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par Marie-Christine Sordino, Professeur à l'Université de Montpellier, Co-directrice de l'Equipe de droit pénal
le 28 Juillet 2016
I - L'amorce de la politique de dépénalisation
L'existence de certaines pratiques participe d'une dépénalisation de fait (A). Elles ont précédé l'adoption d'une réelle dépénalisation législative (B).
A - Des pratiques traduisant une dépénalisation de fait
Un mouvement de dépénalisation s'est fait jour face aux délits concernant les sociétés commerciales, de manière empirique, au sein des tribunaux, bien que cela ne repose pas nécessairement sur une politique d'ensemble délibérée.
En effet, certaines infractions ne sont pas jugées au fond, l'instruction se clôturant par un non lieu, après des années d'information concernant des dossiers techniques et complexes, dont certains prennent parfois appui sur des territoires différents ou sont perpétrés au sein de groupes de sociétés (19).
Faute de preuves, les commissions rogatoires internationales ne donnant pas forcément de résultat et, bien que des efforts soient réalisés dans le domaine de l'entraide entre Etats, le traitement des dossiers peut être confronté à des blocages et des retards considérables.
De même, la consécration législative d'alternatives à la poursuite, telles que la composition pénale, peut faire échapper au procès pénal classique l'auteur d'infractions dont le maximum encouru au titre de la peine privative de liberté est de cinq ans.
Ce seuil correspond au quantum moyen de la peine encourue pour des infractions d'affaires, ce qui est le cas, notamment, pour les délits de publication de comptes annuels infidèles, de répartition de dividendes fictifs ou d'abus de biens sociaux, infractions les plus emblématiques du droit pénal des sociétés.
D'autres infractions, notamment dans les domaines de la concurrence et du droit fiscal, donnent lieu à des mécanismes de transaction, qui court-circuitent le procès pénal.
B - L'adoption d'une réelle dépénalisation législative
Une dépénalisation législative a débuté en droit des sociétés (20) et constitue une étape importante dans ce processus. C'est ainsi qu'un mouvement de dépénalisation a été amorcé depuis le début des années 1990, alors que le volet pénal du droit des sociétés semblait figé depuis l'entrée en vigueur de la loi du 24 juillet 1966.
La dépénalisation a débuté par la création d'injonctions judiciaires (1°), cette politique ayant été par la suite consolidée (2°).
1° - La création des injonctions judiciaires
Le premier pas a été franchi par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (N° Lexbase : L8295ASZ dite loi "NRE") (a), qui consacre une politique de dépénalisation par le recours à la sanction civile, en lieu et place de la sanction pénale (b). Le crimen demeure, donc le comportement est toujours passible de sanctions non pénales, ce qui constitue l'une des variantes de la politique de dépénalisation.
a) Le premier pas franchi par la loi "NRE"
La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 a amorcé le mouvement en supprimant certaines infractions et en créant une procédure d'injonction judiciaire, destinée à contraindre le dirigeant de société à communiquer des documents sous astreinte.
Elle l'a placée dans les articles L. 238-1 (N° Lexbase : L8353GQG) et suivants du Code de commerce.
Cette création avait déjà été proposée en 1996 dans le rapport du sénateur Philippe Marini, consacré à la modernisation du droit des sociétés, trente ans après l'adoption de la loi du 24 juillet 1966 (21).
b) Une politique de dépénalisation par la sanction civile
Une politique de dépénalisation peut opter pour le passage vers un réseau de sanctions civiles, voire administratives (22).
C'est ainsi que la loi du 25 janvier 1985, consacrée à l'entreprise en difficulté (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), a préféré opter pour une dépénalisation au profit de la sanction civile ou professionnelle.
L'injonction judiciaire illustre la consécration d'une telle politique.
Le recours à la technique de l'annulation de la décision litigieuse ou de l'assemblée générale en est une autre, mais elle est plus risquée sur le plan de la sécurité juridique, en raison des effets rétroactifs de celle-ci.
2° - La consolidation de la politique de dépénalisation
Ce sont les deux lois n° 2003-721 (N° Lexbase : L3557BLC) et n° 2003-706 (N° Lexbase : L3556BLB) du 1er août 2003, respectivement sur l'initiative économique et sur la sécurité financière, qui ont poursuivi le mouvement (23), d'abord en élargissant le domaine des injonctions (a) et, ensuite, en réorganisant la protection des actionnaires et obligataires (b).
a) L'élargissement du domaine des injonctions
La première des deux lois du 1er août 2003 (n° 2003-721) prévoit l'élargissement du domaine des injonctions, au sein de l'article L. 238-3 du Code de commerce, en cas d'omission de porter la mention de la dénomination et du capital sur les documents, la réduction des sanctions pénales pour les sociétés par actions simplifiées et l'allègement du volet pénal de la constitution de la SARL.
b) La protection des actionnaires et obligataires
La seconde loi du 1er août 2003 (n° 2003-706) réaménage la protection des actionnaires et obligataires par le recours à la nullité de la décision litigieuse.
