[Textes] Le juge de l’exécution et les clauses abusives contenues dans le titre exécutoire

Mots-clés : clauses abusives • juge de l’exécution • contrôle • compétence • autorité de chose jugée

Lorsque l’exécution forcée est fondée sur un acte notarié exécutoire, le juge de l’exécution est compétent pour contrôler le caractère abusif des clauses du contrat (illustration). En revanche, lorsque l’exécution forcée est fondée sur une décision de justice, le juge de l’exécution peut-il contrôler le caractère abusif des clauses du contrat si le premier juge ne l’a pas fait ? La Cour de cassation est saisie pour avis, même si elle a déjà répondu à cette question.

1. Que le droit de l’Union européenne ait autorité sur le droit national, c’est une chose que l’on ne discute plus guère. L’arrêt fondateur de la ci-devant Cour de justice des communautés européennes, « Costa c/ E.N.E.L », énonce « qu’issu d’une source autonome, le droit [dérivé] ne pourrait […] se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire, et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même » [1]. Dans la hiérarchie des normes, donc, la loi nationale est primée par le droit de l’Union, primaire ou dérivé. On sait que s’ensuivent des contrôles de conventionnalité qui peuvent entraîner ponctuellement la neutralisation de la première au profit du second, et que la Cour de cassation, alignée sur la Cour de justice [2], impose aux juges du fond de relever d’office certaines règles communautaires si elles ne sont pas spontanément invoquées par les parties [3], et modifie sa propre jurisprudence en fonction [4].

2. Deux jugements rendus par le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Paris le 11 janvier 2024 viennent illustrer le souci d’effectivité du droit de l’Union européenne en matière de clauses abusives [5]. Dans les deux cas, il était question de prêts de sommes d’argent non remboursés, l’établissement de crédit mettant en œuvre les voies d’exécution afin d’obtenir son dû après avoir activé des clauses permettant la déchéance du terme. Dans les deux cas, la question du caractère abusif de ces clauses et, partant, de la validité d’une partie du contrat, était posée : on sait en effet que la Cour de cassation a récemment illustré que de telles clauses sont susceptibles d’être illicites au regard du droit de la consommation, selon leurs modalités [6].

Les espèces, pour le reste, divergent, et les enseignements des jugements diffèrent. Le premier [7], rendu à propos d’un titre exécutoire notarié, est principalement relatif à l’étendue de la compétence du juge de l’exécution (I) ; le second [8], rendu à propos d’un titre exécutoire juridictionnel, est principalement relatif au rapport entre le juge de l’exécution et l’autorité de chose jugée (II). L’un et l’autre ont ceci de remarquable qu’ils surviennent au stade de l’exécution forcée : la validité du contenu du contrat est (ou serait) appréciée in extremis.

I. Contrôle du caractère abusif d’une clause et compétence du juge de l’exécution

3. Dans la première affaire, la banque est munie de deux actes notariés, revêtus de la formule exécutoire. La principale question est celle de la compétence du juge de l’exécution pour apprécier la validité des negotiums justifiant les poursuites. L’article L. 213-6 du Code de l’organisation judiciaire N° Lexbase : L7740LPD dispose que « le juge de l'exécution connaît […] des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire ». Sa compétence est, sur ce point, exclusive [9], ce qui interdit toute prorogation [10].

4. Nécessité d’un contrôle. Il est certain qu’un contrat dont l’instrumentum est un acte notarié peut être affligé de causes de nullité, qu’elles relèvent du contrôle subjectif du contrat (une partie peut avoir commis une erreur, été victime d’un dol voire d’une violence, excédé le périmètre de sa capacité juridique malgré la vigilance du notaire) ou du contrôle objectif (le contenu du contrat peut être incertain ou illicite). Le risque est d’autant plus grand que le notaire n’est pas muni d’un pouvoir de supervision clairement défini à l’égard de la validité des actes qu’il instrumente : devoir de conseil mis à part, il « ne fait qu’identifier des engagements dont il n’a pas la maîtrise » [11] (ce que rappelle au demeurant le jugement [12]) alors qu’il les revêt de la formule exécutoire [13] et leur donne le « privilège d’action parée » [14].

Par ailleurs, les droits nés d’un tel contrat peuvent être prescrits, cédés, compensés – sans prétendre à l’exhaustivité. Tout cela a, bien sûr, une incidence décisive sur les voies d’exécution qui en procèdent.

