[Textes] La réforme du Conseil d'Etat - Acte I

La réforme du Conseil d'Etat se poursuit ! Telle est la conclusion qui ressort de la lecture du décret n° 2008-225 du 6 mars 2008, relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'Etat, publié au Journal officiel du 7 mars 2008 (1). Ce texte, signé par le Premier ministre et contresigné par le ministre de la Justice et par le ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, s'inscrit, en effet, dans le mouvement réformateur que le vice-président Jean-Marc Sauvé a indiqué vouloir poursuivre après Marceau Long et Renaud Denoix de Saint-Marc dès son discours d'installation prononcé le 3 octobre 2006. Nul doute que ce texte en annonce d'autres car, comme le soulignait Jean-Marc Sauvé au début de l'année 2008 dans un éditorial au titre annonciateur (Réformer la justice administrative), "l'année 2007 a permis d'élaborer une stratégie. L'année 2008 sera celle de sa réalisation" (2). Le processus réformateur était programmé dès la prise de fonction du nouveau vice-président. Celui-ci avait, en effet, rapidement constitué neuf groupes de travail au sein du Conseil d'Etat qui ont remis leurs rapports en juin 2007. Parallèlement, il est vite apparu nécessaire de mettre en place sept groupes de réflexion pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, lesquels ont remis leurs rapports à la fin de l'année 2007. Entre temps et dès mars 2007, le vice-président du Conseil d'Etat avait dévoilé dans les colonnes de l'AJDA plusieurs axes de réformes (3). Parmi ceux-ci figuraient la réforme de la section du contentieux, la réforme de l'organisation et du fonctionnement des formations consultatives, la fixation de règles déontologiques, le renforcement des garanties procédurales offertes aux justiciables à partir de la notion de procès équitable, l'implication de la juridiction administrative dans l'édification de l'Europe de la justice et le souci d'accroître le rayonnement et la responsabilité sociale du Conseil d'Etat, en pratiquant une sorte de politique de compte-rendu et de débat. Dès septembre 2007, Bernard Stirn, Président de la Section du contentieux, avait adressé une instruction aux présidents de sous-section comportant certaines règles d'organisation interne du travail, règles qui ne nécessitaient aucun texte spécifique et pouvaient donc être prises par voie d'instruction (mise en place d'une cellule d'aide à la décision accompagnée du doublement du nombre d'assistants de justice et d'un effort de rationalisation de la politique de recrutement des stagiaires, développement des méthodes de tri des dossiers, développement de l'oralité avec les audiences d'instruction et les enquêtes à la barre). Plus récemment, et dans une optique d'approfondissement, trois nouveaux groupes de travail ont été institués pour réfléchir sur le contentieux fiscal (groupe de travail présidé par le Président Philippe Martin), sur l'élaboration d'un nouveau guide du rapporteur sous forme électronique (travaux dirigés par le Président Jean Arrighi de Casanova) et sur les recours administratifs préalables obligatoires (groupe dirigé par le Président Olivier Schrameck). Annoncé en 2006, programmé en 2007, réalisé en 2008, le mouvement de réforme qu'initie le décret du 6 mars 2008 est donc tout sauf une surprise. Il l'est d'autant moins que le vice-président du Conseil d'Etat avait pris soin d'affiner, dans les colonnes du premier numéro de l'AJDA de l'année 2008, les axes de réforme dévoilés dans la même revue en mars 2007 et avait clairement annoncé l'intervention prochaine du décret commenté : "un premier décret sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil d'Etat va être pris dans les prochaines semaines" (4).

