[Jurisprudence] L'indemnisation des préjudices résultant du défaut de cause réelle et sérieuse devant le Conseil constitutionnel

Presque un an après la censure constitutionnelle du barème des indemnités accordées pour licenciement sans cause réelle et sérieuse voté par le Parlement en même temps que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite "Macron", le Conseil constitutionnel devra déterminer si l'article L. 1453-2 du Code du travail (N° Lexbase : L2045H9M), dans sa version d'origine, doit être censuré en ce qu'il violerait le principe d'égalité entre entreprises, ainsi que la liberté d'entreprendre, en traitant différemment les employeurs selon que leur effectif est, ou non, supérieur ou égal à dix salariés. Au passage, la Chambre sociale considère à son tour qu'un changement intervenu dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel peut caractériser un "changement des circonstances" justifiant le réexamen d'une disposition déjà validée (I). Il ne nous semble pas, toutefois, que ce réexamen menace sérieusement le texte (II).

Résumé Est transmise au Conseil constitutionnel la QPC mettant en cause l'article L. 1235-3, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L1342H9L), visant à octroyer au salarié, licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lorsque le licenciement est opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, en ce qu'il porterait atteinte notamment au principe d'égalité devant la loi et à la liberté d'entreprendre. La disposition contestée a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008 (N° Lexbase : A7427D3H), mais la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (N° Lexbase : A1083NNG) constitue un changement des circonstances de droit qui justifie le réexamen de la disposition législative critiquée.

Commentaire

I - Des "changements des circonstances" permettant le réexamen d'une disposition déjà validée

Cadre juridique. L'article 23-2 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 (N° Lexbase : L0289IGS), qui met en oeuvre la procédure de la QPC inscrite depuis 2008 aux articles 61-1 (N° Lexbase : L5160IBQ) et 62 (N° Lexbase : L0891AHH) de la Constitution, dispose que seule une disposition qui "n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel" peut être l'objet d'une QPC,"sauf changement des circonstances" (1).

On s'est rapidement interrogé sur la notion de "changement des circonstances". La circulaire d'application SG/SADJPV du 1er mars 2010 (N° Lexbase : L3725IMW) a défini cette hypothèse comme "les changements intervenus, depuis la précédente décision, dans les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée". Le texte donne comme exemple de changement intervenu dans les normes applicables (on parlera alors de "changement des circonstances de droit") l'adoption, en 2005, de la Charte de l'environnement. S'agissant des changements sociologiques (on parlera alors de changement de circonstances "de fait"), la circulaire indique qu'il peut s'agir des "changements intervenus dans les domaines marqués par une évolution rapide des techniques, comme la bioéthique ou les technologies de l'information et de la communication, ou encore les évolutions démographiques, s'agissant, par exemple, d'une loi procédant à la délimitation de circonscriptions électorales". Le Conseil ne l'a, pour le moment, que rarement admis (2), par exemple, en matière de gardes à vue (3) ou de la soi-disant "clause de conscience" des maires tenus de célébrer des mariages entre personnes de même sexe (4).

On s'est demandé, également, si un changement intervenu dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel pourrait justifier que ce dernier soit de nouveau saisi de la question de la conformité d'une disposition déjà validée (5).

En 2012, la Chambre sociale de la Cour de cassation a refusé de considérer que l'abrogation par le Conseil constitutionnel du délit pénal de harcèlement sexuel de l'article 222-33 du Code pénal (N° Lexbase : L8806ITC) (6) pourrait avoir une influence sur la validation, en 2002, des textes d'incrimination du harcèlement moral, qui sont rédigés de manière distincte, et qui sont plus précis dans leur élément légal (7). Elle n'a donc pas écarté, par principe, le fait qu'une nouvelle jurisprudence du Conseil constitutionnel puisse constituer un fait justifiant le réexamen d'un texte validé par le passé, mais a simplement considéré que, dans l'espèce, la solution concernant le harcèlement sexuel n'était pas susceptible d'exercer d'influence sur l'examen des textes concernant le harcèlement moral (8).

La Chambre criminelle l'a, pour sa part, admis dernièrement, et a considéré que la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel, qui a changé les modalités et l'intensité de son contrôle concernant le cumul des poursuites au regard du principe de nécessité des délits et des peines (9), l'a conduite à transmettre des QPC sur des dispositions déjà validées (10).