Dès lors, deux observations s’ensuivent : il faut, d’abord et c’est l’évidence, qu’un juge connaisse des difficultés relatives à tout ou partie de ces contrats qui sont exécutoires sans décision de justice [15] ; il est logique, ensuite, que ce juge soit celui de l’exécution puisque c’est à ce stade que les difficultés se manifesteront.

5. Compétence du juge de l’exécution. Au lendemain de la création du juge de l’exécution [16], la Cour de cassation eut néanmoins une interprétation restrictive de sa compétence : en 1995, elle est d’avis qu’il « ne peut se prononcer sur la nullité d'un engagement résultant d'un acte notarié exécutoire, invoquée en raison de l'absence prétendue d'une des conditions requises par la loi pour la validité de sa formation » [17], mais ne développe guère le raisonnement qui lui permet de parvenir à cette conclusion malgré l’article L. 311-12-1 (devenu L. 213-6 N° Lexbase : L7740LPD) du Code de l’organisation judiciaire. Il s’en suivait alors que, pour toutes les difficultés relatives au « soubassement contractuel » [18] de l’exécution forcée, des questions préjudicielles et, partant, des sursis à statuer étaient nécessaires.

En 2009, toutefois, survient le revirement espéré : encourt la cassation la décision d’un juge de l’exécution qui refuse de contrôler la validité des actes notariés au motif qu’il n’en a pas la compétence [19]. Le titre exécutoire n’est plus, pour les juges de l’exécution, un « monument intouchable » [20]. Dans la répartition des compétences – car c’est bien de compétence qu’il est question, et non de pouvoir juridictionnel, contrairement à ce que peut laisser croire la rédaction du jugement, – le juge de l’exécution connaît de façon exclusive de la validité des actes notariés exécutoires et, plus généralement, de toutes les difficultés relatives à leur exécution [21]. Il est donc parfaitement cohérent que le réputé non-écrit, qui sanctionne les clauses abusives en lieu et place d’une nullité partielle, soit également entre ses mains [22]. À cet égard, la décision rendue par le juge de l’exécution parisien semble à l’abri de toute critique.

6. Le contrôle au cas d’espèce. En va-t-il de même du contrôle exercé en l’espèce ? L’emprunteur avait été défaillant à l’égard de l’un de ses emprunts, et encourait pour cette raison la déchéance du terme. Le contrat, toutefois, bien qu’il imposât au prêteur de mettre en demeure son cocontractant avant d’invoquer la clause, laissait le préavis à sa discrétion. Pour cette seule raison, la clause est qualifiée d’abusive. Toutefois, la banque invoquait un argument qui ne manquait pas d’intérêt : à la suivre, il fallait prendre en compte la manière dont la clause avait été mise en œuvre. Or pas moins de quatre mises en demeures avaient été adressées à l’emprunteur, la première en octobre 2021 et la dernière en novembre 2022, la déchéance du terme n’ayant été prononcée qu’en décembre 2022. C’est dire qu’en réalité, le consommateur avait eu amplement le temps de régler les impayés. Las ! Le juge prend uniquement en compte l’aspect discrétionnaire du préavis, qui, pourtant, a peut-être été de facto plus favorable au consommateur que s’il avait été préfix en vertu de la convention de prêt. A donc été exercé un contrôle essentiellement formel du déséquilibre contractuel, au détriment de l’appréciation concrète des circonstances de la cause. La formulation de la clause prime sa mise en œuvre.

Cette approche se peut comprendre. Sur le plan théorique d’abord, contempler les circonstances de l’exécution pour qualifier la clause aurait été contradictoire avec l’idée que la licéité de cette dernière doit être appréciée lors de la conclusion du contrat (ce qu’exige l’article L. 212-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L3278K9B) car il est, malgré les particularités du réputé non-écrit, question de validité [23]. De plus, puisque le contrat est un acte de prévision, il importe que l’une des parties ne soit pas laissée dans l’ombre de l’arbitraire de l’autre, même si cette dernière pourrait faire un usage tout à fait mesuré de ses prérogatives contractuelles, en despote éclairé [24].

Sur le plan pratique, ensuite, une approche aussi formelle incitera les banques échaudées à prévoir dans leurs contrats des délais explicites et raisonnables – huit jours étant insuffisants, à suivre la jurisprudence de la Cour de cassation [25] – afin que les clauses de déchéance du terme ne soient pas réputées non écrites. Il faut cependant bien cerner l’exacte portée concrète de ces débats. Même si la clause est qualifiée d’abusive et neutralisée, l’inexécution d’un contrat de prêt reste susceptible d’être sanctionnée par la résolution, qui conduirait au remboursement anticipé du capital et des intérêts échus, ainsi qu’au versement d’une indemnité forfaitaire [26]. Le prêteur perdra cependant, en raison de l’éradication de la clause, le bénéfice de l’indemnité conventionnelle. De surcroît, quittant le périmètre du titre exécutoire, il ne pourra pas engager directement les poursuites sur le patrimoine de l’emprunteur défaillant. Les clauses trop imprécises dans leur formulation sont donc à éviter !