On aura compris, au regard de ces quelques précisions, que si la volonté de réformer le Conseil d'Etat et plus largement l'ensemble des juridictions administratives est forte, celle de rendre-compte l'est tout autant. Le Conseil d'Etat veut se moderniser et s'adapter et il veut le faire savoir. Cela n'est pas critiquable en soi. C'est au contraire un signe fort qui est adressé aux justiciables, aux juridictions administratives européennes et aux juridictions régionales, et spécialement à la Cour européenne des droits de l'Homme. Au-delà de cet élément, et avant d'en venir à un examen plus détaillé du contenu du décret, on peut sans doute regretter qu'un texte aussi important soit difficilement compréhensible si l'on ne dispose pas du Code de justice administrative à portée de main. A une époque où l'on invoque bien volontiers, et sans doute abusivement parfois, les exigences d'intelligibilité et d'accessibilité au droit, est-il encore légitime d'édicter un décret dont les vingt-quatre articles usent et abusent de la technique des guillemets pour ajouter ou retrancher aux dispositions existantes (5). Sans doute serait-il préférable de reprendre les articles dans leur intégralité dans le corps du décret en mettant en exergue les éléments modifiés. Sa compréhension en serait forcément améliorée.

Il reste que les considérations formelles ne doivent pas cacher l'essentiel : le décret du 6 mars 2008 implique, en effet, des changements importants, tant en ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement de la section du contentieux (I), que l'organisation et le fonctionnement des formations consultatives du Conseil d'Etat (II).

I - L'organisation et le fonctionnement de la section du contentieux du Conseil d'Etat

L'un des changements les plus symboliques réside sans aucun doute dans l'article 10 du décret qui complète le Code de justice administrative en lui ajoutant deux nouveaux articles relatifs à la règle du déport. On se souvient que l'article 20 de la "grande" (6) loi du 24 mai 1872, portant réorganisation du Conseil d'Etat (N° Lexbase : L4875HTQ) avait disposé que "les membres du Conseil d'Etat ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les décisions qui ont été préparées par les sections auxquelles ils appartiennent, s'ils ont pris part à la délibération". Suspendue par un décret du 4 octobre 1939, cette disposition a, ensuite, été abrogée par la loi du 18 décembre 1940, en raison du nombre important de membres du Conseil d'Etat mobilisés et de la difficulté à en assurer le respect. La règle du déport est cependant réapparue sous la forme d'une pratique que le nouvel article R. 122-21-1 du Code de justice administrative consolide, en disposant que "sans préjudice des dispositions de l'article R. 721-1 [N° Lexbase : L3181ALE lequel concerne l'impartialité subjective ou personnelle d'un membre du Conseil d'Etat], les membres du Conseil d'Etat ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d'Etat, s'ils ont pris part à la délibération de cet avis". Le nouvel article R. 122-21-2 vient compléter ce dispositif, en prévoyant la possibilité pour un requérant ayant saisi le Conseil d'Etat d'un recours contre un acte pris après avis d'une de ses formations consultatives, de demander communication de la liste des membres ayant pris part à la délibération de cet avis. Avec ces deux dispositions, le Conseil d'Etat se prémunit du reproche de partialité structurelle, en même temps que le justiciable est armé d'un moyen utile lui permettant de s'assurer de toute interférence directe entre la fonction consultative et la fonction contentieuse. Surtout, il répond aux attentes de la Cour européenne des droits de l'Homme, pour qui l'impartialité implique que les membres du tribunal ne manifestent subjectivement aucun préjugé personnel, mais il offre, également, des garanties objectives suffisantes pour exclure tout doute légitime (7).

