Réf. : Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC)
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
le 03 Septembre 2015
I - La loi "Macron" et les organes des procédures collectives
C'est assez peu dire que la loi "Macron" n'a pas un amour fou pour les professions réglementées. Au nom de la concurrence, notamment, elle a entendu modifier les conditions d'exercice des professions juridiques réglementées. Parmi celles-ci figurent celles d'administrateurs et de mandataires judiciaires. La loi "Macron" prend diverses mesures intéressant le statut des professionnels (A) et leur désignation (B).
A - Statut des professionnels
2. Le statut des professionnels est modifié de manière assez sensible par la loi Macron, qu'il s'agisse des conditions d'exercice et d'accès à la profession (1°) ou du tarif (2°).
1° - Conditions d'exercice et d'accès à la profession
3. La loi "Macron" entend d'abord libéraliser l'accès aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire. Pour cela, l'article 61-I de la loi modifie, s'agissant des administrateurs judiciaires, le 5° de l'article L. 811-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L1791KGG) et, s'agissant des mandataires judiciaires, le 5° de l'article L. 812-3 du même code (N° Lexbase : L1790KGE).
Jusqu'alors, l'accès à ces deux professions supposait la réussite à un examen d'accès au stage professionnel, l'accomplissement de ce stage d'une durée de trois ans et, enfin, la réussite à l'examen d'accès à la profession. Si cette voie traditionnelle d'accès aux professions subsiste, du moins pour l'heure, une autre est créée. Il s'agit de la réussite à un diplôme de master en administration et liquidation d'entreprises en difficulté, complétée par des conditions d'expérience ou de stage fixées par voie réglementaire. Il a été affirmé dans le projet de loi "Macron" (3) que "ce diplôme sera créé par voie réglementaire par le ministre chargé de l'enseignement supérieur, sur le modèle du diplôme supérieur du notariat". Mais, curieusement, le texte de loi ne renvoie pas à un décret pour déterminer le contenu de ce diplôme.
4. Le décret déterminera la durée de ce stage. Vraisemblablement, compte tenu de la volonté affichée par la loi Macron, qui veut rapidement plus de professionnels, la durée de ce stage sera réduite. On peut penser à un stage d'une durée de deux ans.
Le texte des articles L. 811-5, 5° et L. 812-3, 5° du Code de commerce prévoit que le stage peut être remplacé par des conditions d'expérience fixées par voie réglementaire.
5. La loi "Macron" (art. 236) crée ensuite le statut de mandataire et d'administrateur judiciaires salariés, selon une préconisation du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, ainsi que du principal syndicat professionnel des mandataires de justice, l'IFPPC.
Après avoir rappelé le principe selon lequel la mission confiée à un mandataire judiciaire ou à un administrateur lui incombe personnellement, les articles L. 811-1, alinéa 2 (N° Lexbase : L2073KGU), pour les administrateurs et L. 812-1, alinéa 2 (N° Lexbase : L2074KGW), pour les mandataires judiciaires, précisent que ces mandataires de justice peuvent toutefois déléguer tout ou partie de ces tâches à un administrateur judiciaire salarié ou à un mandataire judiciaire, selon le cas, sous leur responsabilité.
Ces personnes sont inscrites sur la liste nationale, en précisant cette qualité de salarié et le nom de leur employeur (C. com., art. L. 811-3 N° Lexbase : L2078KG3 et C. com., art. L. 812-2-1, al. 2 N° Lexbase : L2077KGZ). L'employeur peut être une personne physique ou une personne morale (C. com., art. L. 811-7-1, al. 1er N° Lexbase : L1631KGI et L. 812-5-1, al. 1er N° Lexbase : L1632KGK). Une personne physique inscrite sur cette liste ne peut pas employer plus de deux administrateurs ou mandataires judiciaires salariés (C. com., art. L. 811-7-1, al. 2 et L. 812-5-1, al. 2).
Une personne morale inscrite sur la liste nationale ne peut pas employer un nombre d'administrateurs ou de mandataires judiciaires salariés supérieur au double de celui des administrateurs judiciaires associés qui y exercent la profession (C. com., art. L. 811-7-1, al. 2 et L. 812-5-1, al. 2).
