[Le point sur...] La preuve par ruse

Mots-clés : preuve • ruse • commissaire de justice • constat • enregistrement • violences intrafamiliales

La preuve par ruse, dont principalement l’enregistrement clandestin, n’est pas aimée en procédure civile, tant par les magistrats que par les commissaires de justice. Pourtant, il est des circonstances exceptionnelles où l’objectif du droit nécessite l’admission de telles preuves, comme la délicate matière des violences intrafamiliales. Pour autant, il convient de l’encadrer très strictement afin de ne pas tomber dans le dogme de l’apologie de la preuve par ruse tant son admissibilité est affaire de circonstances. Les réflexions qui suivent explorent plusieurs pistes à cette fin.

« Nous avons deux sortes d'ennemis : ceux qui violent les lois, et ceux qui les observent » écrivait l’immortel Alfred Capus. Cette réflexion de l’académicien pousse le commissaire de justice non pas à la révolte vis-à-vis de l’ordre établi, mais à un examen de ses propres avis et pratiques le contraignant à s’interroger sur la place de la ruse dans la constitution de la preuve.

Le sujet est délicat au point qu’il peut sembler polémique, tant la ruse est teintée négativement dans la culture judéo-chrétienne occidentale. Il est vrai que dans le livre de la Genèse, le serpent fait usage d’un stratagème pour que le fruit défendu soit goûté par Adam et Ève, entraînant leurs condamnations divines et l’expulsion du jardin d’Eden. Dans le même sens, la ruse a longtemps été perçue comme l’arme du faible.

Pourtant, une lecture de la théogonie d’Hésiode démontre que la ruse (metis) est immédiatement antérieure et complémentaire à la notion de justice (themis). Et c’est notamment dans la mythologique grecque que la ruse est glorifiée quand elle entre en résonance avec l’intelligence : dans l’Illiade, elle enfante le cheval de Troie. Dans l’Odyssée, c’est grâce à elle qu’Ulysse échappe au cyclope Polyphème.

La ruse est janusienne en ce qu’elle possède une dualité aux yeux du juriste : elle est déifiée lorsqu’elle œuvre avec l’intelligence, mais honnie lorsqu’elle vire à la mesquinerie et à la malveillance. Il convient donc de la manier avec délicatesse, notamment car la ruse peut aggraver les conflits quand elle vire à la déloyauté.

Il est donc possible de comprendre pourquoi le commissaire de justice n’apprécie pas la ruse : elle se confond souvent avec déloyauté et porte en son sein l’instrumentalisation de cet agent assermenté. La ruse a pourtant sa place dans le droit de la preuve comme le prouvent lois pénales et jurisprudences [1], où la preuve déloyale est perçue différemment selon qu’elle est produite dans le cadre d’un contentieux civil ou pénal.

Au-delà de s’interroger sur la manière dont le commissaire de justice appréhende la preuve par ruse [2], la question qui se pose véritablement est de savoir si ce professionnel du droit peut être le gardien de la preuve par ruse et, dans l’affirmative, à quelles conditions et pour quelles raisons.

Répondre à cette interrogation nécessite d’examiner l’état actuel des rapports du droit avec la preuve par ruse (I) avant de s’appesantir de manière prospective sur la possible évolution de ces relations (II).

I. Le constat : le rejet de principe de la preuve par ruse

Il y a presque une décennie, le professeur Étienne Vergès écrivait que « la recherche et la production des preuves sont au cœur d'un conflit de normes qui doivent être conciliées. D'un côté, les parties disposent à la fois du droit à la preuve, mais encore de la liberté de prouver par tout moyen. D'un autre côté, les preuves produites par les parties doivent répondre aux exigences de licéité. Cela signifie que les preuves doivent respecter la vie privée, ne pas être déloyales, mais également ne pas constituer la violation d'un secret protégé par la loi, ou encore ne pas violer les droits de la défense. La conciliation entre ces principes s'avère délicate et sans réelle cohérence » [3]. Presque dix années après ces lignes, force est de constater qu’elles restent d’actualité (A), ce qui peut être regretté (B).

