[Textes] Les incidences de la loi "Macron" sur le régime juridique des sociétés anonymes

La loi "Macron" ne pouvait manquer de prendre soin des grandes entreprises, croissance et activité obligent. Dans cet esprit, elle aménage principalement le statut des dirigeants sociaux des grandes sociétés (II). Par ailleurs, elle apporte une nouvelle dérogation au domaine des obligations de déclencher une offre publique d'achat (III). On examinera cependant au préalable ses quelques dispositions applicables à toutes les sociétés anonymes (I). I - Rapport à l'assemblée dans toutes les sociétés anonymes

L'article L. 225-102-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3164KGB) ajoute certaines prescriptions au rapport général qu'en application de l'article L. 225-102 (N° Lexbase : L1900KGH) le conseil d'administration ou le directoire doit, dans toutes les sociétés anonymes, présenter à l'assemblée générale annuelle des actionnaires.

En particulier, le troisième alinéa vise l'information que le rapport doit fournir sur les rémunérations et avantages des dirigeants sociaux.

La loi "Macron" dispose (art. 229-5°) que le troisième alinéa de l'article L. 225-102-1 est ainsi modifié ": a) la troisième phrase est complétée par les mots : notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers' ; b) après le mot : 'doit', la fin de l'avant-dernière phrase est ainsi rédigée : 'dans des conditions et selon des modalités fixées par décret, indiquer les modalités précises de détermination de ces engagements et contenir, pour chaque mandataire social, une estimation du montant des rentes qui seraient potentiellement versées au titre de ces engagements et des charges afférentes'".

La première modification ne relève que de l'interprétation d'une disposition existante ; on est certain désormais que les rémunérations, indemnités ou avantages susceptibles d'être dus postérieurement aux fonctions visent les engagements de retraite et autres avantages viagers.

La seconde modification est, en revanche, plus importante, au point qu'elle pourrait donner lieu en pratique à une réelle mutation du régime de ces dispositions. Une chose était, en effet, de limiter l'information aux modalités de détermination des engagements ce qui pouvait, aux yeux des actionnaires en général, conserver un certain caractère abstrait ; tout à fait autre chose sera désormais de fournir l'information éminemment concrète, pour chaque mandataire social, de l'estimation du montant de ses rentes.

Voyeurisme financier ou transparence légitime ? En tout état de cause, l'article 229-II, alinéa 3, précise que ces dispositions sont applicables aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2015.

II - Statut des dirigeants des SA dont les titres sont inscrits sur un marché financier réglementé

Dans de telles sociétés, la loi réduit dans certains cas le nombre de mandats sociaux que peut détenir une même personne physique (A). Elle accentue le régime d'information sur certains avantages accordés aux dirigeants sociaux (B).

A - Modification du nombre maximum de mandats sociaux dans les sociétés cotées

1° - Contenu de la modification

Dans l'intérêt des entreprises, le droit de la société anonyme veille à sauvegarder la disponibilité des personnes physiques qui y exercent d'importantes responsabilités. On observe à cet effet deux types de limitations du nombre de mandats que peut détenir une même personne physique.

Le premier concerne la mission exécutive de directeur général (C. com., art. L. 225-54-1 N° Lexbase : L2184AT3), ou bien de membre d'un directoire ou de directeur général unique (C. com., art. L. 225-67 N° Lexbase : L5938AIR). La limitation est fixée à l'unité, sauf les exceptions prévues par le texte, que la loi "Macron" ne modifie pas. Le second concerne les mandats de membres d'un organe collégial, conseil d'administration (C. com., art. L. 225-21 N° Lexbase : L5892AI3) ou conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-77 N° Lexbase : L5948AI7).

Les deux limitations ne s'ajoutent pas ; elles se confondent dans le sens où, s'il est vrai que la personne physique qui exerce une fonction de directeur général peut exercer par ailleurs des mandats de membres d'un conseil d'administration ou de surveillance, sa première fonction compte en quelque sorte pour un mandat (C. com., art. L. 225-94-1 N° Lexbase : L2027KG8). Un directeur général ne peut être que quatre fois administrateur ou membre du conseil de surveillance dans une autre société.

Rappelons, en effet, que pour l'application de ces dispositions, l'exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat (C. com., art. L.225-94-1, alinéa 1er, in fine), cas où il peut donc être cinq fois administrateur. Ajoutons qu'il est raisonnable d'étendre cette dernière solution aux mandats de membre d'un conseil de surveillance.

