[Doctrine] L’évolution bicéphale de la responsabilité pénale depuis la loi Kouchner

Comme le reste de la loi n° 2002-303, du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite loi « Kouchner » N° Lexbase : L1457AXA, le maigre usage du droit pénal tend à protéger la personne malade. Cette volonté protectrice est au centre des mesures répressives. Avant de s’intéresser plus particulièrement à la responsabilité pénale, il convient d’évoquer brièvement quelques créations de la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA.

Tout d’abord, la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA est à l’initiative des suspensions de peine pour raison médicale [1]. Lorsque le pronostic vital de la personne détenue est engagé ou que l’état de santé est incompatible avec la détention, la suspension de la peine peut être ordonnée. Cette disposition, bien qu’aujourd’hui complétée, est évidemment toujours présente dans le Code pénal.

La loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA est également à la source de l’élargissement de la compétence territoriale de certains tribunaux judiciaires [2]. En effet, elle prévoit que, lorsque l’affaire est d’une particulière complexité la compétence des tribunaux judiciaires est étendue à une ou plusieurs cours d’appel dans les affaires relatives à un produit de santé ou à un produit destiné à l’alimentation de l’Homme ou de l’animal. La complexité, justifie la centralisation d’affaires comme celles du Mediator ou des prothèses PIP, auprès de magistrats spécialement formés. Sans définition précise, on peut imaginer que la complexité peut se déduire d’un grand nombre de victimes ou du caractère technique de la question abordée, d’un point de vue juridique ou scientifique. Une chose demeure certaine, la première complexité émane de l’absence de définition au sein du Code de la santé publique de la notion de complexité. Par la suite, la portée de ces dispositions a rapidement été étendue. Concrètement, aujourd’hui, deux tribunaux judiciaires sont compétents, celui de Marseille et celui de Paris.

Par ailleurs, la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA s’est attardée sur la responsabilité pénale en matière médicale.

Rappelons que le droit commun s’applique aux médecins comme à tout autre individu. Ils peuvent engager leur responsabilité pénale pour des infractions intentionnelles ou non intentionnelles. La matière pénale exige des professionnels de santé, une certaine compétence. Leurs erreurs pourront être sanctionnées en fonction de leur gravité et du lien de causalité avec le fait dommageable [3]. Les personnes morales sont également susceptibles d’être pénalement poursuivies si l’infraction est commise par un organe ou un représentant, pour le compte de la personne morale [4]. La responsabilité des hôpitaux peut ainsi se coupler à celle des médecins.

Si le droit commun impose aux professionnels de santé d’être de bons praticiens, un droit pénal médical spécial se développe en parallèle. Ce dernier s’édifie de manière empirique, par petites touches, auxquelles s’est ajoutée la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA. Ce droit pénal spécial n’impose pas une compétence médicale, mais une éthique et un respect du formalisme. À titre d’exemple, la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA punit le fait de faire usage d’une fausse dénomination d’expert en accident médical ou de faire usage d’une dénomination présentant une ressemblance de nature à créer un doute dans l’esprit du public [5]. Les médecins experts en accidents médicaux sont indépendants et interviennent auprès des victimes pour donner un avis sur un dossier médical et une potentielle erreur qui aurait été commise. Ce texte est donc protecteur du patient car, contrairement à l’escroquerie, il n’est pas nécessaire de faire état d’un préjudice pour que la responsabilité pénale soit engagée. L’usurpation de la fonction ou un comportement de nature à créer un doute suffira. La matière répressive revêt ici une visée éthique.

À l’inverse, l’article L. 1142-25 du Code de la santé publique N° Lexbase : L6298IGD sanctionne depuis 2002 l’absence d’assurance des médecins libéraux de 45 000 euros d’amende. La méconnaissance d’une règle formelle est sanctionnée pénalement dans un but protecteur.

L’étude de la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA nous enseigne que cette dualité est percutante. Les vingt années de recul dont nous disposons permettent d’éclairer une évolution bicéphale du volet pénal de la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA. D’un côté la protection s’est renforcée et le droit pénal est venu en soutien de cet objectif, allant jusqu’à sanctionner des irrégularités purement formelles ; d’un autre, la volonté de protéger s’est effacée devant celle de moderniser.