A. Le rejet de la preuve par ruse

Que ce soit en matière civile [4] ou pénale [5], le principe est que la preuve peut être rapportée par tout moyen. La règle n’est cependant pas appliquée de la même manière selon le type de contentieux, puisqu’en matière civile, le principe de la liberté de la preuve se voit fréquemment remis en cause par la partie adverse, notamment lors de la production d’enregistrement fait à son insu, c’est-à-dire de preuve par ruse. Dans ce cas, le fait litigieux n’est nullement contesté, mais la contestation porte sur les conditions de constitution de la preuve [6]. Dans cet esprit, seront opposés à la preuve par ruse que constitue l’enregistrement effectué à l’insu les articles 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY et l’article 226-1 du Code pénal N° Lexbase : L8546LXS.

Il appartient alors au juge d’apprécier au « cas par cas » chacune des preuves, en examinant leurs licéités et légalités, étant ici précisé que la matière prud’homale écarte par principe la preuve par ruse [7], même si cette position tend à s’assouplir.

Si la preuve par ruse inspire une défiance du magistrat, notamment en ce que l’enregistrement effectué à l’insu est souvent qualifié de déloyal de ce seul fait, elle suscite également une réticence justifiée des commissaires de justice.

Cette méfiance est fondée sur le nécessaire respect des articles 2 et 41 du Règlement déontologique national qui impose au commissaire de justice d’accomplir ses fonctions avec « rigueur, probité et confraternité », et de faire preuve « de la plus grande rigueur lors de l’établissement des constats ». Dans le cas où « la mission envisagée est contraire à l’ordre public », le commissaire de justice doit refuser son ministère [8]. Parce que le Règlement déontologique ne distingue pas selon que la mission envisagée est contraire à l’ordre public de direction ou de protection, il serait possible d’affirmer que la mission confiée au commissaire de justice doit respecter l’ordre public de protection. En ce sens, le Règlement déontologique national n’interdirait pas au commissaire de justice de constater un enregistrement effectué à l’insu, preuve par ruse négative par excellence comme il sera exposé ultérieurement, dans le cas où cet enregistrement prouve que le requérant est victime de harcèlement, insultes ou violences intra-familiales physiques ou psychologiques (ces trois comportement étant extrêmement difficiles à prouver autrement en raison de l’intimité du lieu de commission et des parties). Pourtant, le conseil consultatif de déontologie est d’avis qu’il n’est pas possible de constater un enregistrement dès lors qu’il a été obtenu frauduleusement [9].

Cela explique et justifie la réticence des commissaires de justice à constater un enregistrement, que ce soit sur le support originel (l’application dictaphone ou vidéo d’un smartphone) ou sur un support externe comme une clé USB [10].

B. Le regret de la preuve par ruse

Bien que compréhensible et juridiquement fondé, le rejet actuel de la preuve par ruse devant les juridictions civiles apparaît regrettable pour deux motifs.

Le premier motif tient à la distinction droit pénal/droit civil. En effet, en droit positif, le justiciable, en fonction de la voie qu'il emprunte, voit la même preuve appréciée différemment : souplement devant les juridictions pénales, plus rigoureusement en matière civile. C’est ainsi le cas de l’enregistrement effectué à l’insu d’une partie qui sera écarté par le juge civil, mais admis au pénal. Il est alors possible de regretter l’absence de régime probatoire commun, alors que ce serait juridiquement envisageable comme il sera exposé ultérieurement. Cela est d’autant plus vrai que, à la suite de la décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 21 septembre 2021 [11], l’autorité de la chose jugée au pénal a pour effet que la preuve illicite retenue par le juge pénal conserve son admissibilité dans le procès prud’homal, ce que plusieurs auteurs, bien que comprenant la solution en droit, critiquent en exprimant leurs craintes de voir instrumentalisée la voie pénale dans le but de blanchir un enregistrement clandestin devant le juge civil ou prud’homal [12].

Le second motif tient au fait que la situation actuelle revient à priver une partie de son droit à la preuve pour l’unique raison qu’elle este en justice par la voie civile. Pourtant, il existe un entre-deux, comme le régime des ordonnances de protection qui voit le Code civil adopter une connotation pénale. Dans cette hypothèse particulière, il apparaît évident que le régime probatoire de cette matière civile bénéficie de l’influence du droit pénal, comme l’illustre une décision rendue par le juge aux affaires familiales près le tribunal judiciaire de Chartres le 6 mai 2022 [13]. Dans ce jugement, il a été admis la possibilité pour une mère de famille de prouver les violences sur les enfants au vu d’un enregistrement du babyphone resté au domicile du père et retranscrit par un officier de police. Les termes exacts de la décision sont « Si les modalités de connaissance des faits par Madame peuvent être en effet considérées comme discutables – celle-ci ayant laissé branché au domicile de Monsieur un babyphone dont elle restait destinataire des enregistrements – il n’en demeure pas moins que Madame a dû déposer plainte pour des faits (…) de violences de Monsieur sur les enfants (…). Cette plainte porte la retranscription de l’enregistrement du babyphone ». Dans ce cas, la ruse d’une partie a permis de prouver le fait violent, dangereux et occulte de l’autre [14].

