Réf. : Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC)
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par Vincent Téchené, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo - édition affaires
le 03 Septembre 2015
L'article 31 de la loi "Macron" introduit, dans livre III du Code de commerce, un nouveau titre intitulé "Des réseaux de distribution commerciale" composé des articles L. 341-1 (N° Lexbase : L1571KGB) et L. 341-2 (N° Lexbase : L1572KGC).
Ces nouvelles dispositions n'étaient pas prévues par le texte d'origine déposé le 11 décembre 2014 à l'Assemblée nationale par le ministre de l'Economie. Elles résultent d'un amendement du député François Brottes, Président de la commission spéciale, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale, retiré par le Sénat, réintroduit, de nouveau retiré, puis modifié pour finir par être définitivement adopté.
L'amendement déposé s'appuie sur un avis de l'Autorité de la concurrence du 7 décembre 2010, relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et aux modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire (1), qui mettait en évidence l'existence d'importants effets restrictifs de concurrence découlant du fait que les commerçants membres d'un réseau de distribution sont généralement pris dans un enchevêtrement d'obligations contractuelles vis-à-vis de celui-ci qui les en rendent captifs. Ces obligations naissent d'une pluralité de contrats : contrats de franchise ou d'adhésion à une coopérative de commerçants indépendants, contrats d'approvisionnement, de location-gérance, de bail, pacte d'associés, etc.. Parmi les freins au changement d'enseigne, l'Autorité de la concurrence relevait, dans son avis précité :
- des durées de contrats trop longues et leur reconduction tacite, ainsi que des clauses d'indemnisation en cas de rupture anticipée du contrat ;
- une opacité due à l'existence d'une pluralité de contrats dont les termes ne coïncident pas ;
- des clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles, dont le champ d'application dans le temps et dans l'espace est parfois extrêmement large et qui rendent très difficile la réinstallation des commerçants concernés ;
- la présence, dans la plupart des contrats, de droits de priorité valables pendant toute la durée du contrat et plusieurs années après l'arrivée à échéance de ce dernier, clauses qui limitent les possibilités de cession des entreprises.
En 2011, le projet de loi "Lefebvre" renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, présenté par le Gouvernement Fillon, contenait un article destiné à lutter contre les effets restrictifs de concurrence dus à l'organisation en réseau de la grande distribution. Les dispositions de cet article avaient été adoptées aussi bien par l'Assemblée nationale que par le Sénat. Toutefois, le projet de loi n'était pas allé au bout de la navette et cet article n'est donc jamais entré en vigueur. Le texte de l'article 31 la loi "Macron est la reprise, sous une forme condensée de la version de l'article 1er du projet de loi "Lefebvre".
Selon le nouvel article L. 341-1 :
"L'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3 (N° Lexbase : L8526AIM) et, d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune.
La résiliation d'un de ces contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article.
Le présent article n'est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l'article L. 145-4 (N° Lexbase : L5030I3P), au contrat d'association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative".
En outre, selon le nouvel article L. 341-2, I, "Toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite". Le II de cet article prévoit que certaines clauses ne sont pas soumises à cette sanction du réputé non-écrit, si la personne qui s'en prévaut démontre qu'elles remplissent des conditions cumulatives posées par le texte
Ainsi, il est posé comme principe que les contrats entre un réseau de distribution commerciale et un commerçant de détail comportent une échéance commune lorsqu'ils visent à permettre l'exploitation d'un magasin et qu'ils contiennent des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice de l'activité commerciale. L'objectif est, ici, de préserver la capacité des commerçants de détail de quitter un réseau s'ils le souhaitent. En conséquence, il est également prévu que la résiliation de l'un des contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats concernés et que les clauses ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice d'une activité commerciale après l'échéance ou la résiliation du contrat où elles figurent sont réputées non écrites.
On relèvera que l'ensemble des contrats conclus entre un réseau de distribution commerciale et un commerçant de détail sont visés. Le dispositif ne se limite donc pas à la distribution alimentaire, alors que l'avis rendu par l'Autorité de la concurrence sur lequel s'appuie l'amendement se cantonnait à ce secteur.
Sont toutefois exclus de l'obligation de prévoir une échéance commune à l'ensemble contractuel liant le réseau et le commerçant : les baux commerciaux (dont la durée minimale de 9 ans est une règle d'ordre public), le contrat d'association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative (dont la durée est prévue par le statuts, souvent 99 ans, afin d'éviter l'interdiction des engagements perpétuels et une arrivée précoce du terme de la société entraînant, sauf prorogation expresse, la dissolution de la personne morale).