L'administrateur ou le mandataire judiciaire salarié ne peut avoir de mandat à titre personnel (C. com., art. L. 811-7-1, al. 4 et L. 812-5-1, al. 4).
Les règles de droit commun du statut de mandataire ou d'administrateur judiciaire sont applicables à l'administrateur ou au mandataire judiciaire salarié, sauf disposition contraire (C. com., art. L. 811-7-1, al. 5 et L. 812-5-1, al. 5). Le deuxième alinéa de l'article L. 814-3 (N° Lexbase : L2076KGY, loi "Macron", art. 236, 7°) exempte, toutefois, de l'obligation de cotisation à la Caisse de garantie, les administrateurs et mandataires judiciaires exerçant leur profession en qualité de salarié.
2° - Tarif des mandataires judiciaires
6. La loi "Macron" édicte ensuite des principes directeurs de fixation du tarif des administrateurs et mandataires judiciaires, lesquels sont placés, de manière assez marquante, dans le livre IV du Code de commerce, lequel traite du droit de la concurrence.
L'article L. 444-2, alinéa 1er du Code de commerce (N° Lexbase : L1586KGT) précise que "les tarifs mentionnés à l'article L. 444-1 prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs". Cette disposition a été soumise au Conseil constitutionnel, qui n'a pas considéré la mesure contraire à la Constitution (4).
L'alinéa 2 du même article envisage une possibilité de péréquation des tarifs applicables à l'ensemble des prestations servies. Cette péréquation peut notamment prévoir que les tarifs des prestations relatives à des biens ou des droits d'une valeur supérieure à un seuil fixé par l'arrêté conjoint prévu à l'article L. 444-3 (N° Lexbase : L1587KGU) soient fixés proportionnellement à la valeur du bien ou du droit.
Selon l'alinéa 5 de l'article L. 444-2 du Code de commerce, "des remises peuvent être consenties lorsqu'un tarif est déterminé proportionnellement à la valeur d'un bien ou d'un droit en application du deuxième alinéa du présent article et lorsque l'assiette de ce tarif est supérieure à un seuil défini par l'arrêté conjoint prévu à l'article L. 444-3. Le taux des remises octroyées par un professionnel est fixe, identique pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire". Ce texte aurait ainsi vocation à s'appliquer, par exemple, pour les réalisations d'actifs en liquidation judiciaire.
Le Conseil constitutionnel, saisi à propos de ces dispositions, ne les pas considérées contraires à la Constitution (5).
7. L'alinéa 3 du même article L. 444-2, pour sa part, précise que "peut être prévue une redistribution entre professionnels, afin de favoriser la couverture de l'ensemble du territoire par les professions judiciaires et juridiques et l'accès du plus grand nombre au droit. Cette redistribution est la finalité principale d'un fonds dénommé fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice". Les mandataires et administrateurs judiciaires abonderont à ce fonds interprofessionnel.
Le III de l'article 50 de la loi "Macron" précisait qu'une contribution à l'accès au droit et à la justice était destinée à financer le fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice créé par le même article 50 afin de favoriser la couverture de l'ensemble du territoire par les professions judiciaires et juridiques et l'accès du plus grand nombre au droit. Cette disposition a été considérée comme non-conforme à la Constitution, car il appartient à la loi, non à un décret, de fixer les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (6).
Le fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice subsiste, mais son financement n'existe plus, pour l'instant. L'affaire n'est évidemment pas terminée, et l'on peut s'attendre à ce que la prochaine loi de finances revienne sur la question.
8. Selon l'article L. 444-3 du Code de commerce, "le tarif de chaque prestation est arrêté conjointement par les ministres de la justice et de l'économie". Le ministère de la Justice n'aura donc plus, comme cela était jusqu'alors le cas, la main exclusive sur le tarif. En outre, l'alinéa 2 de cet article précise que "ce tarif est révisé au moins tous les cinq ans".