C'est notamment le cas de l'assemblée générale au cours de laquelle a eu lieu une violation des dispositions concernant les droits de vote des actionnaires.
Il en est ainsi notamment de l'article L. 235-2-1, nouveau, du Code de commerce (N° Lexbase : L1393HIG).
C'est également le cas de la nullité encourue en cas de non-respect des droits des porteurs de titres lors d'une augmentation de capital prévue par l'article L. 225-149-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L9343GUL).
II - L'accélération de la politique de dépénalisation
L'accélération textuelle (A) ainsi que les propositions du rapport rédigé sous l'impulsion de Monsieur Jean-Marie Coulon (B) conduisent à pousser la réflexion plus avant.
A - L'accélération textuelle
Deux ordonnances adoptées en 2004 (1°), ainsi que des textes postérieurs (2°) amplifient le mouvement.
1° - Les ordonnances
Il s'agit des ordonnances n° 2004-274 du 25 mars 2004 (N° Lexbase : L4315DPI) (a) et n° 2004-604 du 24 juin 2004 (N° Lexbase : L5052DZ7) (b).
a) L'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004
L'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, constitue la troisième étape de la dépénalisation du droit des sociétés. L'ordonnance est le fruit du chapitre V de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003, habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (N° Lexbase : L6771BHA).
Quatre éléments nouveaux sont à noter.
D'abord, les SARL se voient désormais autorisées à émettre des obligations, sous réserve de respecter les deux critères d'établissement des comptes de trois exercices approuvés par les associés et d'obligation de nomination d'un commissaire aux comptes. Les articles. L. 241-2 (N° Lexbase : L3102DYK) et L. 223-11 (N° Lexbase : L0107HZY) du Code de commerce sont donc modifiés en ce sens.
Ensuite, le champ d'application de la procédure d'injonction est étendu dans deux directions.
Dans un premier temps, l'article L. 238-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L3101DYI) est créé et permet à "tout intéressé" de demander au président du tribunal d'enjoindre "sous astreinte au président de l'assemblée générale des actionnaires ou des obligataires de transcrire les procès-verbaux desdites assemblés sur un registre spécial tenu au siège social". Est, en conséquence, dépénalisée l'omission de conserver ou transcrire les procès-verbaux sur un registre spécial.
Dans un second temps, les articles L. 242-12 (N° Lexbase : L6426AIT) et L. 242-13 (N° Lexbase : L6427AIU) du Code de commerce sont abrogés. Ainsi, le fait, soit de s'abstenir de porter à la connaissance des actionnaires les renseignements exigés, soit de ne pas adresser une formule de procuration à un actionnaire qui le demande, en vue de la tenue de l'assemblée, entre désormais dans le domaine des injonctions.
Puis, l'article L. 245-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L3158DYM) est réécrit. L'émission d'obligations négociables dont la valeur est inférieure au minimum légal est abrogée, ce qui apparaît logique, dans la mesure où le décret n° 99-257 du 1er avril 1999 (N° Lexbase : L4769AR3) a supprimé ledit minimum.
Enfin, l'article L. 242-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L6421AIN) est abrogé. L'omission de constater les délibérations du conseil d'administration de la société anonyme est donc dépénalisée. La sanction pénale est remplacée, soit par le recours à une action en nullité, soit par une injonction judiciaire.
b) L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004
L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, poursuit dans la politique législative de dépénalisation en agissant sur trois axes.
En premier lieu, l'ordonnance vise à aligner le régime des assemblées d'obligataires sur celui des assemblées d'actionnaires. A cet effet, l'article L. 245-11, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L8330GQL) est abrogé, alors qu'il incriminait le fait de se faire passer pour un obligataire lors de l'assemblée et de participer au vote. L'article L. 242-9, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L6423AIQ) qui réprimait un comportement identique dans le cas d'une assemblée d'actionnaires avait été, lui, abrogé antérieurement par l'une des deux lois du 1er août 2003.
L'ordonnance abroge également les alinéas 2 à 5 de l'article L. 245-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L8331GQM) qui fulminaient des sanctions à l'encontre de certaines personnes ayant participé de manière illicite à une assemblée d'obligataires.