Ici aussi, le champ d'application du texte est particulièrement large, puisque sont visées :
- d'une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants ou qui met à disposition un nom commercial, une marque ou une enseigne ;
- d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail.
Ne sont exclus que les magasins collectifs de commerçants indépendants et les sociétés de caution mutuelle.
Toutes les formes de réseau du secteur de la distribution sont ainsi concernées par les nouvelles dispositions.
L'ensemble des contrats liant un réseau à un commerçant de détail, dès lors qu'ils remplissent deux conditions, doivent prévoir une échéance commune :
- les contrats de l'ensemble contractuel doivent avoir pour objet commun l'exploitation du magasin ;
- ils doivent comporter des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par l'exploitant du magasin de son activité commerciale.
La loi "Macron" ne limite pas son application à la conclusion d'une convention unique, mais s'applique à tous les contrats régissant la relation entre le réseau et le commerçant dès lors qu'ils forment un ensemble indivisible. Tous les contrats de cet ensemble contractuel devront donc prévoir une échéance commune. En conséquence, il est également prévu que la résiliation de l'un des contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats concernés. Cette disposition vise donc à assurer la possibilité pour les commerçant de détail de quitter un réseau s'ils le souhaitent. L'opacité des relations commerciales due à l'existence d'une pluralité de contrats dont les termes ne coïncident pas, conduit à penser qu'un terme identique est une disposition de bon sens. Il faut en effet que tous les contrats prennent fin en même temps pour permettre effectivement de quitter le groupement.
L'amendement initial prévoyait également une durée maximale de six ans pour ces contrats. A la suite de l'adoption d'un sous-amendement du Gouvernement, la durée maximale a été portée à neuf ans. Il était également prévu l'exclusion du renouvellement par tacite reconduction des contrats. Ces deux interdictions ont disparu du texte final. A raison, nous semble-t-il : la liberté contractuelle et la cohérence de la durée de l'ensemble des contrats avec l'importance des investissements réalisés doivent primer sur une durée ferme qui serait applicable à toutes les activités déployées, alors que la grande diversité des secteurs touchés par cette nouvelle disposition impose que la durée soit adaptée à l'activité déployée.
Toujours dans le but d'assurer la liberté des commerçants de détail de quitter le réseau, l'article L. 341-2 du Code de commerce prévoit que toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats de l'ensemble contractuel liant le commerçant et le réseau de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite. Mais ne sont pas soumises à cette disposition, les clauses qui remplissent les conditions cumulatives suivantes :
- elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat de distribution ;
- elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat;
- elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
- leur durée n'excède pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats.
Les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelles seront donc interdites, à moins qu'elles soient limitées dans le temps (un ans après l'échéance), dans l'espace (locaux du magasin de commerce de détail), quant aux biens et services vendus par le commerçant de détail, et qu'elle assurent la protection des savoir-faire du réseau de distribution. Il s'agit bien de critères cumulatifs, précisent le texte, si bien que la clause qui ne répondrait pas à l'un seulement de ceux-ci sera réputée non écrite (par exemple, la clause qui répond à tous les critères sauf à celui de la limite spatiale en prévoyant une obligation de non-concurrence dans un quartier déterminé). Cette disposition répond directement à une des observations de l'Autorité de la concurrence concernant l'effet anticoncurrentiel des clauses post contractuelles.
La sanction prévue est le réputé non écrit, dont on rappellera, tout d'abord, que la clause visée par une telle sanction a été qualifiée de :
- "non avenue par le seul effet de la loi" (2) ;
- "censée n'avoir jamais existé" (3).
Surtout, n'ayant jamais existé, la clause ne peut se voir opposer une prescription qui n'a jamais pu commencer à courir. La Cour de cassation est venue confirmer cette inopposabilité de la prescription de droit commun, qui ne concerne que la nullité des contrat, en présence d'une clause réputée non écrite, si bien que cette solution apparaît incontestable à ce jour (4). Aucune prescription n'est applicable à une clause réputée non écrite, contrairement à la nullité qui est enfermée dans des délais d'action.
Par ailleurs, alors même que l'on aurait pu penser qu'une clause réputée n'avoir jamais existé serait, de plein droit, privée d'effet, du simple fait de sa contravention à des dispositions d'ordre public, sans qu'il soit nécessaire de recourir à un juge, il en a été décidé autrement en jurisprudence, pour des motifs évidents de sécurité juridique. Ainsi, en matière de copropriété, la Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, qu'une clause d'un règlement de copropriété devait recevoir application tant qu'elle n'a pas été déclarée non écrite par le juge (5).
Le nouveau dispositif d'encadrement des réseaux de distribution s'applique à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi, soit à compter du 6 août 2016.