Après avoir vu le glissement de l’éthique à la technique (I), nous verrons l’affaissement de la protection face à la modernisation (II).

I. Le glissement de l’éthique à la technique

Dans un premier temps, la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA va étendre une interdiction qui existe déjà depuis 1993 et la loi dite « anti-cadeau » [6] N° Lexbase : L4101A9R. Rappelons que cette loi s’inscrit dans un climat de scandale dévoilant des transactions économiques entre les professionnels de santé et les entreprises qui créent ou commercialisent des produits pris en charge par la Sécurité sociale. Certains produits étaient favorisés par des médecins en échange d’avantages obtenus de la part d’industriels. Le risque est évident : que le soin des patients soit supplanté par les intérêts économiques. En 1993, alors que M. Bernard Kouchner est ministre de la Santé, une première loi punit le fait, pour les médecins, de recevoir des avantages de la part des entreprises. En explorant le Code de la santé publique de 1993, on découvre que cette infraction était punie de deux ans d’emprisonnement et 500 000 francs d’amende.

En 2002, alors que M. Bernard Kouchner est désormais ministre délégué à la Santé, le législateur va un peu plus loin en permettant l’engagement de la responsabilité des entreprises qui proposent, et plus seulement celle des médecins qui acceptent. Les peines restent sensiblement les mêmes. La loi qui nous intéresse permet également d’engager la responsabilité des personnes morales. En 2002, cette précision trouve tout son intérêt, car il existe un principe de spécialité. Il est nécessaire qu’un texte spécial prévoie, pour chaque infraction, la responsabilité de la personne morale. Ce principe disparaît en 2004 avec la loi Perben II [7] N° Lexbase : L1768DP8. Désormais les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toute infraction [8]. Dix ans après 1993, le texte est précisé, la responsabilité pénale s’est étirée et la répression, renforcée. L’objectif est clair, il s’agit de garantir une certaine transparence et ainsi protéger les personnes malades.

En 2011, le texte se densifie pour intégrer de nouveaux acteurs. En effet, les entreprises s’adaptent et passent désormais par les étudiants pour faire la promotion de leurs produits dès l’instant où ces derniers sont en contact avec des personnes malades. Le législateur est donc contraint de faire évoluer l’article L. 4163-2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L6157IRH afin de sanctionner les transactions entre les étudiants et les industriels.

En 2013, différents rapports du Gouvernement signalent que ces interdictions ont entraîné une baisse significative des visiteurs médicaux, c’est-à-dire, des personnes chargées de faire la promotion de produits ou de médicaments pour le compte des industriels, auprès des médecins. Malheureusement, cette dernière fut compensée par le développement de séminaires pour médecins. Tout en respectant les plafonds fixés pour l’hôtellerie et la restauration afin qu’on ne puisse pas considérer cela comme des avantages, les séminaires sont un moyen d’accéder aux professionnels de santé et favoriser le recours à un médicament ou un produit particulier.

Loin du sens premier de la médecine, l’aspect économique se développe et s’infiltre. Le droit est donc contraint de prendre en compte ce nouveau paradigme.

En 2017, les textes sont réécrits et de nouveaux intervenants font leur apparition puisque les ostéopathes, les chiropracteurs ou les psychothérapeutes sont soumis au même régime : les transactions avec les industriels sont sanctionnées [9].

Dans une course sans fin, le législateur est régulièrement contraint d’étendre ses textes pour les adapter à l’imagination des industriels.

Finalement, l’évolution entre 2002 et 2022 est intéressante. La loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA renforce la nécessité de transparence, étend la responsabilité pénale et assoit un principe de protection des personnes malades. Aujourd’hui, l’objectif est davantage celui de la concrétisation de la pratique et de l’encadrement fonctionnel d’un principe né en 1993. De la théorie à la pratique, la volonté de protection est évidente. Le droit pénal vient en soutien d’une certaine éthique médicale qui ne saurait disparaître entièrement devant l’intérêt économique. À ce titre, son usage apparaît justifié.