Avant la loi "Macron", ce nombre global est donc fixé à cinq. Ce nombre de cinq demeure en vigueur en droit commun de la SA, c'est-à-dire aux SA dont les titres ne sont pas inscrits sur un marché financier.

En revanche, le nombre est désormais réduit à trois dès lors que le dirigeant exerce des mandats dans certaines SA dont les titres sont inscrits sur un marché financier. Sur le plan des principes, la modification est une bonne solution : la grande entreprise ou la très grande entreprise dont le plus souvent une telle SA est le support juridique mérite en effet un exceptionnel dévouement de la part de ses dirigeants. Mais la mise en pratique pourrait soulever quelques incertitudes.

L'article 211-I de la loi "Macron" complète ainsi le premier alinéa de l'article L. 225-94-1 du Code de commerce : ce nombre est réduit à trois pour les mandats sociaux exercés au sein de sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé par les personnes exerçant un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et qui emploie au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger.

Une première hypothèse sera d'application évidente : un mandat de directeur général et deux mandats à un conseil épuisent le maximum autorisé si les trois sociétés ont leurs titres inscrits sur un marché financier.

D'autres situations appellent précision ou interprétation. Une même personne pourrait-elle détenir plus de trois (et au maximum cinq) mandats d'administration ou de surveillance dans des sociétés anonymes dont les titres sont inscrits sur un marché financier dès lors qu'elle n'est pas en même temps par ailleurs directeur général ou directeur général délégué ou membre d'un directoire ?

La lettre semble bien ne pas l'interdire. Le texte ne vise en effet que les mandats d'administration ou de surveillance "détenus par" un directeur général, un directeur général délégué ou le membre d'un directoire. Tel n'est pas le cas de celui qui détient cinq mandats sans être directeur. Il n'est pas certain cependant que l'esprit de la loi en soit satisfait.

Dans le même ordre d'idées, qu'en est-il si les mandats sont exercés dans des sociétés des deux catégories, certaines dont les titres sont, et certaines autres dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché financier réglementé ? Faudra-t-il compter un maximum de trois pour les premières seulement, et pourra-t-on admettre deux autres mandats dans des SA non inscrites ?

Si on se réfère strictement à la lettre du texte, cela semble possible, dans la mesure où il prescrit pour la limitation au nombre de trois deux conditions cumulatives ; dès lors, un mandat d'administrateur dans une SA non inscrite pourrait y échapper. Mais la ratio legis n'est-elle pas de limiter les engagements centrifuges et chronophages du directeur général d'une grande société ?

Une solution stricte ne serait donc pas nécessairement infondée, surtout que subsiste par ailleurs la dérogation de l'article L. 225-94-1 alinéa 2, en faveur des mandats exercés dans les filiales.

Bien plus, l'article 211, 2° de la loi "Macron" ajoute une nouvelle dérogation en la forme d'un troisième alinéa nouveau de l'article L. 225-94-1 du Code de commerce :
"Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : Par dérogation au deuxième alinéa, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance exercés par le directeur général, les membres du directoire ou le directeur général unique des sociétés dont l'activité principale est d'acquérir et de gérer des participations, au sens de l'article L. 233-2 (N° Lexbase : L6305AID), dans les sociétés qui constituent des participations'".

Dérogation légitime et justifiée, qui peut contribuer à renvoyer à une interprétation stricte du principe.

Ainsi, outre la question de l'évaluation des effectifs, en particulier du nombre de 10 000 "salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger" le domaine d'application de la réduction au nombre de trois pourrait connaître quelques zones de flou. La question sera d'autant plus sensible que la mise en oeuvre devrait être rigoureuse et la sanction d'une sévérité inédite.

2° - Mise en oeuvre et sanction

L'article 211-II de la loi "Macron" dispose que les directeurs généraux, les membres du directoire et les directeurs généraux uniques disposent d'un délai d'un an à compter de la date de publication de la présente loi pour se mettre en conformité avec le premier alinéa de l'article L. 225-94-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant du I du présent article. A défaut, ils sont réputés démissionnaires de tous leurs mandats.

A titre de comparaison, rappelons que l'article L. 225-21, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L5892AI3) dispose que toute personne physique qui se trouve en infraction (au maximum de cinq mandats d'administration ou de surveillance) doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois. A l'expiration de ce délai, elle est réputée être démise soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne remplissant plus les conditions requises. Cela signifie qu'elle conserve les autres mandats.