En second lieu, les alinéas 1er à 3 de l'article L. 245-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L8329GQK), prévoyant des sanctions pénales pour des infractions en rapport avec les actions à dividende prioritaire sans droit de vote sont abrogés et des injonctions de faire en vue d'assurer la représentation desdits actionnaires sont créées.
L'ordonnance supprime dans le même temps les titres à dividende prioritaire sans droit de vote et les remplace par des actions de préférence.
En dernier lieu, l'article L. 242-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L8328GQI) est abrogé. Incriminant le fait de participer sciemment à des négociations illicites d'actions, le comportement peut être poursuivi sur le fondement d'une qualification de complicité du délit prévu à l'article L. 242-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L5778ISS), à savoir la négociation illicite d'actions.
2° - Les textes postérieurs
Il s'agit, d'une part, du décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 (N° Lexbase : L7100HT7) (a) et, d'autre part, de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives (N° Lexbase : L5099ISN) (b).
a) Le décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006
Le décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 réforme le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 (N° Lexbase : L0729AYN).
Afin de mettre un terme à la controverse judiciaire portant sur la possibilité de sanctionner pénalement l'absence de dépôt des comptes sociaux au greffe du tribunal de commerce, (qui était elle-même née d'une difficulté relative à la codification de la partie législative du Code de commerce), le décret du 11 décembre 2006 crée un article unique, l'article R. 247-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L0515HZ4), visant à sanctionner d'une amende de 1 500 euros, prévue pour les contraventions de la 5ème classe, le fait de ne pas satisfaire aux obligations de dépôt des comptes sociaux (C. com., art. L. 232-21 N° Lexbase : L5750ISR à L. 232-23).
En outre, le texte abroge les dispositions sanctionnant pénalement la violation du droit pour l'associé non gérant de prendre connaissance de certains documents, ainsi que le non-respect des règles applicables aux actes et documents émanant de la société, aux procès-verbaux des délibérations des associés, aux comptes annuels et consolidés et aux rapports de gestion.
b) La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives
La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 poursuit le mouvement de dépénalisation du droit des sociétés (24), en abrogeant certaines infractions, en élargissant le domaine de l'injonction et en supprimant les peines privatives de liberté dans des délits relatifs à la constitution de la société.
Les apports de ce texte se mesurent, principalement, au moment de la constitution de la société, lors de son fonctionnement et de sa disparition.
- Le dispositif pénal relatif à l'immatriculation des sociétés
L'article L. 123-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L9114IMI) incriminait un délit d'omission, puisqu'il s'agissait de sanctionner celui qui ne défère pas, dans les quinze jours de la date où elle est devenue définitive, à une ordonnance enjoignant de requérir une immatriculation, une mention ou une radiation. Cette infraction était punie d'une amende de 3 750 euros (25).
La loi du 22 mars 2012 modifie l'article L. 123-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L5728ISX) afin de permettre au juge d'assortir son injonction d'une astreinte financière, de manière à inciter les commerçants concernés à régulariser rapidement leur situation. Le maintien d'une infraction pénale ne se justifiant plus, l'article L. 123-4 est donc abrogé.
Dans le même temps, la loi du 22 mars 2012 laisse subsister une infraction de commission, prévue par l'article L. 123-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L5731IS3), correspondant à un degré plus élevé de gravité, consistant à donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés. Ce délit demeure puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 4 500 euros.
- La constitution de la société
Le délit d'omission de déclaration du capital dans les statuts de la SARL est abrogé par la loi du 22 mars 2012.
En parallèle, ce texte modifie les dispositions relatives au délit d'émission illicite d'actions, en diminuant les cas incriminés et en diminuant les peines encourues.
Selon l'article L. 242-1, ancien, du Code de commerce (N° Lexbase : L6245ICB) était incriminé, "le fait, pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre ou négocier des actions ou des coupures d'actions sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées avant l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.
Un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription d'un quart au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés".
Désormais, l'article L. 242-3 du même code (N° Lexbase : L5778ISS) n'incrimine plus que le fait, pour les fondateurs et dirigeants d'émettre des actions ou coupures d'actions de numéraire non libérées du montant prévu à la souscription ou des actions d'apport non intégralement libérées avant l'immatriculation de la société. Les peines d'emprisonnement sont abrogées et, en revanche, le quantum de l'amende passe de 9 000 euros à 150 000 euros.
La loi du 22 mars 2012 modifie également le délit de négociation illicite d'actions.
