[Jurisprudence] Subsidiarité de la garantie AGS, étendue et modalités du recours subrogatoire dans les droits des salariés

Mots clés : liquidation judiciaire • AGS • avances • subsidiarité • subrogation • droits propres • salarié • répétition de l’indu.

La subrogation dont bénéficient les institutions de garantie mentionnées à l’article L. 3253-14 du Code du travail a pour effet de les investir de la créance des salariés avec tous ses avantages et accessoires, présents et à venir. Il en résulte que le super privilège garantissant le paiement de créances, lequel n’est pas exclusivement attaché à la personne des salariés, est transmis à l’AGS qui bénéficie ainsi du droit à recevoir un paiement qui, opéré sur les premières rentrées de fonds, ne constitue pas un paiement provisionnel au sens de l’article L. 643-3 et ne donne lieu à aucune répétition (n° 22-19.451 et n° 23-12.283).

Par ailleurs, sans instituer une présomption irréfragable, ni méconnaître la subsidiarité de l’intervention de l’AGS, l’obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l’insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective et la possibilité de sa contestation immédiate par l’AGS ne sont prévues qu’en cas de sauvegarde, de sorte qu’en dehors de cette procédure, aucun contrôle a priori n’est ouvert à l’AGS, elle est, dès lors, tenue de verser les avances demandées (n° 23-12.283).

Par deux décisions du 17 janvier 2024 [1] promises à la publicité des arrêts les plus prestigieux, au Bulletin et au Rapport, la Cour de cassation a, par un arrêt de rejet (n° 22-19.451) du pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 7 juin 2022 [2] et par un arrêt de cassation partielle (n° 23-12.283) d'une décision rendue par la cour d'appel de Toulouse du 20 janvier 2023 [3], décidé que la subrogation dont bénéficiaient les institutions de garantie prévues à l'article L. 3253-14 du Code du travail N° Lexbase : L5777IA9, a pour effet de les investir de la créance des salariés dans tous ses avantages et accessoires, en ce compris le super privilège, garantissant le paiement de leurs créances, lequel n'est pas exclusivement attaché à la personne des salariés. Le pourvoi dont l'arrêt de la cour d’appel de Toulouse a été frappé a, par ailleurs, été rejeté sur un point particulier. Pour les Hauts magistrats, c'est à bon droit que les juges d’appel avaient considéré que l’AGS était dépourvue de toute possibilité d'invoquer le principe tiré de la subsidiarité de sa garantie pour refuser d'avancer les sommes dont le mandataire judiciaire lui avait fait la demande.

Par les deux arrêts sous examen, la Cour de cassation rejetant le premier moyen de pourvoi dirigé à l'encontre de la cour d’appel de Toulouse, confirmait une position déjà exprimée dans un arrêt du 7 juillet 2023 [4], tandis que par le second moyen du pourvoi dirigé contre le même arrêt et, au résultat du rejet du pourvoi engagé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Rennes, elle vient énoncer une solution nouvelle.

Les circonstances de fait qui ont présidé aux solutions ainsi adoptées par la Cour de cassation méritent d'être brièvement rappelées.

Pour ce qui est des faits qui avaient été soumis à l'appréciation de la cour d'appel de Toulouse, le mandataire liquidateur d'une société, dont le tribunal avait arrêté le plan de cession des actifs, avait sollicité l’AGS pour qu'elle procède à l'avance du paiement des salaires dus pour la période antérieure au jugement de cession. L’AGS avait cru pouvoir refuser en faisant valoir que, dans la mesure où la cession de l'entreprise était définitive, le liquidateur disposait du prix de cession et d'une trésorerie suffisante pour assurer le paiement des sommes dont il demandait l'avance. Sur assignation en paiement de l’AGS par le mandataire devant le tribunal de la procédure collective, l’organisme de garantie demandait, reconventionnellement, à recevoir le paiement sur les premières rentrées de fonds de la procédure collective au titre de sa créance super privilégiée. La cour de Toulouse faisait droit à la demande du mandataire, mais rejetait la demande reconventionnelle de l'AGS. Sur pourvoi de cette dernière, la Cour de cassation rejetait le moyen tiré de la violation de la loi s'agissant de la demande principale, mais cassait l'arrêt s'agissant de la solution adoptée par la cour d'appel sur la demande reconventionnelle.