Le tarif sera fixé après avoir recueilli toute donnée utile, auprès des professionnels et les informations statistiques définies par voie réglementaire, auprès des instances représentatives de ces professionnels (C. com., art. L. 444-5 N° Lexbase : L1589KGX).
Un décret précisera notamment, après avis de l'Autorité de la concurrence, les modes d'évaluation des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable (C. com., art. L. 444-7 N° Lexbase : L1591KGZ).
L'article L. 462-2-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1592KG3) précise que l'Autorité de la concurrence interviendra par des avis sur la modification du tarif.
B - Désignation des professionnels
9. Le projet de loi "Macron" entendait purement et simplement supprimer la profession de mandataire judiciaire pour la fondre dans une profession unique de commissaire de justice, aux côtés des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires. L'idée a rapidement été abandonnée après qu'il a été démontré aux députés l'impossibilité d'additionner des machines à vapeur avec des poupées qui pleurent.
10. De cette idée, subsiste tout de même une mesure spectaculaire posée à l'article 64 de la loi "Macron". Son alinéa 1er précise que "dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de dix mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi pour :
1° Permettre la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur dans le cadre des procédures de liquidation judiciaire prévues au titre IV du livre VI du Code de commerce, ou d'assistant du juge commis dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel prévues au même titre IV, lorsque ces procédures sont ouvertes à l'encontre de débiteurs n'employant aucun salarié et réalisant un chiffre d'affaires annuel hors taxes inférieur ou égal à 100 000 euros ;
2° Déterminer les modalités de rémunération des fonctions mentionnées au 1° et d'application aux huissiers de justice et aux commissaires-priseurs judiciaires les exerçant des dispositions du livre VIII du Code de commerce relatives à la discipline, au contrôle et à la comptabilité des mandataires judiciaires, ainsi que de celles relatives à la représentation des fonds".
Ainsi, la loi "Macron" prévoit-elle la possibilité de désigner, en qualité de liquidateur, des huissiers de justice dans les liquidations judiciaires sans salarié et alors que le débiteur a réalisé un chiffre d'affaires annuel hors taxes inférieur ou égal à 100 000 euros. Les huissiers de justice pourront également être désignés en qualité d'assistant du juge commis dans les procédures de rétablissements professionnels. Ces désignations ne sont pas prévues à titre occasionnel, comme cela est déjà le cas, en théorie, pour les personnes non inscrites sur les listes nationales, en application de l'alinéa 2 de l'article L. 811-2 du Code de commerce, mais bien à titre habituel.
Si l'argument de non constitutionnalité a été rejeté par le Conseil constitutionnel (7), il n'en demeure pas moins que les huissiers de justice, qui ont par nature des clients, ne seront pas nécessairement toujours en mesure d'éviter les conflits d'intérêts, qui empêchent l'exercice efficace de la mission de défense de l'intérêt collectif des créanciers, dont les liquidateurs sont investis, car cet exercice présuppose une totale indépendance. Les tribunaux, qui prendraient la décision de nommer des huissiers de justice, prendront en compte cet élément important.
11. Il faut ensuite signaler la multiplication des possibilités de co-désignations.
Parfois, la co-désignation sera obligatoire (loi "Macron", art. 235). Le tribunal doit désigner au moins un deuxième administrateur judiciaire et un deuxième mandataire judiciaire dans le jugement d'ouverture de la procédure à l'encontre d'un débiteur lorsque ce dernier :
"1° Possède un nombre d'établissements secondaires situés dans le ressort d'un tribunal où il n'est pas immatriculé au moins égal à un seuil fixé par voie réglementaire ;
2° Ou détient ou contrôle, au sens des articles L. 233-1 (N° Lexbase : L6304AIC) ou L. 233-3 (N° Lexbase : L4050HBM), au moins deux sociétés à l'encontre desquelles est ouverte une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;
3° Ou est détenu ou contrôlé, au sens des mêmes articles L. 233-1 ou L. 233-3, par une société à l'encontre de laquelle est ouverte une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, cette société détenant ou contrôlant elle-même au moins une autre société à l'encontre de laquelle est ouverte une telle procédure,
et lorsque le chiffre d'affaires du débiteur ou de l'une des sociétés mentionnées aux 2° ou 3° dépasse un seuil défini par voie réglementaire".