L'article L. 242-3, ancien, du Code de commerce (N° Lexbase : L7330DAQ), incriminait le fait pour les dirigeants de sociétés anonymes de négocier des actions de numéraire qui n'étaient pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ou des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'avait pas été effectué.
Cependant, la loi du 22 mars 2012 prévoit désormais qu'une action de numéraire qui n'est pas nominative jusqu'à son entière libération puisse être annulée. Cette nullité facultative, dont le prononcé est laissé à l'appréciation du juge, peut être demandée par tout intéressé, donc, par la société.
En conséquence, les fondateurs, dirigeants et actionnaires n'encourent plus de sanction pénale pour avoir négocié des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous forme nominative jusqu'à leur libération. Il en est de même pour les personnes ayant établi ou publié la valeur de telles actions ou encore la valeur d'actions non libérées du quart de leur valeur et pour les fondateurs et dirigeants n'ayant pas maintenu les actions de numéraire sous forme nominative jusqu'à leur entière libération.
En vertu de l'article L. 242-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5779IST), peuvent être auteurs de l'infraction les fondateurs, le président du conseil d'administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme. Ils encourent une amende de 150 000 euros, cette amende pouvant être doublée dans le cas où les actions font l'objet d'une offre au public.
L'article L. 242-3 du Code de commerce incrimine le comportement des titulaires ou porteurs d'actions (sont ainsi visés les établissements financiers sur les comptes desquels les titres sont enregistrés). La peine encourue est identique.
La loi du 22 mars 2012 a donc scindé en deux articles distincts le délit de négociation des dirigeants ou fondateurs et le délit de négociation des porteurs d'actions.
L'article L. 242-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L8328GQI) prévoyait qu'est puni des peines visées à l'article L. 242-3 le fait, pour toute personne, d'avoir établi ou publié la valeur des actions ou promesses d'actions visées audit article.
Cette infraction était indépendante du délit de négociation illicite d'actions, bien qu'elle prenne place à côté de lui et réprime "toute personne", ce qui est plus large. Son élément matériel consistait, soit à établir la valeur du titre entaché de l'irrégularité (il s'agit d'une évaluation comptable destinée à justifier la valeur du titre offert), soit à publier ladite valeur (entendu comme tout moyen de faire connaître la valeur du titre à un ensemble d'individus indéterminés, par une diffusion écrite, dans la presse ou dans des prospectus ou orale). Le délit était analysé comme intentionnel et induit le plus souvent de la matérialité des faits.
La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 a abrogé ce délit et renvoie désormais au droit commun de la complicité.
- Les opérations sur le capital
Le délit d'émission illicite de titres lors d'une augmentation de capital a été partiellement dépénalisé. C'est ainsi que ne sont plus incriminées l'émission d'actions avant l'établissement du certificat du dépositaire ou la signature du contrat de garantie ainsi que l'émission d'actions sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été remplies. Le texte prévoit l'abrogation de la peine d'emprisonnement encourue.
Ne constitue plus un délit le fait pour les dirigeant de procéder à une réduction de capital, sans assurer la publicité de la décision de réduction du capital, au registre du commerce et des sociétés et dans un journal d'annonces légales. Si les organes de gestion ou de direction autorisés par l'assemblée générale à effectuer la réduction de capital ne respectent pas leur obligation de publier au registre du commerce et des sociétés le procès-verbal relatif à l'opération, la réalisation de celle-ci peut être annulée par le juge, en application de l'article L. 225-204, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L6009ISD).
- Les infractions relatives aux opérations sur les propres titres de la société
Est dépénalisé le fait pour les dirigeants de société de souscrire, acquérir, prendre en gage, conserver ou vendre au nom de la société des actions émises par celle-ci.
En revanche, sont incriminées par le nouvel article L. 242-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L5774ISN), l'utilisation à d'autres fins des actions achetées pour faire participer les salariés aux résultats de l'entreprise, pour attribuer des actions gratuites ou pour consentir des stock-options et l'avance, au mépris de l'interdiction édictée à l'article L. 225-216 du Code de commerce (N° Lexbase : L2857IX4), des fonds sociaux à un tiers ou l'octroi par la société d'un prêt ou d'une sûreté au profit d'un tiers pour que celui-ci souscrive ou achète les actions de la société.
- Les infractions relatives aux assemblées générales
N'est plus pénalement sanctionnée l'omission par les dirigeants de SA ou de SCA d'annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés à chaque mandataire ou consistant à ne pas avoir constaté les décisions de l'assemblée par un procès-verbal signé des membres du bureau.
