ici d'un actionnaire, était soumise aux deux phases identifiées supra-, dans lequel la Haute juridiction a retenu qu'il appartient au juge saisi, sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce, d'une demande d'expertise formée par un actionnaire invoquant le défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants aux questions écrites posées par lui, de rechercher si les éléments de réponse communiqués présentent ou non un caractère satisfaisant (Cass. com., 17 2006, n° 05-10.167, F-P+B N° Lexbase : A5678DMA et nos obs. Les conditions préalables à la nomination d'un expert de gestion, Lexbase Hebdo n° 204 du 2 mars 2006 - édition affaires N° Lexbase : N5063AKQ). En d'autres termes, les juges du fond doivent apprécier la teneur des réponses données par le président du conseil d'administration ou le directoire pour statuer sur la recevabilité du demandeur. En fait, dans ce cas de figure, si les juges considèrent que les réponses sont suffisantes, et donc que l'actionnaire a eu une réponse satisfaisante, la demande d'expertise devient inutile et elle sera rejetée.

Dans l'arrêt du 12 février 2008, pour débouter le comité d'entreprise de sa demande, la cour d'appel de Basse-Terre estime que la nomination d'un expert n'a pas d'utilité, compte tenu des informations déjà récoltées par le demandeur grâce aux rapports établis par l'expert-comptable. On rappellera que la possibilité pour le comité d'entreprise de recourir à l'assistance d'un expert-comptable est expressément prévue par l'article L. 434-6 du Code du travail (N° Lexbase : L8967G7A, art. L. 2325-35 N° Lexbase : L0853HXU à L. 2325-42, recod.), lequel prévoit que le comité d'entreprise peut se faire assister d'un expert-comptable de son choix en vue de l'examen annuel des comptes et, dans la limite de deux fois par exercice, en vue de l'examen des documents prévisionnels (par renvoi à C. com., art. L. 232-2 N° Lexbase : L6282AII), des rapports d'analyse des documents prévisionnels établis par le conseil d'administration ou le directoire (par renvoi à C. com., art. L. 232-3 N° Lexbase : L6284AIL) et des rapports des commissaires aux comptes (par renvoi à C. com., art. L. 232-4 N° Lexbase : L6284AIL).

Il peut, également, se faire assister d'un expert-comptable lorsque la procédure de consultation prévue à l'article L. 321-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8925G7P, art. L. 1233-30 N° Lexbase : L9915HW7 et L. 1233-31 N° Lexbase : L9916HW8, recod.) pour licenciement économique doit être mise en oeuvre.

Enfin, l'article L. 434-6 permet au comité d'entreprise de se faire assister d'un expert-comptable lorsqu'une entreprise est partie à une opération de concentration (renvoi à C. trav., art. L. 432-1 bis N° Lexbase : L3117HIB, art. L. 2323-20, recod N° Lexbase : L0723HX3) et lorsqu'il déclenche la procédure d'alerte (C. trav., art. L. 432-5 N° Lexbase : L6411ACG).

La mission de l'expert-comptable porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à l'intelligence des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise. Pour opérer toute vérification ou tout contrôle qui entre dans l'exercice de ces missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes.

Au vu de l'étendue des pouvoirs et des documents auxquels l'expert-comptable a accès, il semble, en effet, difficile de penser qu'un expert de gestion puisse donner des informations supplémentaires à celles contenues dans les rapport établis par l'expert-comptable désigné en application de l'article L. 434-6 du Code du travail, à moins, bien sûr, que ce dernier n'ait pas correctement rempli sa mission.

Enfin, l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation est intéressant en ce qu'il statue sur la nomination d'un expert de gestion à la demande du comité d'entreprise de la société. Cette possibilité est prévue par le troisième alinéa de l'article L. 225-231 du Code de commerce.

C'est la loi du 1er mars 1984 (loi n° 84-148, relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises N° Lexbase : L7474AGW) qui a ouvert l'expertise de gestion. En effet, la loi de 1966 (loi n° 66-537, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L6202AGS) ne la concevait que comme une "expertise de minorité" et elle ne pouvait être demandée que dans les sociétés anonymes.
La loi n° 84-148 l'a, d'une part, étendue aux sociétés à responsabilité limitées, et, d'autre part, ouverte à d'autres demandeurs que les seuls actionnaires : le comité d'entreprise et le ministère public.