Le décret n° 2008-225 du 6 mars 2008, relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'Etat (N° Lexbase : L8328H3T) concrétise encore cette volonté d'établir une cloison plus étanche entre ces deux fonctions par son article 9. Celui-ci modifie, en effet, l'article R. 122-21 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2675ALN) sur des points essentiels. Le 1° de cet article dispose qu'en cas d'empêchement du vice-président du Conseil d'Etat, la présidence de l'assemblée du contentieux est exercée par le président de la section du contentieux. Pour compléter l'assemblée, le décret ajoute que le vice-président sera désormais suppléé par l'un des présidents adjoints de la section du contentieux dans l'ordre du tableau, et non plus par le président de la section administrative le premier inscrit au tableau. Le 2° du même article ajoute qu'en cas d'empêchement, le président de la section du contentieux est suppléé, pour compléter l'assemblée, par les présidents adjoints de ladite section dans l'ordre d'ancienneté de leurs fonctions. Le décret ajoute que "ces derniers, ainsi que les présidents de sous-section mentionnés au 5° de l'article R. 122-20 [N° Lexbase : L2674ALM les quatre présidents de sous-section les plus anciens dans leurs fonctions], sont suppléés dans l'ordre d'ancienneté de leurs fonctions par les présidents de sous-section autres que ceux siégeant en application des 4° [le président de la sous-section sur le rapport de laquelle l'affaire est jugée ou, si l'instruction a été faite dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article R. 611-20 N° Lexbase : L3115ALX, le président de la sous-section à laquelle l'affaire a été initialement attribuée] et 5° du même article". Le 3° de l'article R. 122-21 du Code de justice administrative est complètement modifié pour tenir compte des changements induits par les 1° et 2°. Celui-ci dispose, désormais, qu'en cas d'empêchement d'un président de section administrative, ce dernier est suppléé par l'un des présidents adjoints de cette section dans l'ordre du tableau (sur ces présidents adjoints, voir infra). Enfin, le 4° du même article ajoute un 5° à l'article R. 122-21, qui prévoit que "lorsque l'assemblée du contentieux est saisie d'un recours contre un acte pris après avis du Conseil d'Etat, le président de la section administrative qui a eu à délibérer de cet avis ne siège pas. Il est suppléé par le plus ancien dans l'ordre du tableau des présidents adjoints des autres sections administratives, à l'exception de ceux siégeant en application du premier et du troisième alinéas".

Une autre modification remarquable est opérée par l'article 8 du décret du 6 mars 2008. La composition de l'assemblée du contentieux, formation suprême de jugement du Conseil d'Etat, est modifiée pour être portée à un effectif total de dix-sept membres (alors qu'il était auparavant de treize membres), dont une très large majorité sont issus de la "branche contentieuse" : au vice-président du Conseil d'Etat, aux présidents de section, aux trois présidents adjoints de la section du contentieux, au président de la sous-section sur le rapport de laquelle l'affaire est jugée et au rapporteur s'ajoutent, dorénavant, les quatre présidents de sous-section les plus anciens dans leurs fonctions en dehors de celui appartenant à la sous-section ayant rapporté sur l'affaire à juger. Parallèlement, la voix prépondérante du président de l'assemblée du contentieux en cas de partage des voix est supprimée.

Enfin, on doit relever que le décret du 6 mars 2008 consacre, en ses articles 2 et 3, de nouvelles exceptions au principe de la double appartenance des membres du Conseil d'Etat aux formations administratives et juridictionnelles. Il est, en effet, prévu que les conseillers d'Etat en service ordinaire peuvent être affectés à deux sections administratives (CJA, art. R. 121-3 modifié). Parallèlement, l'article R. 121-4, modifié par l'article 3 du décret, dispose que les maîtres des requêtes qui comptent plus de quatre années au Conseil peuvent être affectés uniquement à la section du contentieux, à une section administrative ou à deux sections administratives.

II - L'organisation et le fonctionnement des formations consultatives du Conseil d'Etat