Le mouvement de l’assouplissement de l’admission de la preuve par ruse est également confirmé par quelques arrêts d’appel. Ainsi, en 2021, la cour d’appel de Paris jugeait que « L'enregistrement de conversations téléphoniques à l'insu de la personne enregistrée constitue en principe un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. II ne peut en être autrement que lorsque la production litigieuse est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de la personne qui la verse aux débats et qu'elle est mise en œuvre de façon proportionnée au regard de l'objectif poursuivi et des intérêts antinomiques en présence » [15].

Admettre la preuve par ruse, dont au premier chef l’enregistrement clandestin, apparaît donc opportun dans la mesure où c’est en accord avec les objectifs que se fonde le droit. Même si cela est regrettable, la réticence des juges civils à admettre cette preuve par ruse est fondée juridiquement, comme celle des commissaires de justice à en dresser constat. Afin de vaincre ces réticences, il convient de proposer un cadre d’admissibilité de la preuve par ruse à l’aide de critères objectifs permettant d’aider le commissaire de justice à la constater.

II. Le souhait : l’encadrement de la preuve par ruse

Les développements précédents ont démontré que le droit français n’apprécie guère la ruse dans la constitution de la preuve. Cela peut se comprendre puisque, « pour Cicéron, la ruse a pour défaut de rompre la fides, cette confiance élémentaire qui permet aux hommes de produire un monde commun en dépit des conflits qui ne manque pas d’advenir » [16]… Cependant, en matière de violences conjugales, harcèlements, ou autres comportements intimes condamnables, « les circonstances exceptionnelles (…) justifient qu’on déroge au droit commun et qu’on use de la ruse (…) » [17]. Admettre la ruse sans limite conduirait cependant à la perfidie, ce pourquoi il est nécessaire d’exposer plus en détail les limites de la preuve par ruse. La preuve par ruse, comme l’enregistrement déloyal, devrait respecter deux critères cumulatifs pour être reçue devant le juge civil, relatifs à son sujet (A) et à son objet (B).

A. Limites subjectives à l’admission de la preuve par ruse

Suivant la pensée de Grotius, il est possible de distinguer deux formes de ruse : négative et positive. Selon cette approche duale, il serait possible de qualifier de « négative » la ruse qui a pour base la dissimulation, et de « positive » celle qui a pour socle la manipulation, notamment par le mensonge. Le critère de distinction tient donc dans le comportement du rusé : actif (ruse positive) ou non (ruse négative).

La ruse positive est à écarter du droit de la preuve en matière civile. Le cas contraire conduirait à accepter la provocation à la preuve, voire à la mise en scène, et à vider de son opportunité la preuve ainsi obtenue car « trop » déloyale. Plus concrètement, la ruse positive est constituée dans le cas d’un enregistrement déloyal (vidéo audio) où l’enregistreur, qui se sait enregistré, va provoquer l’enregistré pour obtenir la preuve du comportement ou du propos voulu. Ce peut être l’enregistreur qui a insulté durant une heure avant que l’enregistré ne réagisse, et que l’enregistreur déclenche l’enregistrement au moment le plus opportun pour ses intérêts… La provocation à la preuve est alors flagrante en ce que l’enchaînement des faits est tronqué et que l’enregistrement final, en plus d’être déloyal, est en réalité un montage.

S’agissant d’une demande de constat d’un enregistrement déloyal, le refus de la ruse positive conduit à écarter celle qui vise à constater le comportement ou les paroles de l’enregistreur, qui ne sont en rien naturels puisqu’il a connaissance de l’enregistrement.

