[Doctrine] La responsabilité et la solidarité dans la loi du 4 mars 2002, vingt ans après

Nul besoin de fêter l’anniversaire de la loi du 4 mars 2002 [1] N° Lexbase : L1457AXA pour entendre parler d’elle [2]. Peut‑être n’est-il néanmoins pas inutile de prendre l’occasion de ces vingt ans pour ressortir quelques photographies, de sa naissance à aujourd’hui, et de se remémorer ce que cette loi a changé dans notre paysage juridique. Peut-être n’est-il pas non plus inutile, alors qu’elle entre dans sa vie d’adulte, de dresser un rapide bilan sur son évolution et de s’arrêter sur quelques points marquants de son existence.

La naissance de la loi de 2002 N° Lexbase : L1457AXA était particulièrement attendue tant le projet qu’elle portait était grand : modifier tout à la fois conceptuellement et structurellement notre droit de la santé. Comme toutes les grandes lois du droit de la responsabilité civile – car, incontestablement, c’en est une –, l’opportunité d’une intervention législative n’a pas fait débat. Nous sommes au tournant des années 2000 et la matière médicale est sujette à d’importants remous, parmi lesquels le questionnement sur le fondement de la responsabilité médicale ou les difficultés inhérentes à la relation entre le médecin et son patient. Un autre terrain cristallisait également le débat, celui de l’égalité entre victimes. Le constat était fait que, selon qu’elles relevaient du secteur privé de la médecine libérale ou du secteur public hospitalier, la victime ne bénéficiait pas des mêmes règles indemnitaires. En cause, la jurisprudence des deux ordres de juridictions, judiciaire et administratif, qui se prononçaient dans un sens opposé sur une même question. C’est alors que le sujet de l’aléa thérapeutique arrivait avec fracas devant nos prétoires. Comment traiter cet accident médical non fautif, cette infection par un virus ou par une bactérie pendant un séjour à l’hôpital, cette allergie qui se déclare à la suite d’une intervention chirurgicale, dans une responsabilité corsetée par l’exigence d’une faute ? Tandis que le juge judiciaire refusait son indemnisation, lié qu’il était par l’exigence d’une faute contractuelle [3], le juge administratif se montrait quant à lui plus souple, admettant sous certaines conditions de réparer la réalisation du risque accidentel [4]. Il ne faut pas en dire davantage pour comprendre qu’au regard de ce qui se joue, l’indemnisation d’un dommage corporel, cette divergence de position suscitait beaucoup d’incompréhension de la part des victimes. Par quoi l’on comprend que, ici comme dans les autres régimes spéciaux de responsabilité, la demande sociale n’est jamais complètement étrangère au déclenchement du processus législatif.

Par cette loi du 4 mars 2002, le législateur a justement tenté de rectifier le tir jurisprudentiel, mais avec une ambition bien plus vaste. Ce qui en ressort, c’est un bouleversement des schémas existants avec une reconfiguration en profondeur des règles indemnitaires. L’aléa thérapeutique intègre le champ de l’indemnisation et le dualisme juridictionnel est dépassé par une unification des régimes juridiques. Ainsi, ce qui reposait jusqu’alors uniquement sur les règles du droit commun de la responsabilité prend désormais la forme d’un droit indemnitaire bicéphale, reposant sur un équilibre entre la responsabilité et la solidarité nationale, avec la création de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam).

La photographie de naissance de la loi de 2002 est bien connue. L’équilibre trouvé repose tout à la fois sur une logique de responsabilité, qui nécessite la recherche d’un responsable, et sur une logique purement indemnitaire, qui repose uniquement sur le dommage subi. En procédant ainsi, le législateur poursuivait un double objectif : celui très clair de mieux indemniser les victimes, mais aussi celui d’alléger la responsabilité des professionnels de santé par un report partiel de la charge de l’aléa thérapeutique sur la collectivité. La ventilation entre ce qui relève de la responsabilité et de la solidarité est prévue à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, qui fait reposer le dispositif sur un principe de subsidiarité. C’est dire que la solidarité n’a vocation à intervenir que si la responsabilité médicale ne peut pas être engagée. La responsabilité apparaît dès lors comme le fondement premier, lequel repose sur la faute. Au‑delà, le même article prévoit tout de même deux hypothèses de responsabilité objective : l’hypothèse du défaut d’un produit de santé auquel le professionnel a recours et celle des infections nosocomiales dont les établissements concernés sont tenus responsables. Subsidiairement, l’intervention de la solidarité nationale est également encadrée par l’article L. 1142-1 précité N° Lexbase : L1910IEH, qui subordonne l’indemnisation de l’accident médical non fautif à la réunion de certaines conditions.