Appréciation en l'espèce. C'est donc la première fois, ici, que la Chambre sociale de la Cour de cassation considère qu'une décision du Conseil constitutionnel constitue un "changement des circonstances de droit" autorisant le réexamen effectif de la constitutionnalité d'une disposition précédemment validée.

La QPC mettait en cause, ici, la constitutionnalité de l'article L. 1235-3, alinéa 2, du Code du travail, visant à octroyer au salarié, licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lorsque le licenciement est opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, en ce qu'il porterait atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, et notamment au principe d'égalité devant la loi et à la liberté d'entreprendre.

Ce texte faisait, en effet, partie des dispositions expressément validées lors de l'examen par le Conseil constitutionnel de la loi de ratification de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007, portant recodification de la partie législative du Code du travail (N° Lexbase : L6603HU4) (11). L'article L. 1235-3 avait été mis en cause, non pas au regard du principe d'égalité devant la loi, comme c'est le cas ici, mais au titre des dispositions considérées, à l'époque, par les auteurs de la saisine, comme contraires à l'exigence d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, argument qui avait été écarté par le Conseil.

On pourrait souhaiter, d'une manière générale, que le fait qu'une QPC soit posée sur un argument de constitutionnalité distinct du précédent pourrait suffire à caractériser un "changement des circonstances de droit" rendant la question recevable, celle-ci devant être transmise dès lors que ce grief serait suffisamment sérieux.

Tel n'est pas le critère retenu par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui préfère viser la décision intervenue en 2015 lorsque le Conseil constitutionnel avait censuré le barème des indemnités de licenciement inscrit dans la loi dite "Macron" (12).

On se rappellera que dans cette décision le Conseil devait statuer sur la constitutionnalité de l'article 266 de la loi relatif à l'encadrement du montant de l'indemnité prononcée par le conseil de prud'hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le texte prévoyait un plafonnement de l'indemnité selon un double critère prenant en compte l'ancienneté du salarié et la taille de l'entreprise.

Le Conseil avait reconnu la légitimité de l'objectif ainsi poursuivi ("assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l'emploi en levant les freins à l'embauche"), mais avait considéré que le "critère des effectifs de l'entreprise" n'était pas "en adéquation avec l'objet de la loi", contrairement au critère de "l'ancienneté dans l'entreprise".

Un réexamen de la conformité du texte à la Constitution était donc doublement nécessaire, non seulement parce le premier examen n'avait, en réalité, pas porté sur l'objet même de la norme, mais simplement sur sa qualité rédactionnelle, mais également parce que le Conseil constitutionnel a clairement manifesté son hostilité à un barème d'indemnisation opérant des différences entre salariés selon l'effectif de l'entreprise, ce qui, bien entendu, pose la question de la constitutionnalité de l'article L. 1235-3 du Code du travail.

II - De la validité des conditions de l'actuel régime d'indemnisation des salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse

Questions posées. Pour la Haute juridiction, "la question posée présente un caractère sérieux, en ce que le traitement différencié des entreprises selon leur taille pour l'indemnisation du préjudice subi par leurs salariés, qui résulte de l'article L. 1235-3 du Code du travail, est susceptible de méconnaître le principe d'égalité devant la loi". Le moins que l'on puisse dire est que la Cour ne donne guère d'indication sur son appréciation du caractère sérieux de la question, et que celui-ci pourrait bien se justifier par le seul changement de circonstances résultant de la décision du 5 août 2015. Il faudra donc chercher ailleurs l'analyse des chances de succès de la QPC.

Eléments fournis par le Conseil lors de la décision du 5 août 2015. Le texte déféré au contrôle du Conseil en 2015, en même temps que d'autres dispositions de la loi "Macron", visait à plafonner le montant des dommages et intérêts accordés aux salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse. Les requérants prétendaient que ce texte instituait "en méconnaissance du principe d'égalité devant la loi, une différence de traitement injustifiée entre les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse en fonction de la taille de l'entreprise". L'argument a été retenu, non pas parce que cette différence n'était pas justifiée (car elle l'était), mais parce que le critère retenu (les effectifs) n'était pas "en adéquation avec l'objet de la loi".

Le commentaire aux Cahiers n'a pas véritablement fourni d'explication décisive, mais confirmé ce qu'on avait compris. Pour le rédacteur du commentaire, en effet, "la décision se fonde ainsi sur l'objet de la disposition en cause, qui est de déterminer le montant de la réparation du préjudice subi par le salarié. La situation traitée par le législateur est personnelle, dès lors qu'elle est propre à un salarié qui a subi un licenciement illégal. En outre, la distinction selon les effectifs des entreprises s'apparenterait à une différenciation selon la capacité contributive du débiteur, qui ne peut être un critère pour la détermination du préjudice subi".