En ce qui concerne les circonstances dont a eu à connaître la cour d'appel de Rennes, la situation était plus simple. Sur conversion en liquidation judiciaire du redressement judiciaire d'une société, le mandataire liquidateur avait été saisi, à la requête de l’AGS, d'une demande aux fins d'être payé à titre provisionnel de la créance super privilégiée qui en résultait. Le mandataire avait ultérieurement souhaité obtenir le remboursement des sommes qu'il considérait avoir acquitté à titre simplement provisionnel. Si le juge-commissaire de la procédure lui donnait satisfaction, la cour d'appel réformait l'ordonnance du premier juge. Sur pourvoi du mandataire, la Cour de cassation juge que c'était à bon droit que la cour d'appel avait retenu que le super privilège garantissant le paiement des créances salariales n'était pas exclusivement attaché à la personne des salariés, mais qu'il était transmis à l'AGS, laquelle bénéficiait ainsi du droit à recevoir un paiement définitif insusceptible de donner lieu à répétition.

Par les décisions sous examen, la Cour de cassation énonce deux solutions, dont la portée mérite à l'évidence d'être appréciée au regard des droits et obligations de l’AGS, mais aussi, plus généralement, en considération de l’impact sur le traitement des entreprises en difficulté. Si, selon une interprétation littérale de l’article L. 3253-20 du Code du travail N° Lexbase : L5778IAA, la Cour de cassation délimite le champ d’intervention de l'AGS (I), c’est par une interprétation extensive de l’article L. 3253-16 du Code du travail N° Lexbase : L5779IAB qu’elle détermine l’étendue de l’effet translatif de la subrogation de l’AGS dans les droits des salariés (II).

I. Le champ d’intervention de l’AGS : une interprétation littérale de la loi

La défaillance des entreprises place inévitablement les salariés en situation extrêmement délicate. Alors qu'ils ne sont, a priori, pas responsables des difficultés de leur employeur et qu’ils ne peuvent sérieusement envisager la poursuite de leur activité que s'ils savent pouvoir compter sur la poursuite des contrats de travail, la nécessité est historiquement apparue de concevoir un système protecteur des salariés qui doivent être assurés de percevoir leur rémunération.

Créée à l'origine pour les gens de service, le privilège des rémunérations a été très rapidement étendu aux rémunérations des six derniers mois de salaires des apprentis. Cette disposition figure désormais à l'article 2331, 4° du Code civil N° Lexbase : L0189L8I. Ce privilège s'est cependant avéré très rapidement insuffisant. L’on doit ainsi à un décret-loi du 8 août 1835 d'avoir octroyé une garantie supplémentaire à une fraction restreinte des créances salariales, en cas de procédure collective de l'employeur, portant sur les rémunérations de toute nature dues aux salariés pour les soixante derniers jours de travail. Il s'agit de ce que la pratique nomme habituellement le super privilège des salaires, actuellement inscrit à l'article L. 3253-2 du Code du travail N° Lexbase : L0955H9A.

Pour autant, en présence d'une procédure collective, l'efficacité de ces deux garanties n'est réellement vérifiée que si le salarié est en mesure d'encaisser ce qu'il est dû. C'est à ce stade qu’intervient l’AGS en qualité d'institution visée à l'article L. 3253-6 du Code du travail N° Lexbase : L0963H9K.

Pour éviter que le salarié n'ait à subir les contraintes de la procédure collective, l'article L. 3253-19 du Code du travail N° Lexbase : L1000H9W fixe les délais dans lesquels le mandataire judiciaire doit établir les relevés des créances. Il dispose à ce titre d'un délai de dix jours suivant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure collective pour établir le relevé des créances mentionnées à l'article L. 3253-2 et L. 3253-4 du Code du travail, c'est-à-dire celles couvertes par le super privilège.

L'efficacité commande deux choses : d'une part, que les créances ainsi établies soient payées dans le délai visé à l'article L. 3153-19 et, d'autre part, dès lors qu'elles sont payées par voie d'avances réalisées par l'institution AGS, que celle-ci dispose du droit éventuel de discuter le bien-fondé des avances auxquelles on lui demande de consentir.

Un contentieux s’est souvent instauré entre le mandataire, qui demande à l’AGS de procéder à l'avance des créances visées aux relevés, et l'institution de garantie, qui soutient qu'il appartient au mandataire de payer sur les fonds de l'entreprise, soit parce que celle-ci détient une certaine trésorerie, soit parce qu’il n’est pas établi une prétendue insuffisance, soit encore parce qu'il est avéré, qu'au résultat d'une cession, le mandataire a encaissé un prix sur lequel il doit pouvoir payer les créances. L'arbitre de ce contentieux ne pouvant pas être la patience du salarié, la Cour de cassation, dans un arrêt désormais de principe intervenu le 7 juillet 2023 [5], a tranché en distinguant les deux situations prévues à l'article L. 3253-20 du Code du travail.