II. Contrôle du caractère abusif d’une clause et autorité de chose jugée

7. Bien plus complexe est la seconde affaire. Dans la première, le prêteur disposait d'un acte notarié exécutoire; il disposait ici d’une ordonnance portant injonction de payer, contre laquelle n’avait été formée aucune opposition par le débiteur. La créance ayant été cédée à une société de recouvrement, ce dernier est confronté, plus de quinze ans après le procès, à l’exercice des procédures civiles d’exécution à son encontre [27].

Se pose alors la question du caractère abusif de la clause de « résiliation » conventionnelle du contrat devant le juge de l’exécution. On comprend qu’en l’espèce le déséquilibre soit caractérisé, la stipulation permettant la résolution sans préavis du contrat pour inexécution [28], ce qui rend le capital, les intérêts échus et la pénalité conventionnelle aussitôt exigibles.

Mais si le juge de l’exécution exerçait le contrôle attendu de lui, cela impliquerait de sa part l’annulation (ou la modification), en dehors des voies de recours prévues à cet effet, de l’ordonnance portant injonction de payer – ce que demandait d’ailleurs le débiteur.

8. Autorité de la chose jugée. Une telle décision pourrait se heurter à l’autorité de la chose jugée dont le titre exécutoire est revêtu. On sait qu’un juge ne peut – hors des voies de recours – connaître de nouveau des mêmes prétentions (objet et cause) entre les mêmes parties prises en les mêmes qualités [29]. Et pour le juge de l’exécution spécifiquement, l’article R. 121-1 du Code des procédures civiles d’exécution N° Lexbase : L8665LYL dispose qu’il « ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites, ni en suspendre l'exécution ».

En l’espèce, toutefois, la subtilité est que les premiers juges n’ont pas tranché la question du caractère abusif des clauses. Et l’opposition du débiteur étant irrecevable en raison de son caractère tardif, ils ne le feront jamais.

Se pose donc principalement la question du périmètre de la chose jugée. Les moyens de défense que le débiteur n’a pas soulevés dans une première instance sont-ils soumis à l’autorité négative qui la recouvre ? La bilatéralisation de la jurisprudence « Césaréo » [30] répond à cette question : le défendeur doit soulever tous les moyens de défense utiles dès la première instance [31] et, selon la première chambre civile, formuler même à cette occasion toutes ses demandes reconventionnelles [32] ! Or invoquer le caractère réputé non écrit d’une clause de déchéance du terme face aux exigences du créancier prêteur qui n’a pas encore été payé est, de façon relativement certaine, une défense au fond comme peut l’être l’exception de nullité lorsque celui qui l’invoque ne cherche qu’à esquiver tout ou partie du contrat, sans rechercher un avantage supplémentaire [33].

Dès lors, la question du caractère abusif de la clause ne saurait être soulevée utilement devant le juge de l’exécution, car elle se heurterait à l’autorité de chose jugée de la première décision : il fallait s’en prévaloir devant le juge ayant rendu l’ordonnance portant injonction de payer, grâce à l’opposition permettant le rétablissement du contradictoire, ce qui n’a pas été le cas.

9. Indifférence du caractère non contradictoire de l’ordonnance rendue par le premier juge. Au demeurant, le fait que la première instance ait été non contradictoire n’est pas déterminant, dès lors que le débiteur a bénéficié d’une voie de recours pour rétablir cette exigence cardinale du procès. La situation serait similaire si le débiteur avait, dans une instance contradictoire, omis de soulever la question devant les premiers juges, puis n’avait pas formé de pourvoi pour leur reprocher de n’avoir pas relevé la question d’office.

10. Exigences supranationales. À ce stade, les choses sont assez claires. C’est sans compter sur les exigences de la Cour de justice de l’Union qui, pour assurer la protection du consommateur et l’éviction des clauses abusives, a refusé que l’autorité de chose jugée fasse obstacle au contrôle par le juge de l’exécution dans une affaire très similaire à la nôtre quoique italienne [34].

Le juge de l’exécution de Paris, pris entre le marteau européen et l’enclume de l’autorité de chose jugée, choisit de saisir la Cour de cassation pour avis : peut-il contrôler la validité des clauses du contrat sous-jacent à une décision de justice ? Et dans l’affirmative, que peut-il faire à l’égard de cette décision ?

