[Brèves] Absence de caractère de marchés publics des contrats de dépannage et de remorquage sur les autoroutes !

► Les contrats de dépannage et de remorquage sur les autoroutes ne rentrent pas dans la catégorie des marchés publics, dès lors que n’est perçue aucune rémunération versée par le concessionnaire et que la situation de monopole de l'entreprise de dépannage désignée pour accomplir la mission n'étant pas exclusive de l'existence d'un aléa susceptible d'affecter le volume et la valeur de la demande de dépannage sur la portion d'autoroute concernée.

Rappel. Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs [soumis au présent Code] avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent (CCP, art. L. 1111-1 N° Lexbase : L4504LRA), par exemple un contrat d’abonnement à des services téléphoniques (CE, 2°-7° ch. réunies, 25 septembre 2020, n° 432727, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A13063WB).

Rappel bis. Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent Code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés (CCP, art. L. 1121-1 N° Lexbase : L4672LRH).
 

Position du tribunal de grande instance. Pour déclarer l'action de la société dont la candidature n'avait pas été retenue recevable (saisine du juge du référé contractuel en nullité du contrat au motif que la société concessionnaire n'avait pas respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence), le juge du référé contractuel relève que si le concessionnaire ne verse aucun paiement au dépanneur pour l'exécution du contrat, I'agrément qu'il donne à celui-ci en lui permettant d'intervenir de façon exclusive sur un secteur d'autoroute déterminé a pour contrepartie économique le prix facturé aux usagers, sans l'exposer pour autant véritablement aux aléas du marché compte tenu de sa situation monopolistique.

Il déduit de ces éléments que, malgré l'absence de définition de la notion de marché dans le Code de la voirie routière, les contrats de dépannage et de remorquage sur les autoroutes, qui permettent à la société concessionnaire d'assurer une mission qui lui incombe en vertu du contrat de concession pour les travaux, fournitures ou services, doivent être qualifiés de marchés entrant dans le champ d'application de l'article L. 122-12 du Code de la voirie routière N° Lexbase : L3171LUY.
Position de la Cour de cassation. En statuant ainsi, après avoir relevé que le contrat qui lui était soumis ne prévoyait aucune rémunération versée par le concessionnaire à l'entreprise de dépannage, la situation de monopole de l'entreprise de dépannage désignée pour accomplir la mission n'étant pas exclusive de l'existence d'un aléa susceptible d'affecter le volume et la valeur de la demande de dépannage sur la portion d'autoroute concernée, le juge du référé contractuel a violé l'article L. 122-20, 2° du Code de la voirie routière, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-1428, du 24 décembre 2019 N° Lexbase : L1861LUH, l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515, du 7 mai 2009 N° Lexbase : L1548IE3 et les articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du Code de la commande publique.

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