Analyse des chances de succès. Reste à déterminer en quoi ce raisonnement serait susceptible d'entraîner la censure de l'actuel article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa version rétablie, après la censure des dispositions modificatives prévues par la loi "Macron".

A première vue, les motifs qui ont conduit à la censure du barème "Macron" pourraient sembler devoir conduire à celle de l'actuel article L. 1235-3 : il s'agit bien du régime indemnitaire applicable aux salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse et d'une différence de traitement dans le montant des indemnités, fondée sur le critère de l'effectif dont le Conseil constitutionnel nous a dit, en 2015, qu'elle n'était pas "en adéquation avec l'objet de la loi".

Pourtant, les deux textes légaux ne sont pas véritablement comparables.

Le barème "Macron" visait, en effet, à encadrer les indemnités par le biais de fourchettes constituant donc, en limite basse, un plancher, et en limite haute, un plafond ; de ce point de vue, l'actuel article L. 1235-3, qui comporte un plancher, pourrait bien se voir appliquer la même solution.

L'analogie est toutefois trompeuse, dans la mesure où le motif de la censure prononcée en 2015 visait (uniquement) l'instauration d'un "plafond" aux indemnités, comme l'a indiqué très précisément le Conseil dans le considérant 152 de sa décision, et non d'un plancher, qui ne porte, bien entendu, pas atteinte aux droits des victimes, bien au contraire, puisqu'il s'agit de leur accorder une indemnité minimale qui pourra donc être majorée lorsque l'importance du préjudice le justifiera et qui sera, en toute hypothèse, due, même si le préjudice réellement subi est moindre.

L'argument tombe donc ici et il n'est pas possible de considérer que la messe serait dite.

Par ailleurs, mais les deux arguments sont liés, la QPC a été posée ici, non du point de vue des salariés, mais de celui des employeurs, par l'un d'entre eux. L'égalité de traitement doit donc s'apprécier, non pas du point de vue du droit à réparation des salariés, mais de celui de la responsabilité pour faute des entreprises, et du point de vue de leur liberté contractuelle.

Il faut donc bien comprendre l'objet ici de la discussion pour tenter d'anticiper le sort qui lui sera réservé.

La QPC met en cause l'existence d'un plancher d'indemnisation qui peut donc conduire à accorder au salarié des sommes d'un montant supérieur au préjudice subi, c'est-à-dire à une véritable pénalité légale (13). Reste donc à savoir si le critère choisi, l'effectif de l'entreprise et donc, pour reprendre les explications fournies lors de la décision rendue en 2015, la prise en compte de leur "capacité contributive" est "en adéquation avec l'objet de la loi" et que le législateur poursuit bien un "but d'intérêt général".

Il nous semble qu'une double réponse positive s'impose.

En premier lieu, puisqu'il s'agit d'infliger, aux entreprises qui prononcent un licenciement sans cause réelle et sérieuse, une pénalité civile, il est logique de tenir compte de la capacité contributive des fautifs pour en circonscrire le champ d'application, et le critère de l'effectif semble pertinent, même si on sait que la capacité contributive de l'entreprise dépend plus de son chiffre d'affaires que de son effectif salarié. Mais on peut considérer que le législateur pouvait retenir ce critère qui n'est pas dépourvu de tout lien avec l'objet de la loi.

En second lieu, il semble bien que cette différence de traitement repose sur un but d'intérêt général, qui est de préserver la santé économique et financière des entreprises en ne leur imposant pas de charges financières disproportionnées à leurs capacités contributives.

Reste à se demander si, du point de vue des salariés, cette différence de traitement est justifiée et si le critère de l'effectif comme déterminant du plancher est, là encore, fondé sur un critère en adéquation avec l'objet de la loi, et fondé sur un but légitime. Dans la mesure où il ne s'agit que d'un plancher et que le juge peut, s'il estime qu'il ne répare pas intégralement le préjudice causé au salarié employé par une entreprise de moins de onze salariés, lui accorder des indemnités supérieures, il ne semble pas qu'il y ait d'atteinte au principe d'égalité.