Étant donné la position de la Cour de justice de l’Union européenne, la question posée peut sembler rhétorique. Ite, missa est ? Sans doute car, en réalité, même si le juge de l’exécution parisien semble l’ignorer, la position de la Cour de cassation est déjà arrêtée, du moins sur le premier volet : la deuxième chambre civile, dans un arrêt rendu le 13 avril 2023, a énoncé que « lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à la créance dont le recouvrement est poursuivi sur le fondement d'un titre exécutoire relatif à un contrat, le juge de l'exécution est tenu, même en présence d'une précédente décision revêtue de l'autorité de la chose jugée sur le montant de la créance, […] pour autant qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, d'examiner d'office si les clauses insérées dans le contrat conclu entre le professionnel et le non-professionnel ou consommateur ne revêtent pas un caractère abusif » [35].

Osons malgré tout apporter quelques éléments de discussion, théoriques d’abord, pratiques ensuite.

11. Éléments théoriques. Sur le plan théorique, d’abord, on peut soutenir que le souci d’effectivité du droit de l’Union ne doit pas se transformer en impérialisme. Que le juge national ait le devoir de relever d’office les règles relatives aux clauses abusives, il n’y a là rien que de très naturel si on considère qu’elles sont d’ordre public et que les législateurs (national et européen) tiennent particulièrement à ce qu’elles soient appliquées, malgré l’ignorance, les oublis ou les manœuvres des justiciables. Que l’omission par un juge d’une telle règle puisse être sanctionnée par la réformation ou l’annulation grâce aux voies de recours, on peut s’en féliciter. En revanche, que les règles procédurales et, notamment, l’autorité de chose jugée dont le rôle pacificateur est essentiel, soient redéfinies dans le cas particulier des clauses abusives pour assurer spécifiquement l’effectivité du droit de l’Union, on peut s’en émouvoir.

Il n’est pas excessif, en effet, d’énoncer que la Cour de justice de l’Union veut mettre en place un système de contrôle des clauses abusives que l’on peut qualifier de total : toutes les échappatoires doivent être verrouillées [36]. Le juge saisi le premier – ainsi que les juges saisis après lui grâce aux voies de recours, le cas échéant – doit étudier d’office le caractère abusif des clauses dans les contrats de consommation présentés devant lui ; et s’il y manque, le juge de l’exécution prendra le relais au stade de l’exécution forcée de la décision !

Mais où s’arrêter ? Si le juge de l’exécution lui-même manque à son devoir de contrôle d’office, le consommateur pourrait-il saisir de nouveau un autre juge pour contester aussi bien le titre exécutoire que les voies d’exécution exercées contre lui, au motif que l’autorité de chose jugée ne doit pas faire obstacle à la protection qui lui est due contre les clauses abusives ? Et si le consommateur exécute spontanément la première décision de justice, peut-il ensuite saisir un juge car il a découvert qu’il a été victime de clauses abusives ?

De plus, si la porte est entrouverte avec les clauses abusives, qui peut dire où s’arrêtera le mouvement de rétractation de l’autorité de la chose jugée dans le droit de consommation ? Par capillarité, faudra-t-il s’interroger de façon plus générale sur l’incidence du caractère d’ordre public des règles de droit à l’égard du périmètre de la chose jugée ? Autrement dit et plus concrètement, faudra-t-il refuser que les décisions soient définitives tant que ces règles n’auront pas été scrupuleusement respectées ? Et, dans cette éventualité, faudra-t-il distinguer entre l’ordre public national et les règles européennes [37] ?

Peut-être faut-il prendre garde à ne pas « confondre la substance et la procédure » [38], même si les deux sont indéfectiblement liées. Si la prohibition des clauses abusives est substantielle, l’autorité de chose jugée est procédurale. S’il faut réviser le périmètre de la seconde (et l’on sait que la jurisprudence « Césaréo » ne fait pas l’unanimité), n’est-ce pas indépendamment de la première ? N’est-ce pas, autrement dit, à l’égard de l’ensemble des justiciables qu’il faut le faire, pour des considérations de bonne justice, et non au seul profit des consommateurs confrontés à des clauses abusives ? Or, à cet égard, veut-on vraiment qu’un défendeur puisse contester en dehors des voies de recours une décision en se fondant sur un nouveau moyen de droit, qu’il aurait pourtant pu invoquer en défense dès le premier procès ? Le trop n’est-il pas l’ennemi du bien ?