En parallèle, l’engagement de la responsabilité pénale des médecins pratiquant de la chirurgie esthétique mérite d’être rapidement évoqué pour souligner un autre usage du droit pénal médical, plus discutable cette fois-ci.

Depuis 2002 et la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA, le fait de pratiquer de la chirurgie esthétique en l’absence d’autorisation spécifique concernant les installations en présence ou en l’absence de remise d’un devis, de respect d’un délai de réflexion ou en exigeant une contrepartie durant ce même délai est puni d’une amende [10]. On utilise donc l’arme répressive pour contraindre au formalisme. L’article L. 6324-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1855K7T précise également que la responsabilité pénale des personnes morales peut être engagée pour les mêmes faits. Rappelons que nous sommes en 2002 et que le principe de spécialité prévaut. Enfin, cette loi ne s’est pas contentée de la compétence des officiers de police judiciaire, puisque les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), sont habilités à rechercher cette infraction.

Finalement, le droit médical relatif à la chirurgie se meut en droit de la consommation et, par effet de ricochet, le droit pénal évolue à son tour. L’augmentation progressive de cette pratique, parfois indépendamment de la nécessité médicale au sens strict, conduit à promouvoir son encadrement. Pour autant, contrairement au droit pénal éthique, on peine, en l’espèce, à saisir l’intérêt du droit pénal. La matière se dissocie de l’éthique pour devenir technique. Le droit pénal perd de sa superbe puisqu’il est utilisé de façon administrative. Certes, la protection du patient est contenue dans ces obligations formelles, toutefois, la place du droit pénal interroge. D’autres droits ne pourraient-ils pas endiguer ce phénomène ? Cette tendance boulimique de la matière est dangereuse. À trop vouloir parler, on ne dit plus rien. L’âme du droit pénal s’échappe.

Malheureusement, cela n’est pas le seul danger, la définition donnée à la notion de modernité semble également dommageable lorsqu’elle conduit à découper en morceaux la volonté de protéger.

II. L’affaissement de la protection face à la modernisation

Après la sanction d’une forme de lobbying et celle du non-respect des formalités propres à la chirurgie esthétique, la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA convoque le droit pénal pour protéger les données des individus. Pour ce faire, l’article L. 1115-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4429LIU sanctionne la prestation d’hébergement de données de santé à caractère personnel sans être titulaire de l’agrément prévu par l’article L. 1111-8 N° Lexbase : L4430LIW, ou sans respecter les conditions de l’agrément obtenu. Cette infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

L’agrément prévoit l’existence de certaines conditions parmi lesquelles, en 2002, le consentement exprès de la personne concernée. Immédiatement, on réalise que l’article 226-16 du Code pénal N° Lexbase : L4525LNW sanctionnait déjà de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende le recueil de données sans respecter les formalités préalables. Par ailleurs, la collecte malgré l’opposition pour des raisons légitimes de la personne visée était réprimée par l’article 226-18 du Code pénal [LXB=L4480GT4. La peine est de cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

Concrètement, en 2002 l’articulation entre le Code de la santé publique et le Code pénal semble se faire ainsi : si l’hébergeur respecte la volonté du patient, mais ne respecte pas les formalités prévues en matière d’agrément, dans ce cas, il encourt trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende que l’article visé soit celui du Code pénal ou du Code de la santé publique. Malgré une atteinte évidente au principe de légalité, l’article L. 1115-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4429LIU est sans doute plus accessible et plus clair pour les professionnels de santé, notamment par son renvoi à l’article L. 1111-8 N° Lexbase : L4430LIW qui précise les conditions de l’agrément. Malheureusement, le fait de doubler les textes pour punir un même comportement peut avoir des conséquences contre-productives et créer une insécurité juridique. Tel fut le cas puisque le législateur, en 2004, a augmenté la peine de l’article 226-16 du Code pénal N° Lexbase : L4525LNW à cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

Nous constatons donc la présence de deux textes qui répriment la même infraction, s’appliquent aux mêmes personnes et pourtant sont punis de peines différentes. Est-ce à considérer que les faits sont moins graves concernant les données médicales ? Cela paraît aberrant compte tenu de l’importance du secret médical.