Conclusion. Il est des hypothèses où la Cour de cassation transmet des QPC parce qu'elle considère que certains textes portent atteinte à des droits ou des libertés que la Constitution garantit et méritent d'être censurés ; d'autres où elle pense que, compte tenu de certaines évolutions intervenues dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, des clarifications s'imposent. C'est sans doute à cette seconde catégorie qu'appartient cette nouvelle transmission. Il ne nous semble pas que la décision intervenue en 2015 entraînera mécaniquement l'abrogation de la version du même texte issue de la loi du 13 juillet 1973, dans la mesure où la perspective est doublement différente (la question porte sur les droits des entreprises, et le texte actuel garantit des planchers, et n'impose pas de plafonds). Dans ces conditions, et compte tenu de la justification du critère d'effectif de l'entreprise (préserver la capacité contributive), il nous semble que l'article L. 1235-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1340H9I) pourrait donc survivre à cette tentative d'abordage !

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(1) Egalement les décrets n° 2010-148 (N° Lexbase : L5740IGP) et n° 2010-149 (N° Lexbase : L5741IGQ) du 16 février 2010 et les circulaires DACS, n° 04/10 du 24 février 2010, relative à la présentation de la question prioritaire de constitutionnalité (N° Lexbase : L7652IGI) et SG/SADJPV du 1er mars 2010, relative à la présentation du principe de continuité de l'aide juridictionnelle en cas d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'Etat, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L3725IMW).
(2) Cons. const., décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX). Ecartant un tel changement : Cons. const., décision n° 2010-9 QPC du 2 juillet 2010 (N° Lexbase : A5939E3D). Cons. const., décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (N° Lexbase : A4551E7P) : "en l'absence de changement des circonstances, depuis la décision du 2 mars 2004 susvisée [Cons. const., décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 N° Lexbase : A3770DBA], en matière de lutte contre la délinquance et la criminalité organisées, il n'y a pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, de procéder à un nouvel examen de ces dispositions". Cons. const., décision n° 2010-31 QPC du 22 septembre 2010 ([LXB=A8927E9]).
(3) Cons. const., décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, préc..
(4) Cons. const., décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013 (N° Lexbase : A0317KN3) : célébration du mariage, absence de "clause de conscience" de l'officier de l'Etat civil.
(5) Le Conseil a admis qu'un changement dans la jurisprudence de la CEDH pourrait constituer une circonstance nouvelle : Cass. crim., 20 août 2014, n° 14-80.394, FS-P+B (N° Lexbase : A8661MUC) ; Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 14-90.043, F-D (N° Lexbase : A2853M88).
(6) Cons. const., 4 mai 2012, n° 2012-240 QPC (N° Lexbase : A5658IKR) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 485 du 17 mai 2012 (N° Lexbase : N1900BTK).
(7) Cass. crim., 11 juillet 2012, n° 11-88.114, F-D (N° Lexbase : A8863I3N) ; Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 12-40.051, F-P+B (N° Lexbase : A8804IQ7) ; Cass. soc., 1er mars 2013, n° 12-40.103, F-P+B (N° Lexbase : A9983I8A) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 495, 2012 (N° Lexbase : N3231BTT).
(8) Pour la justification de cette affirmation, notre commentaire, préc.., p. 7.
(9) Cons. const., décisions n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015 (N° Lexbase : A7983NDZ) et n° 2015-513/514/526 QPC du 14 janvier 2016 (N° Lexbase : A5893N3N).
(10) Cass. crim., 30 mars 2016, deux arrêts, n° 16-90.001, FS-P+B+I (N° Lexbase : A5104RAB) et n° 16-90.005, FS-P+B (N° Lexbase : A1597RBR).
(11) Cons. const., décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008 (N° Lexbase : A7427D3H).
(12) Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC) ; Cons. const., décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (N° Lexbase : A1083NNG) et les obs. de A. Fabre, Lexbase, éd. soc., n° 623 du 3 septembre 2015 (N° Lexbase : N8672BUQ).
(13) Sur cette démonstration, notre ouvrage, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, n° 282, 1997, Préface J. Hauser, 398 p..

Décision Cass. soc., 13 juillet 2016, n° 16-40.209, FS-P+B (N° Lexbase : A1889RXA). Texte visé : C. trav., art. L. 1235-3, al. 2 (N° Lexbase : L1342H9L). Mots clef : QPC ; circonstances nouvelles ; défaut de cause réelle et sérieuse ; égalité devant la loi ; liberté d'entreprendre. Liens base : (N° Lexbase : E4684EXR).

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