Il ne s'agit pas ici d'une simple faculté ouverte au tribunal, mais bien d'une obligation.
L'article 237 de la loi "Macron" élargit ensuite très sensiblement la saisine aux fins de co-désignation d'organes. Jusqu'alors, dans la procédure de sauvegarde, à la seule demande du ministère public, le tribunal pouvait désigner plusieurs administrateurs et/ou mandataires judiciaires. L'alinéa 3 de l'article L. 621-4 (N° Lexbase : L2080KG7) est modifié pour autoriser le tribunal d'office à procéder à une adjonction d'organes. Le débiteur peut également présenter une demande en ce sens, si le ministère public n'a pas formé la demande. Dans la procédure de redressement judiciaire, la saisine aux fins d'adjonction d'organes obéit aux règles prévues à l'article L. 621-4, alinéa 3, sous une réserve qui résulte du premier alinéa de l'article L. 631-9 (N° Lexbase : L2072KGT). Le tribunal peut ici également être saisi par le créancier poursuivant. Le tribunal peut, également, se saisir d'office pour demander la nomination d'un administrateur judiciaire lorsque la nomination de ce dernier est simplement facultative. Dans la procédure de liquidation judiciaire ouverte immédiatement, la possibilité de désigner plusieurs liquidateurs est attribuée par la loi Macron, au débiteur, mais également au créancier poursuivant (C. com., art. L. 641-1, II, al. 2 N° Lexbase : L2079KG4). Il est heureux, en revanche, que ni le créancier poursuivant, ni le débiteur ne puisse choisir le liquidateur. Il y va évidement de l'indépendance et donc de l'efficacité dans l'exercice du mandat de justice.
Ainsi, de nombreuses dispositions de loi "Macron" viennent-elles modifier assez sensiblement le statut et les règles de désignation des organes. Les dispositions modifiant les procédures collectives sont beaucoup moins nombreuses, mais apparaissent encore plus spectaculaires.
II - La loi Macron et le fonctionnement des procédures collectives
12. La loi "Macron" innove à plusieurs titres en ce qui concerne le fonctionnement des procédures collectives. On peut d'abord faire état de règles de fond (A), avant de présenter des modifications de forme (B).
A - Modifications de fond des procédures collectives
13. La loi "Macron" poursuit, inexorablement, serait-on tenté d'écrire, le mouvement entrepris avec la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite loi "Dutreil" (N° Lexbase : L3557BLC), de protection de l'entrepreneur individuel, poursuivi par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 (N° Lexbase : L5476IMR), ayant institué le statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), en créant, ce qui va constituer pour le droit des entreprises en difficulté, la mesure phare de la législation, l'insaisissabilité légale de la résidence principale du débiteur (1°). Tentées par l'ordonnance du 12 mars 2014, les mesures autoritaires intéressant les associés ou actionnaires majoritaires, dans l'hypothèse d'un plan de redressement, lorsqu'il a nécessité d'augmenter le capital social, font leur entrée officielle dans le Code de commerce (2°).
1° - Insaisissabilité légale de la résidence principale
14. L'article 206 de la loi Macron constitue, sans aucun doute, la mesure la plus spectaculaire intéressant le droit des entreprises en difficulté. Il ne s'agit pas, au sens strict, d'une disposition du droit des entreprises en difficulté. En effet, elle prend place aux articles L 526-1 (N° Lexbase : L2000KG8) et suivants du Code de commerce, dont elle modifie la rédaction.
Jusqu'à la loi "Macron", les articles L. 526-1 à L. 526-5 du Code de commerce étaient consacrés à la déclaration notariée d'insaisissabilité. La loi "Macron" ne supprime pas le mécanisme de la déclaration notariée d'insaisissabilité, mais lui adjoint un autre mécanisme, celui de l'insaisissabilité légale de la résidence principale.
15. L'insaisissabilité légale ne concerne que les seules personnes physiques. Parmi ces dernières, elle n'intéresse que celles qui sont immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou qui exercent une activité professionnelle agricole ou indépendante.