Les irrégularités concernant la feuille de présence et le procès-verbal peuvent entraîner le prononcé d'une sanction civile consistant en une nullité facultative des délibérations prises, alors qu'elles étaient sanctionnées par une nullité de plein droit. La loi du 22 mars 2012 étend le domaine de la nullité facultative au fait de ne pas annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés aux mandataires.
Le défaut de réunion de l'assemblée générale en vue de l'approbation des comptes d'une SARL, d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice est dépénalisé par la loi du 22 mars 2012. La sanction devient civile, à savoir, une injonction. En conséquence, à défaut de réunion de l'assemblée dans les délais, le ministère public ou tout intéressé peut demander en référé au président du tribunal d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de convoquer l'assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder (voir les articles L. 223-26, alinéa 1er N° Lexbase : L8875I34 et L. 225-100, alinéa 1er N° Lexbase : L6003IS7 du Code de commerce).
En revanche, le délit de défaut de présentation des comptes sociaux à l'assemblée générale est conservé, mais la loi du 22 mars 2012 opère une distinction, en fonction de la forme sociale.
C'est ainsi que, pour les gérants de SARL, la peine de six mois d'emprisonnement encourue antérieurement est abrogée, seule étant désormais encourue une amende de 9 000 euros (C. com., art. L. 241-5 N° Lexbase : L5780ISU et L. 242-10 N° Lexbase : L5777ISR), alors que les peines antérieurement prévues sont maintenues dans les SA et les SCA, à savoir six mois d'emprisonnement et 9 000 euros d'amende (C. com., art. L. 242-10).
Le droit pénal n'intervient pas de manière systématique dans cette étape de la vie de la société commerciale. Il n'est prévu que dans des situations déterminées.
- La dissolution
Certaines dispositions de droit pénal existaient lorsque se produisait la perte de plus de la moitié du capital social avant la dissolution. Il faut noter, qu'en dehors même de tout aspect de nature pénale, la survenance de cet événement constitue un "clignotant important qui doit attirer l'attention des dirigeants.
Un délit intentionnel, puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 4 500 euros, était incriminé dans la SARL, en application de l'article L. 241-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6411AIB), la SA, par l'article L. 242-29 (N° Lexbase : L6443AIH), la SCA, en vertu de l'article L. 243-1 (N° Lexbase : L6446AIL), la SAS, par l'article L. 244-1 (N° Lexbase : L5772ISL) et la société européenne par l'article L. 244-5 (N° Lexbase : L3844HBY). La condition préalable était remplie lorsque, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres devenaient inférieurs à la moitié du capital social. L'élément matériel consistait dans le fait de ne pas, dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes, consulter les associés afin de décider s'il y avait lieu à dissolution anticipée de la société ou de ne pas déposer au greffe du tribunal de commerce, inscrire au registre du commerce et des sociétés et publier dans un journal d'annonces légales, la décision adoptée par les associés.
La loi du 22 mars 2012 a abrogé cette infraction, mais maintient de manière heureuse, au sein de l'article L. 223-42 du Code de commerce (N° Lexbase : L5867AI7), l'obligation pour les dirigeants de faire décider par les associés, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.
La Cour de cassation a rappelé l'application immédiate de cette abrogation, car il s'agit d'une loi nouvelle plus douce, en application du principe de rétroactivité in mitius (26).
A défaut de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. La dépénalisation du droit des sociétés s'appuie ici sur l'abrogation de dispositions pénales purement techniques, accessoires à un devoir posé par le droit commercial.
- La liquidation
Le liquidateur est soumis au respect d'obligations, dont les omissions sont classiquement réprimées par le droit pénal. N'est visé, à l'évidence, que le liquidateur amiable.
Ainsi, aux termes de l'article L. 247-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6476AIP), était incriminé et puni de 6 mois d'emprisonnement et 9 000 euros d'amende, le fait de ne pas convoquer les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat et pour constater la clôture de la liquidation ou de ne pas, dans le cas prévu à l'article L. 237-10 (N° Lexbase : L6384AIB), déposer ses comptes au greffe du tribunal, ni demander en justice l'approbation de ceux-ci.
Et l'article L. 247-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L6477AIQ) fulminait les mêmes peines pour le fait de ne pas présenter dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive, sur la poursuite des opérations de liquidation, ni solliciter les autorisations nécessaires pour les terminer, de ne pas établir les comptes annuels au vu de l'inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice et de ne pas déposer à un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers, ou de ne pas déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux.