Selon la Cour de cassation, le principe général est énoncé à l'alinéa premier du texte qui prévoit que si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l'expiration des délais prévus par l'article L. 3253-19, le mandataire est en droit de demander le paiement à l’AGS sur présentation du relevé de créances. Le principe est donc que le mandataire dispose seul du pouvoir d’apprécier si la procédure collective détient ou non des fonds suffisants pour procéder au règlement des créances salariales. Par principe, l'AGS ne peut discuter la position du mandataire. L'affirmation par le mandataire de l'insuffisance des fonds crée ainsi une présomption irréfragable d’impécuniosité, justifiant l’intervention de l’institution de garantie.

Il n'en va différemment qu'en cas de procédure de sauvegarde. En effet, dans cette hypothèse, il appartient au mandataire de justifier à l'AGS, lors de sa demande, que l'insuffisance des fonds disponibles est caractérisée, ce qui ne lui permet pas de procéder au paiement des créances couvertes par le super privilège. Cela rend alors légitime la demande d'avance à l'AGS. Celle-ci bénéficie, dès lors, du droit de contester le bien-fondé de la demande du mandataire. Pour ce faire, elle dispose du délai de dix jours visé à l’article R. 3253-6 du Code du travail N° Lexbase : L6136ICA. Il appartiendra au juge-commissaire à la procédure, qui a seule compétence pour y procéder, de trancher la difficulté.

Lorsqu'elle rejette le premier moyen du pourvoi dirigé contre l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse, la Cour de cassation (n° 23-12.283) confirme la décision de principe énoncée par l'arrêt du 7 juillet 2023 [6]. Elle rappelle que l’AGS ne dispose en matière de redressement ou de liquidation judiciaire d'aucun contrôle a priori sur le principe de son intervention. Il lui appartient, sans pouvoir instaurer une quelconque discussion, de procéder au versement des avances demandées. Plus aucun contentieux ne saurait apparaître sur ce point. Cela ne signifie pas pour autant que l’AGS perde le droit de contester et de refuser sa garantie, mais il s’agit alors du contentieux de la garantie qui relève du conseil des prud’hommes, en ce qu’il est lié à la relation de travail.

Au-delà de la simple interprétation littérale des textes applicables, la Cour de cassation justifie la solution retenue par l'impératif de célérité, qui doit permettre la prise en charge rapide des créances relevant de la garantie de l’AGS. On retiendra également que la procédure de sauvegarde ne suppose pas un état de cessation de paiement. Il devient alors logique, dans cette seule occurrence, de subordonner l’intervention de l’AGS à la démonstration d’une préalable insuffisance.

Une fois intervenue, l’AGS, qui a procédé entre les mains du mandataire au paiement des avances demandées, dispose d’un droit, en sa qualité de subrogée, d’en obtenir le remboursement. Par une interprétation extensive des textes, les arrêts sous examen adoptent une solution favorable à l’institution de garantie.

II. L’étendue de l’effet translatif de la subrogation de l’AGS dans les droits des salariés : une interprétation extensive de la loi

Au terme des deux arrêts sous examen, la Cour de cassation juge que le super privilège garantissant le paiement des créances salariales n'est pas exclusivement attaché à la personne des salariés, mais qu’étant transmis à l'AGS, celle-ci bénéficie d'un droit à recevoir un paiement sur les premières rentrées de fonds de la procédure collective sans avoir à s'exposer ultérieurement à une action en répétition de l'indu.

La loi énonce expressément que les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 sont subrogées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances (C. trav., art. L. 3253-16, al. 1^er).

Depuis l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK, la subrogation est définie à l'article 1346 du Code civil N° Lexbase : L0992KZR. Cette dernière a lieu de plein droit au profit de celui qui y ayant un intérêt légitime paie, dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. Si l'on s'accorde généralement à considérer que la réforme du 10 février 2016 a rénové et simplifié le droit de la subrogation [7], il demeure un certain nombre d'incertitudes quant au périmètre exact de la subrogation. L'effet translatif de la subrogation au profit de celui qui a payé souffre d'une limite importante. De tradition, il a toujours été considéré que la subrogation ne portait pas sur les prérogatives trop intimement attachées à la personne du subrogeant. Leur caractère personnel interdisant toute transmission. Cette exception a été clairement reprise par l'article 1346-4 nouveau du Code civil N° Lexbase : L0697KZT, qui énonce que la subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu'il a payé, la créance et ses accessoires, à l'exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier.