La sanction de la loi "Macron", en substance la perte de tous [nous soulignons] les mandats est donc radicale ; elle est sans doute excessive ; on verra dans quelle mesure elle peut être dangereuse, et à quel type de contentieux elle peut conduire.

B - Renforcement de la réglementation de certains avantages

1° - Contenu des modifications

a) Information sur les avantages du contrat de travail d'un dirigeant

Dans les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, en cas de nomination aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué (C. com., art. L. 225-22-1 N° Lexbase : L2060KGE), ou aux fonctions de membre du directoire (C. com., art. L. 225-79-1 N° Lexbase : L2059KGD) d'une personne liée par un contrat de travail à la société, ou à une société contrôlée ou à celle qui la contrôle, les dispositions dudit contrat qui correspondent, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime de l'article L. 225-42-1 (N° Lexbase : L2058KGC SA de type classique) ou de l'article L. 225-90-1 (N° Lexbase : L2057KGB SA avec directoire). Ces deux derniers textes renvoient au régime du contrôle des conventions réglementées.

Ce sont bien les avantages attachés au contrat de travail qui sont ainsi visés. Cette disposition est justifiée par la nécessité d'une meilleure "transparence" de telles rémunérations ou avantages dans les sociétés cotées, à raison d'une exigence d'information renforcée du marché financier.

La loi "Macron" conserve ce dispositif. Elle en élargit le domaine d'application. L'article 229 de la loi "Macron" ajoute, aux articles L. 225-22-1 et L. 225-79-1, les engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l'article L. 137-11 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1283I7N) pour la période d'exercice du mandat social. Corrélativement, le même ajout affecte les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1.

b) Limitation des prestations de retraite d'un dirigeant

La structure des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 ne présente pas seulement un aspect d'information ; elle présente aussi des dispositions d'interdiction portant sur les éléments de rémunération des dirigeants sociaux, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société (alinéa 2). Avant la loi "Macron", l'alinéa 6 de ces deux textes disposait que les engagements de retraite ne sont soumis qu'au premier alinéa, c'est-à-dire au seul régime d'information.

Désormais, ils seront également soumis aux dispositions de l'alinéa 2 ci-dessus. En effet, l'article 229-I, 2°, b) de la loi dispose que les engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l'article L. 137-11 du Code de la Sécurité sociale sont supprimés de l'alinéa 6. L'article 229-I, 4° fait évidemment de même pour l'article L. 225-90-1 dans les sociétés à directoire. Ne subsistent donc à l'alinéa 6 que les clauses de non-concurrence.

c) Interdiction de certains droits conditionnels octroyés aux dirigeants sociaux

Le domaine de l'alinéa 2 est encore élargi, car d'autres prestations sont interdites si elles ne sont pas subordonnées au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société.

Ainsi, l'article 229-I, 3°, a) de la loi "Macron" dispose que les mots "et avantages" sont remplacés par les mots "avantages et droits conditionnels octroyés au président, au directeur général ou aux directeurs généraux délégués au titre d'engagements de retraite mentionnés au premier alinéa du présent article". L'article 229-I, 4° fait de même pour les sociétés à directoire.

d) Réglementation des droits conditionnels non interdits

L'article 229, 3°, b) et l'article 229, 4°, b) ajoutent aux articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1, trois alinéas qui instituent une réglementation des droits conditionnels qui ne sont pas interdits par l'alinéa 2 de ces textes, dont les alinéas nouveaux 7 à 9 sont ainsi les suivants.

Le conseil d'administration vérifie annuellement, avant la tenue de l'assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes du dernier exercice clos, le respect des conditions prévues et détermine l'accroissement, au titre dudit exercice, des droits conditionnels bénéficiant au président, au directeur général ou aux directeurs généraux délégués au titre des régimes à prestations définies mentionnés à l'article L. 137-11 du Code de la Sécurité sociale.

Les droits conditionnels mentionnés au septième alinéa du présent article ne peuvent augmenter annuellement d'un montant supérieur à 3 % de la rémunération annuelle servant de référence au calcul de la rente versée dans le cadre de ces régimes.

Aucun droit conditionnel au titre de l'activité de président, de directeur général ou de directeur général délégué ne peut être octroyé s'il ne remplit pas les conditions fixées aux septième et avant-dernier alinéas.