La loi du 22 mars 2012 procède à un réaménagement des sanctions.
D'abord, elle abroge l'article L. 247-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6476AIP) et les infractions pénales qu'il contenait.
Puis, elle modifie l'article L. 247-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L5770ISI), en ne maintenant l'existence d'un délit que dans deux cas, constitués par le fait de ne pas déposer sur un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes réparties entre les associés et les créanciers ou de ne pas déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés qui n'ont pas été réclamée.
Le nouveau texte ne fait plus encourir de peine privative de liberté au liquidateur, mais a porté le maximum de l'amende encourue de 9 000 euros à 150 000 euros.
En parallèle, la loi prévoit, à l'encontre du liquidateur, des injonctions sous astreinte, soit de déposer au greffe la décision de dissolution, soit de remplir les obligations visées à l'article L. 237-23 du Code de commerce (N° Lexbase : L5765ISC) (27).
B - Les propositions du rapport "Coulon"
Le contenu du rapport (1°) nous conduit à fixer des lignes directrices en vue de préconiser une politique raisonnée de dépénalisation (2°).
1° - Le contenu du rapport "Coulon"
Le rapport consacré à "La dépénalisation de la vie des affaires" (28) confié par le Garde des Sceaux en octobre 2007 à Monsieur Jean-Marie Coulon, Premier président honoraire de la cour d'appel de Paris a été remis le 20 février 2008 (29).
Il suggère, en droit pénal des sociétés, de resserrer le domaine du droit pénal, afin de lui restituer sa fonction première, qui est celle de protéger les valeurs sociales essentielles.
Afin de mener à bien cet objectif, la commission suggère de poursuivre le mouvement déjà engagé de dépénalisation, en substituant la sanction pénale par une injonction de faire ou une nullité (avec prudence, toutefois pour celle-ci, en raison des effets rétroactifs qu'elle engendre).
Sont ainsi visés le défaut de réunion de l'assemblée générale et l'absence de décision du gérant de la SARL lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Il est à noter que le rapport propose d'abroger le délit d'abus de voix, "tombé en désuétude" et "couvert par l'abus de pouvoirs".
2° - La fixation de lignes directrices d'une politique raisonnée de dépénalisation
La doctrine utilise souvent le terme de dépénalisation. Cependant, peu d'auteurs en proposent réellement une définition. Le rapport du Conseil de l'Europe consacré à la décriminalisation distingue entre décriminalisation et dépénalisation (30). Alors que celle-ci désigne soit une désescalade dans l'échelle des peines, soit le recours à un autre réseau de sanctions tel que le droit civil, celle-là vise le fait de faire sortir le comportement répréhensible, c'est-à-dire le crimen, du champ pénal.
La dépénalisation du droit des sociétés doit s'entendre de manière à englober les deux types de réduction du droit pénal. C'est d'ailleurs en ce sens que le rapport "Coulon" propose des mesures de "désincrimination", entendue comme la suppression de la qualification pénale ou comme une réduction du périmètre de la qualification pénale, ce qui revient à notre définition.
Poser les critères de la dépénalisation constitue la tâche la plus délicate (31). Ainsi, l'analyse quantitative du nombre de condamnations prononcées est nécessaire mais insuffisante à justifier à elle seule une dépénalisation. En effet, l'existence d'un fort chiffre obscur constitue une réalité indéniable en droit des affaires. Il serait vain de penser que le droit pénal n'a d'efficacité que si la sanction est prononcée en faisant fi des valeurs expressive et pédagogique de la loi pénale.
Aussi, convient-il d'adjoindre des critères davantage qualitatifs, spécifiques comme ceux qui tiennent à la forme sociale ou à l'ouverture du capital social ou plus généraux comme l'existence d'une autre qualification incriminant un comportement identique.
Une ligne directrice de la dépénalisation doit être déterminée.
Lorsque le droit pénal apparaît accessoire et n'intervient que comme l'instrument permettant au droit des sociétés de faire exécuter ses propres normes, la dépénalisation peut être aménagée. Elle affecte alors en priorité le non-respect d'obligations dont la sanction peut utilement être remplacée par un mécanisme civil. Il s'agit de procéder à l'abrogation d'infractions qui ne sanctionnent que des manquements à des obligations purement formelles, à la diminution des peines encourues ou au remplacement de la sanction pénale par une sanction de nature civile.
Ce mouvement est perceptible à certaines époques de la vie de la société commerciale. En effet, lors de sa constitution, le droit pénal apparaît comme traduisant plutôt un ordre public de direction. En conséquence, le droit pénal est plus technique, répondant à des impératifs d'ordre commercial et il est aisé de dépénaliser lors de cette phase.