Il s'agit donc des commerçants et des artisans, immatriculés pour les premiers au registre du commerce et, pour les seconds, au répertoire des métiers. Ne peuvent donc, a priori, être concernés les commerçants de faits ou des artisans de fait. La mesure intéresse aussi les personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Il s'agit là des agriculteurs et des professions libérales.
16. Sont insaisissables les droits immobiliers où est fixée la résidence principale, c'est-à-dire, selon le langage commun, faute pour le Code civil de se référer à la résidence principale, le lieu où réside habituellement l'intéressé, le lieu où il habite.
Si la résidence principale est pour partie utilisée à usage professionnel, seule la partie non utilisée pour un usage professionnel est insaisissable.
17. L'immeuble assurant la résidence principale du débiteur n'est pas insaisissable par tous. L'article L. 526-1, alinéa 3, du Code de commerce, reprend la solution existant pour le dispositif de la déclaration notariée d'insaisissabilité. Il prévoit que l'insaisissabilité ne peut pas préjudicier au droit de l'administration fiscale, lorsque cette dernière relève à l'encontre de la personne soit des manoeuvres frauduleuses, soit une observation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l'article 1729 du Code général des impôts (N° Lexbase : L4733ICB). Dans ces hypothèses, l'administration fiscale conservera donc le droit de saisir l'immeuble assurant la raison principale de l'intéressé, allant même qu'elle serait créancière dans un cadre professionnel.
Ensuite, et surtout, selon l'article L. 526-1, alinéa 1er, du Code de commerce, les droits immobiliers assurant la résidence principale ne sont pas saisissables : "par les créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'activité professionnelle de la personne". Il y a, comme en matière de déclaration notariée d'insaisissabilité, deux catégories de créanciers. Certains seront privés du droit de saisir l'immeuble. Il s'agit des créanciers professionnels (C. com., art. L. 526-1, al. 1er), dont les droits naissent à l'occasion de l'activité professionnelle après la publication de la loi "Macron" (loi "Macron", art. 206-IV, al. 1er). Au contraire, les droits immobiliers sur la résidence principale restent saisissables par les créanciers professionnels dont les droits sont nés avant la publication de la loi "Macron" et surtout par les créanciers non professionnels, que leurs droits soient nés avant ou après la publication de cette loi.
Cette dualité de créanciers nous semble commander de transposer les solutions posées en matière de déclaration notariée d'insaisissabilité.
18. Dès lors que l'immeuble est insaisissable par certains, il n'est pas un élément du gage commun. Faute d'être un élément du gage commun, l'immeuble ne pourra être vendu par le liquidateur.
Si le bien, objet de l'insaisissabilité légale ne peut être vendu par le liquidateur, il faut logiquement, reconnaître aux créanciers ayant conservé le droit de saisir l'immeuble, le droit de le faire même pendant la procédure collective du débiteur. Ces créanciers ne sont pas, relativement à cet immeuble, soumis à la discipline collective, l'immeuble échappant totalement à l'emprise de la procédure collective, à son effet réel, à son effet de saisie collective.
Le prix de vente de l'immeuble ne peut être attribué qu'à des créanciers qui ont conservé le droit de saisir l'immeuble, des créanciers auxquels l'insaisissabilité légale est inopposable.
Sous réserve des droits des créanciers ayant conservé le droit de saisir l'immeuble, le prix de vente de l'immeuble peut faire l'objet d'un remploi par le débiteur dans l'année de la vente. L'article L. 526-3, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L1999KG7) indique que le prix devient insaisissable en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, sous la condition du remploi des sommes à l'acquisition par le débiteur d'un immeuble où est fixée sa résidence principale.
L'immeuble acquis grâce au remploi devient légalement insaisissable.
19. Comme cela était déjà le cas en matière de déclaration notariée d'insaisissabilité (C. com., art. L. 526-3, al. 4), l'insaisissabilité des droits sur la résidence principale peut à tout moment faire l'objet d'une renonciation au bénéfice d'un ou de plusieurs créanciers désignés dans l'acte authentique, forme obligatoire pour la renonciation (C. com., art. L. 526-3, al. 2). Si la renonciation intervient au profit de tous les créanciers, il n'existe plus alors de créanciers ayant perdu le droit de saisir l'immeuble. L'immeuble devient un élément du gage commun. La double conséquence qui en résulte est que le dessaisissement frappe l'immeuble et que le liquidateur retrouve la possibilité de vendre l'immeuble.