Si la transformation du Conseil d'Etat au cours des vingt dernières années (depuis 1987 pour être plus précis) est incontestable, il est tout aussi certain que celle-ci a d'abord concerné la fonction juridictionnelle. En effet, les besoins les plus criants concernaient les formations contentieuses devant lesquelles les délais de jugement s'allongeaient inexorablement. Néanmoins, il est progressivement apparu que les formations consultatives du Conseil d'Etat méritaient, elles aussi, d'être réformées pour répondre à l'inflation normative et à la dégradation de la qualité des textes l'accompagnant (8). Il leur devenait, en effet, de plus en plus difficile de faire face à la surcharge de travail causée par l'augmentation importante du nombre de projets de loi et par la croissance exponentielle des ordonnances. Dès 2004, un important décret du 21 décembre (décret n° 2004-1387 du 21 décembre 2004, relatif à l'assemblée générale du Conseil d'Etat et modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative N° Lexbase : L5060GUX) est venu modifier l'article R. 123-20 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L5410G7I) pour permettre au vice-président du Conseil d'Etat, sur proposition du président de la section ou de la commission compétente, de décider de ne pas porter à l'ordre du jour de l'assemblée générale les projets de décret pris en vertu de l'article 37 de la Constitution (N° Lexbase : L1297A9W), les projets de loi ayant "pour objet principal" la ratification d'une ordonnance ou autorisant la ratification ou l'approbation d'une convention internationale ou portant extension et, le cas échéant, adaptation de dispositions législatives à une ou plusieurs collectivités d'outre-mer ou à la Nouvelle-Calédonie. Etaient, également, concernés les projets de loi ou d'ordonnance ayant pour objet principal la transposition en droit interne d'une Directive communautaire, ou procédant à la codification de la législation.

Le décret du 6 mars 2008 s'inscrit assurément dans le droit fil du décret du 21 décembre 2004 en s'efforçant de rationnaliser le travail des sections administratives du Conseil d'Etat. Mais il va, également, plus loin que lui en le dotant d'une nouvelle section. Est, en effet, créée une sixième section de l'administration (CJA, art. R. 123-2, al. 5) qui disposera, selon le communiqué de presse diffusé par le Conseil d'Etat, "d'un bloc de compétences homogène et d'une vision transversale des enjeux globaux de la réforme de l'Etat". Elle sera chargée de traiter de la fonction publique, des relations entre administration et usagers, de la procédure administrative non contentieuse, de la défense nationale, des contrats publics et des propriétés publiques. Il s'agit, au total, de faire de la section de l'administration "la section en charge des instruments de la gestion publique".

Pour accroître l'efficacité de l'activité consultative du Conseil d'Etat, le décret du 6 mars 2008 édicte, également, diverses mesures visant à rationaliser le travail des sections administratives. Est, ainsi, prévue la mise en place dans chaque section administrative d'une formation ordinaire aux effectifs restreints chargée de l'examen des affaires les moins complexes. Le nouvel article R. 123-6-1 du Code de justice administrative dispose, en effet, que "chaque section administrative se réunit en formation plénière lorsque son président estime que l'importance des affaires inscrites à l'ordre du jour le justifie. Dans les autres cas, elle se réunit en formation ordinaire dans une composition fixée par son président. La formation ordinaire comprend au moins sept membres" (9). De la même façon, il est, désormais, prévu que les affaires seront distribuées entre les sections en fonction des "secteurs" auxquels elles se rapportent, et non plus en fonction des départements ministériels dont elles relèvent. Enfin, un effort est réalisé dans le sens du renforcement de la collégialité. Les membres de la section ont voix délibérative dans toutes les affaires (CJA, art. R. 123-6-4°) alors que tel n'était le cas auparavant que pour les conseillers d'Etats, les maîtres des requêtes et auditeurs ayant voix consultative à l'exception des affaires dans lesquelles ils étaient rapporteurs. Dans le même esprit, la composition de l'assemblée générale siégeant en formation ordinaire est modifiée puisqu'elle est, désormais, complétée par les présidents adjoints des sections administratives (CJA, art. R. 123-14-3°). Ces derniers sont des conseillers d'Etat en service ordinaire nommés par arrêté du vice-président du Conseil d'Etat pris après avis des présidents de section (10), et ont pour mission d'assister le président de la section dans l'exercice de ses attributions, et de le suppléer en tant que de besoin.

Comment ne pas relever, enfin, la suppression de l'article R. 123-15 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2698ALI) qui disposait que "les ministres ont rang et séance à l'assemblée générale du Conseil d'Etat. Chacun a voix délibérative pour les affaires qui dépendent de son département".