Il en est de même lors de la phase de disparition sociale, par la dissolution et la liquidation, qui porte l'expression d'un ordre public de direction.
En revanche, lors de la constitution, si le droit pénal exprime la protection de valeurs sociales correspondant à son mode classique d'intervention, la dépénalisation est plus difficilement réalisable. C'est le cas, notamment, du délit de surévaluation des apports en nature, qui sanctionne le comportement de ceux qui désirent tromper les tiers afin de leur faire croire que le capital social est plus élevé et leur inspirer confiance, en même temps qu'ils obtiendront davantage de fraction en propriété dudit capital (32). Cette infraction n'a pas été dépénalisée au cours des vagues législatives successives portant dépénalisation et il ne nous semble pas qu'elle puisse l'être.
Ainsi, seraient maintenues en droit positif des infractions qui répriment la violation portée à des biens juridiques protégés représentant des valeurs importantes du groupe social (la confiance, la loyauté, la probité, l'égalité entre actionnaires ou obligataires). Le délit d'abus de biens sociaux, le délit de publication de comptes annuels infidèles ainsi que le délit de répartition de dividendes fictifs ne pourraient donc pas faire l'objet de dépénalisation.
Toutes ces infractions sanctionnent des atteintes portées à ces valeurs sociales essentielles. La phase de fonctionnement de la société commerciale est, en effet, davantage empreinte d'ordre public de protection.
L'impératif n'est pas de réduire coûte que coûte la place du droit pénal en droit des sociétés commerciales, l'essentiel est de mieux pénaliser.
En témoigne l'insertion, au sein des articles L. 241-3 (N° Lexbase : L9516IY4) et L. 242-6 (N° Lexbase : L9515IY3) du Code de commerce par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière (N° Lexbase : L6136IYW), d'une circonstance aggravante au délit d'abus de biens sociaux, désormais puni de sept ans d'emprisonnement et de 500 000 euros d'amende lorsqu'il a été réalisé ou facilité au moyen "soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger, soit de l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l'étranger".
Ce texte, adopté à la suite de l'affaire "Cahuzac" répond, comme pour l'affaire "Stavisky", à un besoin de législation de conséquence, à une réaction des pouvoirs publics à l'émotion exprimée par le corps social, "à chaud".
A notre sens, bien qu'il opère une repénalisation législative, celle-ci apparaît n'être que de circonstance, ce qui ne remet pas en cause la politique de dépénalisation en cours dans le domaine du droit des sociétés commerciales.
(1) L. Constantin, Le droit pénal des sociétés par actions, PUF, 1968 ; Ph. Merle, Sociétés commerciales et droit pénal, in Mélanges R. Merle, 1993, p. 125.
(2) Bilan et perspectives du droit pénal de l'entreprise, Rapport au IXème Congrès de l'Association française de droit pénal, Lyon, Economica, 1989.
(3) W. Jeandidier, L'art de dépénaliser : l'exemple du droit des sociétés, in Mélanges offerts à J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 449.
(4) A. Vitu, Regards sur le droit pénal des sociétés, in Mélanges Roblot, 1984, p. 247.
(5) A. Chavanne, Le droit pénal des sociétés et le droit pénal général, Rev. sc. crim., 1964, p. 683.
(6) M. Delmas-Marty, L'inflation pénale, VIème Congrès de l'Association française de droit pénal, Montpellier, novembre 1983.
(7) J. Hamel, préface, Le droit pénal spécial des sociétés anonymes, Dalloz, 1955, p. 8.
(8) A. Viandier et J.-J. Caussain, JCP éd. E, 1990, 15 677.
(9) A. Dalsace, Réflexions d'un commercialiste sur le droit pénal des sociétés, Rev. sociétés, 1966, p. 400 ; Regards sur le droit pénal des sociétés, in Etudes R. Roblot, 1984, p. 257 et s..
(10) G. Ripert, Le déclin du droit, LGDJ, 1949, n° 56.
(11) Ph. Conte. et W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Litec, Affaires Finances, 2004.
(12) J.-H. Robert et H. Matsopoulou, Traité de droit pénal des affaires, PUF, coll. Thémis, 2004, n° 232.