Dans le contexte de 2002, personne, ou presque, n’a contesté l’opportunité de ce nouvel équilibre, parce que, par la solidarité nationale, la loi offre aux victimes une nouvelle voie indemnitaire, qui se veut de surcroît gratuite et rapide. À l’heure du bilan, cette photographie de 2002 semble aujourd’hui revêtue d’un vernis sépia. Le visage est certes reconnaissable, à n’en pas douter, mais les traits se sont affinés et le recul qui est le nôtre aujourd’hui permet de jeter une lumière nouvelle, parfois crue, sur ce que le dispositif est devenu. Pour aborder quelques points saillants de cette évolution, avec à peine plus de temps qu’il n’en faut pour souffler les bougies, il conviendra de revenir sur deux morceaux choisis : ce qu’est devenu ce partage entre responsabilité et solidarité (I) et l’évolution de cette création qu’est le mécanisme de solidarité nationale à travers l’Oniam (II).

I. L’évolution de l’équilibre entre responsabilité et solidarité

Aussitôt né, l’équilibre prévu par la loi de 2002 N° Lexbase : L1457AXA. n’a mis que quelques mois pour être modifié. Dès décembre 2002 [5], sous la pression des assureurs, le législateur intervient pour élargir le champ de la solidarité nationale en matière d’infection nosocomiale. Hier placées dans le giron indemnitaire de la responsabilité sans faute, ces infections intègrent depuis lors celui de la solidarité nationale lorsqu’elles causent un déficit fonctionnel permanent de plus de 25 % ou qu’elles provoquent le décès du patient. Ce que l’on retire du champ de la responsabilité est placé dans celui de la solidarité. Ce phénomène de vases communicants, ou à tout le moins d’augmentation du champ de la solidarité nationale, n’a cessé de s’accentuer. Les exemples sont bien connus, il s’agit notamment de la réparation des dommages résultant des vaccinations obligatoires [6], de l’indemnisation des victimes de contamination par l’hépatite C [7] ou encore de l’indemnisation des dommages imputables au Benfluorex [8], ce fameux principe actif du Mediator. Incontestablement, d’un point de vue comptable, le nombre de victimes indemnisées en ressort amélioré.

En parallèle, un autre mouvement a également fait bouger les lignes, celui du concours entre la responsabilité et la solidarité. Cette hypothèse de concours n’avait pas été envisagée par la loi de 2002 N° Lexbase : L9375A8Q, qui avait au contraire prévu la subsidiarité pour hiérarchiser les fondements. Ce principe est néanmoins perturbé lorsque la causalité est partielle, ce qui peut notamment survenir en présence d’un manquement du médecin à son obligation d’information. L’hypothèse est la suivante : le médecin n’informe pas son patient sur les risques de son intervention, risque qui se réalise par la suite sous la forme d’un accident médical non fautif. Ainsi, parce que la faute est suivie d’un accident médical, ce sont tant la responsabilité pour faute que la solidarité nationale qui sont concernées. En ce domaine, dans une décision de 2010 [9], la Cour de cassation a décidé que la réparation intégrale devait être assurée par la conjonction des mécanismes. La responsabilité répare une fraction du dommage total à travers la perte de chance et la solidarité nationale indemnise le reste. Établie en matière de faute éthique (manquement à l’obligation d’information), le Conseil d’État a ensuite étendue cette logique en présence d’une faute technique (retard de prise en charge d’une thrombose) [10].

En définitive, par une extension du champ d’intervention de la solidarité nationale, ces exemples montrent que l’équilibre de 2002 a évolué dans un sens favorable aux victimes et, ce faisant, conformément à l’idée qui avait animé le législateur d’alors. Ce bilan tranche néanmoins avec celui qui peut être fait à l’égard de l’évolution de l’Oniam, cette grande nouveauté de la loi de 2002 N° Lexbase : L1457AXA.

II. L’évolution du mécanisme de solidarité nationale

L’efficacité du dispositif mis en place par la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA dépend en grande partie du mécanisme de solidarité nationale, à plus forte raison en gardant à l’esprit l’évolution qui vient d’être décrite. Or en la matière, le bilan est beaucoup plus mitigé, voire décevant.