D’ailleurs dans une décision du 28 juin 2013 [11], le Conseil constitutionnel s’est interrogé sur la différence de peine entre deux infractions qui recouvraient les mêmes faits. Percevoir frauduleusement des prestations au titre de l’aide sociale était puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende ; or celui qui se rendait coupable de fraude ou de fausse déclaration pour obtenir le revenu de solidarité active encourait 5 000 euros d’amende. Selon le Conseil constitutionnel, aucune différence de situation ne justifiait cela, si bien que la distinction entre la nature et l’importance des peines encourues méconnaissait le principe d’égalité devant la loi pénale. Cette décision a conduit à l’abrogation de l’infraction générale, infraction qui était la plus sévèrement punie.

Concernant les données médicales, la nature de la peine est certes similaire, mais la différence de quantum n’apparaît pas justifiée. Il est permis d’imaginer qu’un jour, une QPC soit posée. Aussi aurait-il été plus simple de ne pas créer une seconde infraction, mais de se contenter uniquement de prévoir les conditions de l’agrément ?

Par ailleurs, les choses se compliquent si les formalités prévues en matière d’agrément sont respectées, mais l’accord du patient n’est pas sollicité. Dans ce cas, le droit commun se heurte au droit spécial.

Rappelons qu’en 2002, le Code de la santé publique exige le consentement exprès alors que le Code pénal se contente d’une absence d’opposition pour motifs légitimes. Le régime spécial est plus protecteur, mais moins sévèrement puni. Comment expliquer cette différence de traitement ? Si les travaux législatifs sont silencieux, peut-être a-t-on considéré moins grave d’oublier de se renseigner sur le consentement exprès plutôt que passer volontairement outre un refus légitime ? Pour autant, cela ne s’applique pas dans le cas où l’on fait face à un refus exprès, volontairement ignoré… Dans un tel cas, difficile d’admettre que la peine soit moindre. La théorie fonctionne, jusqu’à ce que la réalité nous pousse à croire qu’il s’agit surtout d’une erreur de rédaction…

La maladresse ne fera que se confirmer, car en 2016, une loi sur la modernisation du système de santé [12] N° Lexbase : L2582KXW supprime la notion de consentement exprès pour se contenter de l’information de la personne prise en charge et de l’absence d’opposition pour motif légitime [13]. Le droit spécial rejoint donc les critères du droit commun. La responsabilité change de camp. Les patients doivent expressément s’opposer et justifier leur choix. Comment justifier un tel glissement ? Dans un système où la protection des données acquiert un rôle central, à l’ère du RGPD, réduire le consentement des individus de la sorte paraît irrationnel. Étonnamment, le droit médical s’aligne donc sur l’infraction générale ce qui invite à s’interroger sur l’intérêt de conserver l’article L. 1115-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4429LIU, d’autant plus que les peines restent différentes et que le droit commun est plus sévèrement puni. Est-ce supposer une certaine bonne foi de la part des hébergeurs de données médicales ? Est-ce seulement, une nouvelle étourderie du législateur ? Ou est-ce l’abandon progressif d’un droit pénal spécial médical en matière de protection des données ?

Quoi qu’il en soit, la protection des données prônée par la loi de 2002 se dissipe progressivement. Il est permis de se demander si moderniser le droit médical signifie réellement diminuer la protection des individus en matière de données personnelles.

Pour conclure, lorsque l’on s’intéresse à l’évolution de la loi Kouchner N° Lexbase : L1457AXA, la volonté de protéger se scinde en deux. D’un côté, elle s’enfonce dans la protection des patients jusqu’à s’armer d’un droit pénal technique, s’éloignant de sa coloration éthique, destiné à sanctionner des erreurs de forme ; d’un autre, la protection s’évapore devant ce qui est appelé modernisation. Ces quelques dispositions pénales s’avèrent finalement significatives et condensent en elles seules toute l’ambivalence de l’usage du droit pénal dans des domaines techniques.

Par Salomé Papillon

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