Plus encore, la prohibition de la ruse positive vise non seulement à exclure de la preuve recevable celle qui est relative au comportement de l’enregistreur, mais également celle relative au comportement des personnes qui pourraient être sous l’autorité de l’enregistreur, et devenir ainsi complices (tiers qui « joue » la scène) ou manipulés (cas de l’enfant interrogé face caméra par un parent, livrant ainsi un témoignage contraire aux dispositions de l’article 259 du Code civil [18]).

La ruse positive étant à proscrire, ne serait donc admissible que la preuve par ruse négative, c’est-à-dire par dissimulation. C’est ainsi que le juge pénal reçoit la preuve enregistrée, la ruse consistant uniquement dans le fait d’enregistrer une scène à l’insu de l’autre, sans provocation ou mise en scène, et que le juge civil tend à l’admettre de plus en plus, demandant à ce que la déloyauté soit caractérisée par des actes positifs.

La limite subjective de la preuve par ruse tiendrait donc de son auteur, dont la ruse ne doit consister qu’en la dissimulation de l’obtention de la preuve.

B. Limites objectives à l’admission de la preuve par ruse

Afin que ruse ne dégénère en perfidie, la seule limite subjective par l’exclusion de la ruse positive ne suffit pas. Il semble opportun de lui ajouter une limite objective, relative à la scène enregistrée.

Afin d’aligner le régime de recevabilité de la preuve civile sur la preuve pénale, il convient de faire en sorte que le même fait juridique puisse être prouvé avec une preuve identique devant le juge pénal ou le juge civil. Cela implique donc que le fait juridique enregistré soit susceptible d’être sanctionné pénalement (harcèlement moral par exemple, au travail, dans le couple ou le cadre scolaire [19], insultes, menaces, discrimination).

La preuve par ruse négative, tel un enregistrement déloyal, deviendrait alors concevable pour le commissaire de justice appelé à le constater dans la mesure où elle limite le risque d’instrumentalisation de son ministère [20], et que le fait juridique prouvé est susceptible de relever de la loi pénale, donc contraire à l’ordre public.

La preuve ainsi constituée n’est cependant pas parfaite, même si elle est constatée par un commissaire de justice. En effet, la preuve par ruse est bien souvent présentée a posteriori au commissaire de justice appelé à le constater, bien souvent sous la forme d’un enregistrement audio ou vidéo effectué à l’insu. Dans de telles circonstances, la circonstance selon laquelle le fait juridique s’est produit hors la présence de l’officier public et ministériel affecte la force probante de la preuve par ruse. Bien sûr, en pareille hypothèse, il est possible de penser que l’urgentiste du droit constatera les métadonnées du document présenté, en effectuer copie, ou même constater un ancrage blockchain. Mais il est facilement possible de modifier des métadonnées, comme il est aisé d’ancrer un faux document dans une blockchain… Allant plus loin encore, la partie à qui est opposée l’enregistrement pourra être tentée d’évoquer une hypothèse de deepfake, comme un humoriste polémique l’a récemment fait [21].

Puisque le fait juridique litigieux s’est produit hors la présence du commissaire de justice, la force probante de la preuve par ruse s’en trouve affectée. Cela n’est cependant un motif pour ce professionnel de refuser son ministère, à la double condition, comme il a été exposé, que la ruse soit négative et que le fait litigieux soit susceptible de relever de la loi pénale. Conséquence juridique de l’identité de recevabilité de la preuve dans les matières civiles et pénales, la force probante du constat par commissaire de justice s’en trouverait immédiatement affectée en matière civile, où il revêtirait donc une force identique à celle qu’il possède dans la sphère pénale. Si en matière civile, il fait foi jusqu’à preuve contraire, il a une valeur de simple renseignement en matière pénale [22]. La preuve par ruse constatée par commissaire de justice portant sur un fait susceptible de relever de la loi pénale, il apparaît évident que, par symétrie, l’acte de cet officier public et ministériel n’acquiert pas une force probante supérieure à celle qu’il a en matière pénale [23].

En conclusion de ces développements, il est possible de soutenir que la preuve par ruse est compatible avec le droit actuel et les obligations des commissaires de justice, sous réserve du strict et nécessaire respect du cadre constitué de la ruse négative et de la possible qualification pénale du fait litigieux ainsi prouvé. Alors, le système probatoire pénal et civil dans ce type d’hypothèse serait réconcilié, de sorte que le droit serait enfin en accord avec les objectifs que se donne la loi.

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