Par ailleurs, si l’on se félicite volontiers de l’existence d’un droit protecteur en matière de consommation, où les rapports de force sont structurellement inégaux, il faut sans doute se garder que celui-ci ne devienne définitivement un « droit de classe », c’est-à-dire un corpus de règles qui permette au consommateur de bénéficier de règles avantageuses en toutes circonstances, aussi bien dans la détermination des droits que dans leur réalisation. Un certain équilibre est nécessaire – et notamment au cours du procès, l’égalité devant la justice étant tout de même un principe fondamental de notre société. Où l’on retrouve de nouveau cette inquiétude d’une confusion entre le droit substantiel et le droit procédural : si le premier peut être déséquilibré au profit d’une catégorie de personnes, ne faut-il pas que le second soit égalitaire ?

On peut tout de même se rassurer sur un point : le juge de l’exécution (puisque, à ce stade, c’est de lui qu’il s’agit) ne pourrait être un degré de juridiction supplémentaire (car c’est bien ce dont il est question) qu’en l’absence de contrôle effectivement exercé par les premiers juges ; en aucun cas, il ne pourrait substituer son appréciation à celle des juges dont la décision sert de titre exécutoire, si ceux-ci avaient déjà contrôlé le caractère abusif des clauses [39]. Mais, puisque l’effectivité de sa protection prime les considérations procédurales, quid si le consommateur découvre que le premier juge (ou le juge de l’exécution) n’a pas respecté une jurisprudence bien établie dans son appréciation de la clause et que les délais des voies de recours sont épuisés ? Faut-il alors écarter l’autorité de chose jugée, et non plus se contenter d’en restreindre le périmètre ?

12. Éléments pratiques. Sur le plan pratique, ensuite : s’il se confirme que la Cour de cassation prend le parti d’une protection renforcée des consommateurs en dépit de l’autorité de chose jugée, quelles seront les conséquences ?

Le cas d’espèce ayant donné lieu à la saisine pour avis est particulièrement exemplaire. L’ordonnance servant de titre exécutoire au créancier a été rendue à une époque où les règles de l’Union sur les clauses abusives n’avaient pas encore acquis leur autorité actuelle ; plus exactement, la Cour de cassation, que personne ne venait alors contredire, interdisait aux juges du fond de relever d’office les règles protectrices des consommateurs [40]. Les règles procédurales ont changé [41] mais les décisions déjà irrévocables à ce moment étaient, jusqu’à récemment, protégées : d’une part, à leur égard, valaient les règles procédurales en vigueur à leur époque (c’est encore le cas), et, d’autre part, le périmètre de l’autorité de la chose jugée empêchait de les remettre en cause hors des voies de recours (ce n’est plus le cas). Le revirement de jurisprudence en cours permettra de discuter de nouveau, en dehors des voies de recours, la validité des clauses du contrat (les décisions récentes assurant le succès du débiteur en matière de déchéance du terme). Que de procès susceptibles d’être rouverts ! Tant de décisions que l’on croyait définitives, d’un seul coup ébranlées ! Où l’on voit que l’autorité de chose jugée est une matière volatile, qui doit être manipulée avec précaution [42]. Si l’on peut envisager (non sans de sérieuses réticences) que le juge de l’exécution soit un degré supplémentaire de juridiction en l’état actuel du droit et à droit constant (car les premiers juges auraient dû relever d’office le caractère abusif des clauses), on peine réellement à l’admettre lorsque les premiers juges n’étaient tenus de rien [43] ! Et dans tous les cas, que restera-t-il de la foi des créanciers dans leurs titres exécutoires juridictionnels [44] ?

Au demeurant, même si le créancier a tardé à réaliser ses droits, c’est bien le débiteur qui n’a pas formé opposition dans les délais [45]. Autrement dit, si la question des clauses abusives n’a pas été traitée, c’est, avant tout, de son fait ! Il serait excessif de prétendre que le droit français laisse les consommateurs sans défense ; il leur revient de profiter des voies de recours qui leur sont offertes et dont ils sont informés [46]. La question revient, lancinante : faut-il multiplier les planches de salut ? Où s’arrêter ? Rappelons que la Cour de justice a énoncé que « le principe d’effectivité [de la protection communautaire] ne saurait néanmoins aller jusqu’à suppléer intégralement […] la passivité totale du consommateur concerné » [47]. Ne faudrait-il pas se référer plutôt à sa passivité face aux voies de recours ?

13. C’est pour toutes ces raisons qu’on peut espérer que la Cour de cassation saisira l’occasion d’engager la discussion avec la Cour de l’Union européenne. Qui vivra verra !

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