Précisons que la renonciation peut être révoquée à tout moment. Si le débiteur est en liquidation judiciaire, il ne peut, à notre sens, révoquer la renonciation effectuée au profit de l'ensemble des créanciers car, du fait de sa renonciation, l'immeuble est redevenu un élément du gage commun, soumis en conséquence au dessaisissement.
20. La création de l'insaisissabilité légale de la résidence principale n'a ni pour objet, ni pour effet de supprimer la déclaration notariée d'insaisissabilité. A compter de la loi "Macron", la résidence principale devient insaisissable, dans les conditions ci-dessus précisées. La déclaration notariée d'insaisissabilité peut porter sur tout bien bâti ou non, non affecté à l'activité professionnelle. Autrement dit, l'intérêt de la déclaration notariée d'insaisissabilité est de permettre l'insaisissabilité des biens immeubles, non affectés à l'usage professionnel, autres que la résidence principale.
Il n'est pas besoin d'être grand prophète pour prédire que les difficultés soulevées dans l'interprétation de la déclaration notariée d'insaisissabilité, en cas de liquidation judiciaire du constituant, se retrouveront dans l'interprétation de l'insaisissabilité légale de la résidence principale, car le législateur n'a pas ici fait mieux que son prédécesseur, en omettant la question essentielle de la coordination des règles de l'insaisissabilité légale avec la liquidation judiciaire du débiteur qui en bénéficie.
2° - Le plan de redressement et les mesures autoritaires pour procéder à une augmentation de capital social (8)
21. L'ordonnance du 12 mars 2014 avait entendu instituer une cession forcée des parts ou actions détenues par les associés ou actionnaires majoritaires, ne désirant pas contribuer à une augmentation de capital pourtant nécessaire pour assurer le redressement de l'entreprise. Le texte insuffisamment restrictif aux yeux du Conseil d'Etat avait été abandonné. L'article 238 de la loi "Macron" revient sur la question, en insérant dans le Code de commerce un article L. 631-19-2 (N° Lexbase : L1643KGX). Le Conseil constitutionnel a considéré conforme à la Constitution le texte, spécialement au regard de son caractère restrictif (9).
22. L'alinéa 1er de l'article L. 631-19-2 précise le domaine d'application du texte. Il faut être en présence d'une entreprise d'au moins 150 salariés ou d'une entreprise dominante au sens du droit du travail d'une ou de plusieurs entreprises dont l'effectif total est d'au moins 150 salariés. La disparition de cette entreprise doit être de nature à causer un trouble grave à l'économie régionale ou nationale et au bassin d'emploi. La modification du capital social doit être la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l'activité. La solution n'est pas applicable lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire (C. com., art. L. 631-19-2, dern. al.).
Si toutes les conditions sont réunies, le tribunal doit d'abord avoir examiné les possibilités de cession totale ou partielle de l'entreprise. Ainsi les mesures envisagées apparaissent-elles subsidiaires par rapport à une recherche de cession, laquelle est elle-même subsidiaire par rapport au plan de redressement. En théorie, donc, l'administrateur judiciaire doit privilégier l'adoption d'un plan de redressement sans recourir aux mesures envisagées à l'article L. 631-19-2 du Code de commerce. Puis il doit, à défaut de possibilité d'adoption d'un plan de redressement sans recours aux mesures de l'article L. 631-19-2, envisager un plan de cession. Ce n'est que, à défaut de possibilité de cession, qu'on peut recourir aux mesures de l'article L. 631-19-2.