Au total, le décret du 6 mars se présente comme "la première pierre de l'ambitieuse réforme en cours au Conseil d'Etat" (formule employée par le communiqué de presse en ligne sur le site internet du Conseil d'Etat). Nul doute que les prochaines étapes sont attendues, et que la plus importante d'entre elles, du point de vue symbolique tout au moins, sera sans doute le changement du nom du commissaire du Gouvernement.

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(1) Pour les premiers commentaires : Pascale Gonod, Le Conseil d'Etat à la croisée des chemins ?, AJDA, 2008, p. 630 ; Frédéric Rolin, La "procolisation" du Conseil d'Etat : Bref aperçu sur le décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'Etat ; Florian Roussel, Le Conseil d'Etat face aux nouvelles exigences d'efficacité et d'impartialité, JCP éd. A, 2008, n° 13, 24 mars 2003, p. 3.
(2) Jean-Marc Sauvé, Réformer la justice administrative, AJDA, 2008, p. 1.
(3) Jean-Marc Sauvé, AJDA, 2007, p. 556-558 (propos recueillis par Sévérine Brondel et Marie-Christine de Monteclerc).
(4) Jean-Marc Sauvé, AJDA, 2008, p. 1. Intervention du décret également annoncée par Bernard Stirn dans le même numéro de l'AJDA, p. 5.
(5) Prenons l'exemple de l'article 2 du décret : "L'article R. 121-3 est modifié ainsi qu'il suit : 1° Après les mots : 'soit à la section du contentieux', sont insérés les mots : 'soit à deux sections administratives' ; 2° Les mots : 'soit à la fois à la section du rapport et des études et à une autre section administrative' sont supprimés".
(6) Bernard Pacteau, Le Conseil d'Etat et la fondation de la justice administrative française au XIXème siècle, PUF, coll. Léviathan, 2003, p. 183.
(7) CEDH, 28 septembre 1995, Req. 27/1994/474/555, Procola c/ Luxembourg (N° Lexbase : A8397AWW) ; CEDH, 6 mai 2003, Req. 39343/98, Kleyn c/ Pays-Bas (N° Lexbase : A9169B4D) et, plus récemment et plus directement pour la France : CEDH, 9 novembre 2006, Req. 65411/01, Sacilor-Lormines (N° Lexbase : A2652DSZ), RFDA 2007, p. 342, note J.-L. Autin et F. Sudre ; AJDA, 2007, p. 902, chron. J.-F. Flauss.
(8) Yves Jégouzo, A propos de la fonction consultative du Conseil d'Etat, Mélanges en l'honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 505.
(9) Voir, aussi, le nouvel article R. 123-20-g qui complète les dispositions introduites par le décret déjà cité du 21 décembre 2004 en précisant que le vice-président du Conseil d'Etat peut, dans les conditions que l'on sait, décider de ne pas porter à l'ordre du jour de l'assemblée générale certains "projets de loi ou d'ordonnance ne soulevant pas de difficulté".
(10) On doit noter, pour être complet, que sont de droit présidents adjoints de la section administrative à laquelle ils sont affectés les présidents de section maintenus en activité, en application de l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986, relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'Etat (N° Lexbase : L7948G8U). Cet article dispose que "Les membres du Conseil d'Etat, les magistrats de la Cour des comptes et les membres de l'inspection générale des finances, lorsqu'ils atteignent l'âge limite résultant de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984, relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public (N° Lexbase : L1097G87), sont, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, jusqu'à ce qu'ils atteignent la limite d'âge qui était en vigueur avant l'intervention de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 précitée, pour exercer respectivement les fonctions de conseiller d'Etat, de conseiller maître à la Cour des comptes ou, s'ils n'ont pas atteint ce dernier grade, celles de conseiller référendaire et d'inspecteur général des finances".

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