L’une des raisons réside dans le faible impact qu’a eu cette création sur le volume des actions contentieuses. L’objectif affiché du législateur de 2002 était notamment de sortir l’accident médical du contentieux pour le traiter par la voie amiable. Les chiffres montrent pourtant que le contentieux n’a pas diminué de manière significative [11]. Il semble que les victimes considèrent cette voie amiable plus comme une voie supplémentaire que comme une voie de substitution au juge. C’est là un premier échec, qui reste cependant sans doute acceptable à l’échelle de certaines autres critiques portées au dispositif. Ces dernières ne proviennent d’ailleurs pas seulement de la doctrine ou des praticiens, mais de la Cour des comptes elle-même qui, dans son rapport public annuel de 2017 [12], fait état d’un « dispositif en échec », d’une « mise en œuvre dévoyée » et « d’une remise en ordre impérative ». Pourquoi telle sévérité ? À cet égard, deux points sont souvent évoqués.

Le premier concerne l’indemnisation, terrain sur lequel l’Oniam a adopté des positions pour le moins défavorables aux victimes. En ce sens, il ne faut pas se tromper sur le sens de l’évolution, car indemniser plus large ne signifie pas nécessairement mieux indemniser. Au contraire même, augmenter l’empire de la solidarité nationale n’est intéressant pour les victimes que si elles sont indemnisées au moins aussi bien que devant un juge. C’est là que le problème survient si l’on en croit certaines estimations concordantes selon lesquelles les référentiels utilisés par l’Oniam, qui sont les siens propres [13], renvoient à des barèmes dont les montants envisagés sont nettement inférieurs à ceux alloués devant les juridictions judiciaires [14]. Pour l’expliquer, d’aucuns avancent que l’Oniam n’est pas un organisme autonome et indépendant ; placé sous la double tutelle du ministère de la Santé et de la direction de la Sécurité sociale, il doit faire face à des contraintes budgétaires qui l’incitent, au nom d’une bonne gestion des deniers publics, à envisager à la baisse les propositions d’indemnisation [15]. Comment alors reprocher aux victimes de se tourner vers le juge dans le dessein de condamner l’Oniam à lui verser une indemnisation plus favorable que celle proposée à l’amiable ? Sur ce point, le rapport de la Cour des comptes affirme que ce cas de figure est loin d’être négligeable puisqu’il concerne aujourd’hui près de la moitié des indemnisations réglées par l’Oniam [16]. Le chiffre est contesté par l’organisme, mais dit tout de même quelque chose de sa pratique indemnitaire. D’autant qu’il ne s’agit pas là du seul exemple venant à l’appui de cette tendance. Encore aurait-on en effet pu citer celui de la définition de la notion « d’acte de soin », que l’Oniam, contrairement à la Cour de cassation [17], avait décidé d’apprécier strictement en écartant de son domaine les actes de chirurgie esthétique. Le législateur est depuis passé par-là pour consacrer le critère plus restrictif de la finalité de l’acte médical [18], non d’ailleurs sans un certain lobbying de l’office [19].

À côté de cette critique, c’est également le fonctionnement même de l’office qui fait débat. Selon la Cour des comptes, le dispositif initial a été dévoyé. Pour le comprendre, il faut se rappeler que, initialement, l’Oniam n’est pas la seule entité qui intervient dans le dispositif indemnitaire ; il n’intervient qu’in fine en qualité de chiffreur des préjudices et de payeur. En complément de ce rôle, le législateur de 2002 avait créé des commissions de conciliation et d’indemnisation (CCI) pour instruire les dossiers et déterminer les préjudices. Or faute de moyens et de statut précis des CCI, qui sont dépourvues de la personnalité morale, l’Oniam a de lui-même élargi son rôle bien au-delà de celui prévu par les textes [20]. Il en résulte que non seulement la durée totale de la procédure s’est allongée, mais que le réexamen peut aboutir à refuser à une victime le droit à une indemnisation que lui avait pourtant reconnu la CCI.

Pour ces raisons, l’équilibre prévu dans la loi de 2002 N° Lexbase : L1457AXA est aujourd’hui rediscuté, voire mis en doute [21]. Du côté de la solidarité nationale, il a par exemple récemment été proposé de fusionner le Fiva et l’Oniam afin, supposément, d’améliorer la qualité du service et de construire une politique publique d’indemnisation plus cohérente et plus lisible pour les victimes [22].

Maintenant que les bougies sont éteintes, il ne reste plus qu’à souhaiter que ces critiques soient prises en compte et que cette belle idée que constitue le mécanisme de solidarité nationale puisse être vue comme une véritable chance pour les victimes.

Par Benjamin Ménard

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