Enfin, en vertu du III de l'article 31 de la loi "Macron", le Gouvernement doit, dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la loi (soit avant le 6 décembre 2015), remettre au Parlement un rapport dans lequel il présente des mesures concrètes visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d'enseignes afin d'augmenter le pouvoir d'achat des Français, de diversifier l'offre pour le consommateur dans les zones de chalandise tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent.
Le Conseil constitutionnel a notamment été saisi de ce nouveau dispositif, les députés requérants soutenant que le principe d'une échéance commune posé par l'article L. 341-1, en n'assurant pas une "individualisation de la relation contractuelle", méconnaîtrait la liberté contractuelle. En outre, selon eux, la généralisation et le caractère automatique de l'échéance commune porteraient également atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues. Serait également méconnu l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
Le 6 août 2015, Conseil constitutionnel (6) a balayé ces arguments, validant ainsi les modifications apportées par la loi "Macron" aux réseaux de distribution. Il a estimé, en premier lieu, que le principe de liberté contractuelle ne protège pas un droit à "l'individualisation de la relation contractuelle". En second lieu, les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui concluent avec les exploitants de commerce de détail qui leur sont affiliés des contrats différents n'ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu'il en résulte une prolongation artificielle des contrats qui peut s'apparenter à une restriction de la liberté d'entreprendre des exploitants de commerce de détail. Ainsi, selon les Sages de la rue de Montpensier, en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, le législateur a entendu assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l'exploitant d'un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié, de sorte qu'il a poursuivi un objectif d'intérêt général. Enfin, les nouvelles dispositions laissent les parties contractantes libres de fixer la durée et l'échéance commune de l'ensemble des contrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction. Par ailleurs, les dispositions de l'article L. 341-2 ne s'appliquent pas aux clauses dont il est démontré qu'elles remplissent les conditions cumulatives énumérées à cet article et les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-2 ne sont applicables qu'à l'expiration d'un délai d'un an suivant la promulgation de la loi. Dans ces conditions et au regard de l'objectif poursuivi par le législateur, les dispositions des articles L. 341-1et L. 341-2 ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté contractuelle et aux conventions légalement conclues.
II - Convention unique fournisseurs/grossistes (loi n° 2015-990, art. 32)
Depuis la loi de modernisation de l'économie de 2008 (loi n° 2008-776 N° Lexbase : L7358IAR), une convention écrite doit être conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services pour indiquer les obligations auxquelles les parties se sont engagées en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale (C. com., art. L. 441-7 N° Lexbase : L1766KGI). La convention précise les obligations du distributeur en contrepartie des ristournes et remises consenties par le fournisseur par rapport aux conditions générales de vente (CGV) ; le prix des "services distincts" (autrement dit les "marges arrière") proposés par le distributeur et couverts par la convention annuelle doit apparaître sur la facture des fournisseurs, cette dernière devant indiquer les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services. Ces dispositions sont destinées à assurer une certaine transparence dans les négociations commerciales et à permettre la sanction des clauses abusives. La loi "Hamon" du 17 mars 2014 (loi n° 2014-344 N° Lexbase : L7504IZX) a renforcé le formalisme de la convention écrite, ainsi que les sanctions qui accompagnent la non signature de cette convention, mais sans modifier véritablement la logique de l'article L. 441-7.
Un amendement prévoyait de restreindre considérablement le champ d'application de ce dernier. Au lieu d'être obligatoire dans toute relation commerciale entre un fournisseur et un distributeur, la convention écrite formalisant le résultat des négociations commerciales ne devait plus concerner que les relations entre un fournisseur et un distributeur de commerce de détail. L'objectif de cette disposition était donc d'exclure le secteur de la distribution professionnelle de ces obligations, c'est-à-dire selon le texte les relations entre un fournisseur et un grossiste.
Le texte de la loi a évolué pour prévoir l'adoption d'un régime de convention unique annuelle dérogatoire pour la distribution professionnelle : une convention unique annuelle devra être conclue entre un fournisseur et un grossiste. Il exclut donc du champ d'application de l'article L. 441-7 la convention conclue entre un fournisseur et un grossiste et crée un nouvel article L. 441-7-1 (N° Lexbase : L1573KGD) définissant le régime de convention unique qui leur est désormais applicable.
La loi précise que la notion de grossiste s'entend de toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d'autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s'approvisionne pour les besoins de son activité. En outre, sont assimilés à des grossistes, les centrales d'achat ou de référencement de grossistes.
Mais sont exclus de la notion de grossiste les entreprises ou les groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale d'achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail.
Le nouvel article L. 441-7-1 prévoit toujours que les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale, sont établies soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d'application. Le délai reste également le même : selon le I de l'article L. 441-7-1 du Code de commerce, la convention unique ou le contrat-cadre annuel entre fournisseurs et grossistes doit être conclu avant le 1er mars de chaque année ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier.