L'expertise de gestion est, aujourd'hui, possible dans les seules sociétés visées par les articles L. 225-231 et L. 223-37 (N° Lexbase : L5862AIX) du Code de commerce. D'ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt en date du 30 novembre 2004, que la possibilité de demander l'expertise de gestion ne peut être étendue que par la loi à d'autres types de sociétés ou de personnes morales, peu importe le caractère commercial ou non de leurs activités (Cass. com., 30 novembre 2004, n° 01-16.274, FS-P+B N° Lexbase : A1156DEK). En l'espèce, le comité d'établissement d'une caisse de crédit agricole mutuel avait demandé en référé, sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce, la désignation d'un expert chargé d'examiner quatre opérations de financement menées par cette caisse. Celui-ci faisait grief à la cour d'appel d'avoir rejeté sa demande et arguait que l'expertise judiciaire devait être "étendue à toutes les sociétés commerciales quelle que soit leur forme juridique, conformément à l'esprit de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises". L'expertise de gestion ne peut donc être demandée que dans les sociétés anonymes (C. com., art. L. 225-231), les sociétés à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-37) et les sociétés par actions simplifiées (C. com., art. L. 227-1 N° Lexbase : L6156AIT).

Dans tous les cas -sociétés visés par l'expertise de gestion ou non-, il est possible de saisir le juge des référés, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2260AD3), relatif à l'expertise préventive in futurum.

Aux termes de ce texte, "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".

Comme le relève le professeur Guyon, "les actionnaires qui ne peuvent pas ou qui ne veulent pas demander la désignation d'un expert de gestion peuvent obtenir un résultat presque analogue en sollicitant une expertise in futurum sur la base de l'article 145 du Nouveau Code de procédure civile [Code de procédure civile depuis] qui organise le référé probatoire" (Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, Economica, 11ème éd., 2001, p. 481, n° 447).

La question se pose donc de savoir si, en l'espèce, le comité d'entreprise aurait eu plus de succès de voir sa demande accueillie, s'il l'avait fondée sur le droit commun. Cela nous semble peu probable. En effet, la Cour de cassation considère, comme en matière d'expertise de gestion, que l'appréciation de l'"intérêt légitime" relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. com., 1er octobre 1997, n° 95-13.477, Groupe HBCH et autres c/ M. Moyrand, ès qualités d'administrateur judiciaire de la société N° Lexbase : A1804ACS). Et il est fort à parier que le fondement du rejet de la demande de nomination en l'espèce, à savoir l'absence de caractère sérieux, aurait justifié le rejet pour défaut d'intérêt légitime. 

Quant à la coexistence de ces deux expertises, la cour d'appel de Paris a considéré que, même si un actionnaire détient la fraction de capital nécessaire pour demander une expertise de gestion sur le fondement de l'art. L. 225-231 du Code de commerce, il est recevable à demander une expertise préventive sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile. Cette solution a été critiquée et, à nos yeux, elle est critiquable, dans la mesure où le droit commun ne doit pas être un moyen de contourner les conditions de recevabilité posées par le Code de commerce. En effet, même si les finalités des deux actions sont différentes, la première tendant à préserver l'intérêt de la société et la seconde à la conservation de la preuve, le résultat peut, en matière d'acte de gestion, s'avérer être identique. Cette position est, d'ailleurs, partagée par certains juges, le tribunal de commerce de Paris ayant retenu, sur ce point, que "le juge ne saurait en aucun cas modifier, en accordant une mesure d'instruction parallèle, la portée de ce texte que le juge n'a pas le pouvoir de modifier en faisant usage d'un autre texte de portée générale" (T. com. Paris, référé, 27 juin 2002, n° 2002041735, Adam et autres c/ SA Vivendi Universal, cf., notamment, A. Couret, Bull. Joly sociétés, 2002, § 212, p. 942).

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