A la demande de l'administrateur judiciaire ou du ministère public, et à l'issue d'un délai de trois mois après le jugement d'ouverture, en cas de refus par les assemblées d'adopter la modification du capital social prévue par le projet de plan de redressement, en faveur d'une ou de plusieurs personnes qui se sont engagées à exécuter le plan, le tribunal peut soit désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée pour voter l'augmentation de capital à la place des associés ou actionnaires, soit ordonner la cession forcée des parts ou actions des associés ou actionnaires ayant refusé l'augmentation.
L'alinéa 1er de l'article L. 631-19-2 se préoccupe de la situation dans laquelle les modifications du capital social rendues nécessaires par le redressement ne seraient pas votées par les assemblées. Le texte instaure un mécanisme alternatif soit de modification forcée du capital, soit de cession forcée des titres.
23. La première possibilité ouverte au tribunal est de procéder à la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter l'augmentation de capital en lieu et place des associés ou actionnaires ayant refusé la modification. Le texte prend le soin de préciser que le vote intervient à hauteur du montant prévu par le plan.
L'augmentation de capital doit être réalisée dans le délai maximal de trente jours à compter de la délibération. La libération de l'augmentation de capital pourra intervenir par compensation avec les créances détenues sur la société, qui ont été admises au passif et dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le plan. En cas d'augmentation de capital par apports en numéraire, un droit de préférence est accordé aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions.
24. Le tribunal a, en vertu de l'article L. 631-19-2, 2° du Code de commerce, une seconde possibilité. Il peut ordonner au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie des parts ou actions des associés ayant refusé la modification du capital social et qui détiennent, directement ou indirectement, la majorité, ou disposent seuls, en application d'une convention de vote, de la majorité dans les assemblées générales. Mais une minorité de blocage est, d'après le texte, suffisante, pour justifier son application.
Les clauses d'agrément sont réputées non écrites. Les associés ou actionnaires, autres que ceux qui vont subir la cession forcée de leurs titres, disposent du droit de se retirer de la société et demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires.
En l'absence d'accord sur la valeur des parts ou actions autoritairement cédées ou objets du droit de retrait, un expert devra évaluer les titres, en respectant le contradictoire.
Le tribunal qui fait application de la mesure de cession forcée doit, dans le même jugement, statuer sur la cession et sur la valeur des droits cédés. Le tribunal doit désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de la cession et d'en verser le prix aux cédants.
25. Lorsque le tribunal statue sur l'une des deux demandes envisagées à l'article L. 631-19-2 du Code de commerce, les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public. Il ne s'agit pas d'une simple communication de la cause au ministère public. Le tribunal subordonne l'adoption du plan à l'engagement des souscripteurs des parts ou actions (1° de l'article L 631-19-2 du Code de commerce) ou des bénéficiaires de la cession forcée (1° de l'article L. 631-19-2 du Code de commerce) de conserver les parts ou actions pendant un temps précisé par le tribunal, qui ne peut excéder la durée du plan.
Le plan ne peut être arrêté que sous la condition du paiement comptant du prix de cession des parts sociales ou actions. A défaut, le tribunal prononce la résolution de la souscription ou de la cession des pars ou actions.
Le tribunal, en cas de défaillance d'un associé ou actionnaire souscripteur ou cessionnaire, peut prononcer la résolution du plan, outre la condamnation du défaillant à des dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi.
26. L'article 240 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 modifie l'article L. 661-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2081KG8), en insérant un 6° bis qui ouvre largement l'appel à l'encontre des décisions statuant sur la désignation d'un mandataire prévue au 1° de l'article L. 631-19-2 et sur la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital prévue au 2° du même article.
B - Modifications de forme des procédures collectives
27. Il faut commencer par faire état de la spécialisation de certains tribunaux de commerce (1°), puis de la dérogation aux règles de compétence territoriale (2°).
1° - Changements intéressant la compétence des juridictions consulaires : la spécialisation de certains tribunaux de commerce :
28. L'article 231, I de la loi "Macron" attribue une compétence particulière à certains tribunaux de commerce. Pour cela est créé un article L. 721-8 dans le Code de commerce (N° Lexbase : L1620KG4). Cette disposition n'est pas applicable, en vertu de l'article 234 de la loi "Macron", dans les régions et départements d'outre-mer. Un décret, pris après avis du Conseil national des tribunaux de commerce, fixera la liste des tribunaux de commerce spécialisés, en tenant compte des bassins d'emplois et des bassins d'activité économique. Le président du tribunal de commerce dans le ressort duquel l'entreprise a des intérêts ou un juge délégué par lui siègera de droit au sein du tribunal de commerce spécialisé compétent. Ces règles s'appliqueront aux procédures ouvertes à compter du 1er mars 2016.