La convention unique doit toujours inclure :
- les conditions de vente ou des prestations de services, y compris les réductions de prix ;
- les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l'opération de vente sont susceptibles d'être appliquées ;
- les prestations de coopérations commerciales et les ex-services distincts.
En revanche, et c'est là la nouveauté, la convention unique grossiste/fournisseur ne doit pas indiquer le barème de prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation. En outre, les parties mentionnent, dans la convention, le cas échéant, les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l'opération de vente sont susceptibles d'être appliquées.
La sanction en cas de non conclusion de la convention unique fournisseur/grossiste, dans les délais prévus, est inchangée : une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale. Ce plafond est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
III - Clause de renégociation du prix des contrats dont la durée d'exécution dépasse trois mois (loi n° 2015-990, art. 33)
La loi du 17 mars 2014, relative à la consommation, a créé, à l'article L. 441-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L1767KGK), un mécanisme obligatoire de renégociation des prix applicable aux contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la vente de certains produits, dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires.
Cette renégociation a pour finalité une répartition équitable, entre les parties, de l'accroissement ou de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations de prix. Elle tient compte notamment de l'impact de ces fluctuations sur l'ensemble des acteurs de la chaîne d'approvisionnement. Il s'agit de faire en sorte qu'un acteur de la chaîne de valeur en position économiquement dominante (donneur d'ordre dans une relation de sous-traitance, grande surface dans une relation fournisseur/distributeur) ne tire pas un profit exclusif d'une évolution favorable des prix ou transfère toute la charge sur ses partenaires en cas d'évolution défavorable.
La loi "Macron" ajoute un nouvel alinéa à l'article L. 441-8 pour prévoir que la "clause de revoyure" s'applique aussi aux contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la conception et la production, selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l'acheteur. Il s'agit de la sorte d'inclure sans ambiguïté les produits vendus sous marque de distributeur par la grande distribution.
IV - Sanction prévue pour les pratiques restrictives de concurrence (loi n° 2015-990, art. 34)
L'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1769KGM) sanctionne certaines pratiques commerciales abusives, telles que le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, ou encore le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Cet article du Code de commerce prévoit également, parmi les réponses répressives possibles contre ces pratiques commerciales abusives, que le ministre chargé de l'Economie et le ministère public peuvent demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros.
L'article 34 modifiant l'article L. 442-6 prévoit, désormais, que cette amende peut être portée de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en oeuvre.
V - Les délais de paiement (loi n° 2015-990, art. 46)
La loi "Macron" modifie l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1780KGZ), relatif aux délais de paiement, précisant que le délai de principe ne peut dépasser soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. Le délai de quarante-cinq jours fin de mois à compter de la date d'émission de la facture devient alors un délai dérogatoire : il peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu'il ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier.
En outre, il est prévu que, pour "les ventes de produits ou les prestations de services relevant de secteurs présentant un caractère saisonnier particulièrement marqué, les parties peuvent convenir d'un délai de paiement qui ne peut dépasser le délai maximal applicable en 2013 en application d'un accord conclu sur le fondement du III de l'article 121 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (N° Lexbase : L5099ISN). Ce délai doit être expressément stipulé par contrat et ne doit pas constituer un abus manifeste à l'égard du créancier. Un décret fixe la liste des secteurs concernés".
(1) Aut. conc., avis n° 10-A-26, 7 décembre 2010 (N° Lexbase : X9075AHL).
(2) Cass. civ. 3, 13 avril 1987, n° 85-15.010 (N° Lexbase : A6540AAH), JCP éd. N, 1988, II, 21028.
(3) Cass. civ. 3, 9 mars 1988, n° 86-17.869 (N° Lexbase : A7782AAH), D., 1988, inf. rap. p. 83.
(4) V. notamment, Cass. civ. 3, 2 mars 2005, n° 03-14.713, FS-P+B (N° Lexbase : A1000DHI), Gaz. Pal. 11 juillet 2006, n° 192, p. 20, note J. Monéger.
(5) Cass. civ. 3, 21 juin 2006, n° 05-13.607, FS-P+B (N° Lexbase : A9972DPZ), Loyers et copr., 2006, comm. 213 ; Cass. civ. 3, 28 avril 2011, n° 10-14.298, FS-P+B (N° Lexbase : A2697HQX), Loyers et copr. 2011, comm. 223 ; Cass. civ. 3, 9 mai 2012, n° 11-13.201 FS-D (N° Lexbase : A1389ILZ).
(6) Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (N° Lexbase : A1083NNG).
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