La question demeure de savoir ce que l'on entend par droit exclusivement attaché à la personne du créancier. En l'absence de toute définition légale, la jurisprudence offre quelques illustrations. Dans le temps, on a pu ainsi retenir que devaient être considérés comme des avantages personnels insusceptibles de transmission, le droit de se constituer partie civile [8] ainsi que le bénéfice de la présomption d'imputabilité en matière de contamination transfusionnelle par le virus de l'hépatite C, qui ne profite qu'à la victime et non à l'établissement français du sang exerçant son recours subrogatoire [9]. Il semble que les droits exclusivement attachés à la personne du créancier se rapprochent de la notion de droits propres du débiteur, qui suppose un lien fort entre le droit et son titulaire au point que seul ce dernier puisse l’exercer.

En matière de subrogation de l’AGS dans les droits des salariés au titre du super privilège, une partie de la doctrine [10] et la jurisprudence [11] considéraient que le caractère alimentaire des rémunérations acquises sur les soixante derniers jours, ainsi que le régime dérogatoire du paiement de ces créances instauré par l'article L. 625-8 du Code de commerce N° Lexbase : L3391ICL, n'ayant été inspirés que dans le but exclusif de protéger les salariés, ne pouvaient pas rentrer dans l'effet translatif de la subrogation. Selon cette approche, l’AGS avance le paiement, mais la garantie au titre de la subrogation ne lui était pas transmise.

En décidant, par les arrêts rapportés du 17 janvier 2024, que le super privilège garantissant le paiement des créances salariales n'est pas exclusivement attaché à la personne des salariés et qu'il est, de ce fait, transmis à l’AGS, qui bénéficie du droit de recevoir un paiement sur les premières rentrées de fonds de la procédure collective, la Cour de cassation balaye les arguments de la doctrine qui y voyait une limite au périmètre de la subrogation et met ainsi fin à l'incertitude jurisprudentielle qui jusqu'alors régnait ; la cour d'appel de Rennes [12] ayant déjà adopté cette position, ce qui justifie le rejet du pourvoi.

Il en résulte un certain nombre de conséquences dont, pour certaines, il est difficile d'évaluer la portée réelle.

Tout d'abord, au regard des dispositions de l'article L. 643-3 du Code de commerce, toutes les fois que l’AGS aura obtenu sur les premières rentrées de la procédure collective un paiement provisionnel, soit de la totalité de l'avance consentie au titre du paiement du super privilège, soit d'une quote-part de cette avance, elle ne sera pas tenue de la restituer, alors même que des créances préférables viendraient à se signaler. Le contentieux de la restitution se trouve ainsi vraisemblablement tari.

Ensuite, et de manière générale, la solution adoptée par la Cour de cassation fait craindre que l'équilibre déjà extrêmement fragile des procédures collectives ne soit remis en cause au détriment même de la finalité assignée au droit des procédures collectives. Comment, par exemple, peut-on imaginer vouloir, tout à la fois, privilégier les créanciers de la procédure (C. com., art. L. 622-17 N° Lexbase : L9123L7Z) si, sur les premières rentrées de fonds, l’AGS, subrogée dans le super privilège des salariés, est autorisée à se faire rembourser sans jamais avoir à craindre d'être dans l'obligation de restituer.

Le risque est que l’AGS, en se faisant rembourser sur les premières rentrées, n’assèche les forces de la procédure qui ne pourra plus régler les créanciers méritants. Il est à craindre qu’ils ne veuillent plus faire l’effort de prendre des risques. À préserver l’institution de garantie, il est possible que le prix définitif ne soit payé par l’entreprise.

Si l’on comprend bien que la solution de la Cour de cassation participe efficacement au financement de l’AGS, peut-être vaudrait-il mieux régler cette difficulté réelle par un  financement adapté, plutôt que d’adopter une position dont l’avenir pourrait révéler les conséquences pernicieuses. Il n'est cependant pas certain que la décision de la Cour de cassation soit si nouvelle que cela. Elle avait déjà eu l'occasion de juger, il y a plus de quarante ans, que le super privilège des salariés peut être transmis à une banque qui avait réglé à des salariés le montant de leur salaire moyennant subrogation dans leurs droits [13]. En 2024, la Haute juridiction reviendrait ainsi vers sa position historique.

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