2° - Date d'entrée en vigueur de ces modifications

L'article 229-II règle le régime de l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions en visant deux types d'événements postérieurs à la publication de la loi : soit la prise d'un engagement, soit la nomination ou le renouvellement d'un dirigeant.

L'article 229-II, alinéa 1er, dispose que les 1° à 4° du I du présent article sont applicables aux engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l'article L. 137-11 du Code de la Sécurité sociale pris par l'entreprise à compter de la publication de la présente loi au bénéfice d'un président, d'un directeur général, d'un directeur général délégué ou d'un membre du directoire.

L'article 229-II, alinéa 2, ajoute que les mêmes 1° à 4° sont également applicables aux engagements de retraite répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés au même article L. 137-11 bénéficiant au président, au directeur général, au directeur général délégué ou au membre du directoire nommé ou renouvelé après la publication de la présente loi, à compter de la nomination ou du renouvellement.

III - Dérogation à l'obligation de déposer une offre publique sur un marché financier

La loi "Macron" apporte une dérogation à l'obligation de déclencher une offre publique d'achat.

On sait qu'il est logique d'imposer le déclenchement d'une offre publique à un opérateur qui prend dans une société des participations d'une manière significative et croissante. Il s'agit en effet d'éviter que des actionnaires d'une société visée par une telle prise de contrôle "rampante" passent à côté d'une chance de bénéficier de la bonification du cours qui résulterait d'une offre publique d'achat.

C'est ainsi que le Règlement général de l'AMF fixe les conditions dans lesquelles toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert et venant à détenir, directement ou indirectement, trois dixième du capital ou des droits de vote d'une société française dont les titres sont inscrits sur un marché réglementé est tenue d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre. La sanction du défaut de dépôt d'offre est la privation du droit de vote correspondant à la fraction du capital excédant le seuil de déclenchement.

Les articles 194 et 195 de la loi "Macron" apportent une dérogation à cette obligation dans le cas où le pourcentage détenu entre le 3 avril 2014 et le 31 décembre 2018 est continuellement inférieur ou égal à celui détenu au 2 avril 2014.

Ainsi, l'article 194 dispose que le premier alinéa du V de l'article 7 de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014, visant à reconquérir l'économie réelle (N° Lexbase : L9440IZN), est ainsi rédigé :
"V. - Par dérogation au I de l'article L. 433-3 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9611IZY), le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les conditions dans lesquelles toute personne physique ou morale, actionnaire d'une société dont le siège social est établi en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L2305INP), qui détenait au 2 avril 2014, directement ou indirectement, plus des trois dixièmes du capital ou des droits de vote et qui, par le bénéfice de l'attribution de droits de vote double résultant de l'application du dernier alinéa de l'article L. 225-123 du même code (N° Lexbase : L9613IZ3), dans sa rédaction résultant du I du présent article, vient à détenir avant le 31 décembre 2018 plus des trois dixièmes des droits de vote ou qui, en moins de douze mois consécutifs, augmente sa détention en droits de vote, comprise entre les trois dixièmes et la moitié des droits de vote, de plus d'un centième, n'est pas tenue de déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société, à la condition que le pourcentage de droits de vote détenus entre le 3 avril 2014 et le 31 décembre 2018 soit continuellement inférieur ou égal au pourcentage de droits de vote détenus au 2 avril 2014".

Cette dérogation est raisonnable ; elle ne porte pas atteinte au principe de l'obligation de déclencher une offre, tout en évitant que la société participante ne soit "piégée" par une fluctuation du niveau de sa participation qui ne résulterait pas, en définitive, d'une volonté délibérée de monter en régime dans la société cible.

Corrélativement, l'article 195 procède à un aménagement rédactionnel consécutif : au 2° du II de l'article L. 433-1-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L1979KGE), les mots "dépôt du projet d'offre, augmenté d'un centième du capital ou des droits de vote de la société" sont remplacés par les mots "franchissement du seuil d'un centième du capital ou des droits de vote mentionné au premier alinéa du I de l'article L. 433-3 du présent code" et la référence "du même article L. 233-10" est remplacée par la référence "de l'article L. 233-10 du Code de commerce".

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Le Professeur Dominique Vidal a accepté de communiquer son adresse e-mail : d.vidal@arbitragecommercial.com

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