(13) P. Lascoumes et G. Moreau-Capdevielle, Des finesses des citadins à la délinquance des sociétés commerciales, Rev. sc. crim., 1984, p. 707 ; nos obs., Humanisme et droit pénal des affaires : qui est l'Homme derrière le col blanc ?, in Mélanges offerts à Madame le Professeur G. Giudicelli-Delage, LexisNexis, 2016, à paraître ; nos obs., A la recherche du profil criminologique du délinquant d'affaires, in Actes du colloque, Criminologie et droit pénal : entre guerre et paix ?, Faculté de droit et science politique de Montpellier, 2015, p. 53 et s..
(14) B. Bouloc, Sur la pénalisation et la dépénalisation dans le droit pénal des affaires, RJCom., 2004, p. 131 ; J.-B. Herzog, Rêveries d'un pénaliste solitaire sur le droit des sociétés, D. 1966, chr., p. 91.
(15) B. Bouloc, Qualité d'actionnaire et droit pénal, Rev. sociétés, 1999, p. 743.
(16) B. Bouloc, Faut-il réformer le droit pénal des sociétés ?, Rev. sociétés, 2000, p. 129.
(17) J. Foyer, Le dévoiement pénal, Dr. pénal, 1995, supplément au n° 4, p. 4 et s..
(18) A. Touffait et J.-B. Herzog, Observations sur l'évolution du droit pénal des sociétés, Rev. sc. crim., 1968, p. 777 ; A. Touffait, J. Robin, A. Audureau et J. Lacoste, Délits et sanctions dans les sociétés, Sirey, 2ème éd., 1973 ; H. Launais et L. Accarias, Droit pénal spécial des sociétés par actions et à responsabilité limitée, Dalloz, 1964.
(19) B. Bouloc, Droit pénal et groupes d'entreprises, Rev. sociétés, 1988, p. 181.
(20) W. Jeandidier, L'art de dépénaliser : l'exemple du droit des sociétés, in Mélanges offerts à J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 449.
(21) La modernisation du droit des sociétés, La documentation française, Collection des rapports officiels, 1996.
(22) M. Delmas-Marty et G. Giudicelli-Delage,Droit pénal des affaires, PUF, coll. Thémis, 1990, p. 248 et s..
(23) J.-H. Robert, Dépénalisation saupoudrée, Dr. pénal, 2003, comm., n° 114 ; J.-H. Robert, Tableau récapitulatif des dépénalisations opérées depuis 2003 dans le droit des sociétés par actions, Dr. pénal, 2005, chron. n° 3, p. 6 ; B. Bouloc, La dépénalisation dans le droit des affaires, D., 2003, Cahier droits des affaires, chron. p. 2492 ; B. Bouloc, Sur la pénalisation et la dépénalisation dans le droit des affaires, RJCom, 2004, p.131 ; nos obs., Succession de textes portant dépénalisation du droit des sociétés, Gaz. Pal., 14 septembre 2004, p. 2 et s..
(24) R. Salomon, Dispositions pénales de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives, Dr. sociétés, juin 2012, comm. 110 ; B. Saintourens et Ph. Emy, Nouvelle étape de "simplification" du droit des sociétés par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, Rev. soc., 2012, p.335.
(25) Notre ouvrage, Droit pénal des affaires, Bréal, coll. Grand amphi, 2012, p. 73.
(26) Nos obs., Illustrations de l'application du principe de rétroactivité in mitius en droit des sociétés commerciales, à propos de Cass. crim., 20 mai 2015, n°13-87.727, F-D (N° Lexbase : A5246NI7), Bull. Joly. Entrep. en diff., septembre-octobre, 2015, p. 308 et s..
(27) Le remboursement intégral ou partiel des actions ordinaires effectué avant le remboursement intégral des actions à dividende prioritaire peut faire l'objet d'une annulation, en application de l'article L. 237-30, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L5767ISE).
(28) H. Matsopoulou, Un premier regard sur la " dépénalisation de la vie des affaires, D., 2008, p. 864 et s. ; nos obs., Flux et reflux au sein du droit des affaires. A propos de la "dépénalisation de la vie des affaires", Gaz. Pal., 24 mai 2008, n° 145.
(29) Rapport, La dépénalisation de la vie des affaires, La Documentation française, collection des rapports officiels, mars 2008.
(30) Rapport sur la décriminalisation, Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1980, spéc. p. 13 et 17.
(31) M. Van de Kerchove, Symbolique et instrumentalité. Stratégies de pénalisation et de dépénalisation dans une société pluraliste, in Punir mon beau souci, pour une raison pénale, sous la direction de F. Ringlheim, Bruxelles, 1984, p.123 et s.
(32) J.-H. Robert., Majoration frauduleuse d'apports en nature, D., 1974, chr., p. 97.
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