L'article L. 721-8 du Code de commerce reconnaît à certains tribunaux de commerce seulement compétence pour connaître des procédures de conciliation ou des procédures collectives. L'attribution de compétence au profit de certains tribunaux de commerce intervient, pour connaître des conciliations et des procédures collectives, dans quatre séries d'hypothèses :
- soit le débiteur dépasse les seuils visés au 1° a : une entreprise dont le nombre de salariés est égal ou supérieur à 250 et dont le montant net du chiffre d'affaires est d'au moins 20 millions d'euros ;
- soit le débiteur dépasse les seuils visés au 1° b : une entreprise dont le montant net du chiffre d'affaires est d'au moins 40 millions d'euros ;
- soit le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, dès lors que le nombre de salariés de l'ensemble des sociétés concernées est égal ou supérieur à 250 et que le montant net du chiffre d'affaires de l'ensemble de ces sociétés est d'au moins 20 millions d'euros (C. com., art. L. 721-8, 1° c) ;
- soit le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, dès lors que le montant net du chiffre d'affaires de l'ensemble de ces sociétés est d'au moins 40 millions d'euros (C. com., art. L. 721-8, 1° d).
Dans ces deux derniers cas (C. com., art. L. 721-8, 1° c et d), le tribunal compétent est celui du siège de la société contrôlant ou détenant l'autre société.
En ce qui concerne spécifiquement les procédures collectives, les tribunaux de commerce spécialisés seront également compétents pour connaître des procédures d'insolvabilité européennes soumises au Règlement communautaire ( C. com., art. L. 721-8, 2° et 3°).
En ce qui concerne spécifiquement la procédure de conciliation, la compétence des tribunaux spécialisés ne sera pas reconnue de plein droit, mais seulement à la demande du procureur de la République ou par décision du président du tribunal de commerce.
2° - Changements intéressant la dérogation aux règles de compétence territoriale
29. L'article 233 de la loi "Macron" institue une dérogation aux règles de compétence pour traiter le problème des groupes de sociétés. En ce sens, l'alinéa 1er de l'article L. 662-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L2070KGR) prévoit que "le tribunal est compétent pour connaître de toute procédure concernant une société qui détient ou contrôle, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui. Il est également compétent pour connaître de toute procédure concernant une société qui est détenue ou contrôlée, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, par une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui". La compétence est ainsi, par principe, reconnue au tribunal qui est saisi le premier d'une procédure qui concerne soit la société contrôlée ou détenue par une autre, soit la société la détenant ou la contrôlant. Ces dérogations aux règles de compétence seront, en application du II de l'article 233 de la "Macron", applicables aux procédures ouvertes à compter du 1er mars 2016.
La solution est de première importance pratique. Elle évitera l'utilisation abusive de la technique de l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines ou encore le recours à la technique de la jonction de procédure avec mise sous patrimoine commun.
Voici présentées au lecteur les principales modifications issues de la loi "Macron" intéressant le droit des entreprises en difficulté. La plupart sont d'ampleur, certaines sont même spectaculaires, à l'instar de la loi "Macron" elle-même.
(1) Journal officiel du 7 août 2015.
(2) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (N° Lexbase : A1083NNG).
(3) Projet de loi pour la croissance et l'activité - Etude d'impact, t. 1, 10 décembre 2014, p. 100.
(4) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, n° 38.
(5) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, n° 40 et 41.
(6) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, n° 50 à 52.
(7) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, n° 127 à 132.
(8) V. A. Cérati-Gauthier, Projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : des atteintes justifiées aux droits des associés et actionnaires de la société débitrice, Bull. Joly Entreprises en diff., 2015, 129.
(9) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, n° 141 à 146.
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