[Brèves] Passation d’une concession de services : un trop grand choix offert aux candidats dans l’organisation de l’activité nuit au principe d’égalité de traitement de ceux-ci

► Un trop grand choix offert aux candidats dans l’organisation de l’activité faisant l’objet d’une concession de services nuit au principe d’égalité de traitement et de transparence de la procédure.

Faits. Était ici demandée l’annulation de la procédure de passation lancée par le Sénat en vue de l’attribution d’une concession ayant pour objet l’exploitation des terrains de tennis situés dans le Jardin du Luxembourg.

Rappel. Aux termes de l’article L. 3111-1 du Code de la commande publique N° Lexbase : L8490LQI, « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Les concessions sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession.

Faits. Le titulaire de la concession devait, aux termes des documents de consultation, assurer l’organisation, le développement et la promotion d’une pratique et d’un enseignement du tennis inscrits dans la vie locale et largement ouverts au public  et, notamment, réserver aux associations sportives du Sénat 25 % des créneaux disponibles pour l’utilisation des courts de tennis, à la pratique libre du tennis, 35 % des créneaux restants et à l’enseignement du tennis au maximum 65 % des créneaux restants. 

La société Paris Tennis, dont l’offre pour l’attribution de la concession a été rejetée, a demandé l’annulation de la procédure de passation.

Position TA. La juge du référé précontractuel, tout d’abord, rappelle que la personne publique devait apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire et indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession (CE, 2°-7° ch. réunies, 6 novembre 2020, n° 437946, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A009634C).

Elle relève, ensuite, s’agissant du l’organisation de l’enseignement du tennis, que les candidats étaient autorisés à choisir entre la location de l’ensemble des créneaux à des tiers, l’utilisation de ces créneaux par leur propre école de tennis, ou bien une organisation mixte avec l’utilisation d’une partie des créneaux par leur école de tennis et la location des créneaux restants à des tiers.

Elle considère que le choix offert aux candidats sur l’organisation de l’enseignement du tennis ne leur permettait pas de présenter des offres comparables au regard des trois critères de jugement des offres définis par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de la consultation, soit l’intérêt du projet pour le Jardin du Luxembourg et les usagers des terrains de tennis, la robustesse de l’offre financière et la qualité de l’organisation de l’exploitation.

Décision TA. La juge du référé précontractuel en conclut, qu’en laissant aux candidats un tel choix sur l’organisation de l’enseignement du tennis, le Sénat n’a pas prévu des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure et annule la procédure de passation de la concession.

Précision. A l’inverse, concernant la validité d’un critère de jugement des offres relatif aux coûts supplémentaires induits pour l’autorité concédante par d’éventuelles prestations complémentaires, le Conseil d’Etat a légitimement pu constater que les dispositions de l’article L. 3111-1 du Code de la commande publique sur la définition des besoins en matière de commande publique étaient respectées (CE, 2°-7° ch. réunies, 26 février 2020, n° 436428, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A49143G4 et lire le commentaire de J. Abrassart N° Lexbase : N3105BYN).

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