[Jurisprudence] Le cautionnement "loi Dutreil" : la notion "de créancier professionnel"

Depuis leur création par la loi "Dutreil" (loi n° 2003-721 du 1er août 2003, pour l'initiative économique N° Lexbase : L3557BLC), qui fêtera bientôt ses dix ans, les dispositions relatives au cautionnement des personnes physique envers les créanciers professionnels (C. consom., art. L. 341-1 N° Lexbase : L6510ABQ à L. 341-6) ne cessent de soulever des interrogations, si bien qu'elles deviennent l'une des armes favorites des cautions pour tenter de se dégager de leur engagement. Le volume du contentieux en la matière est important et, au gré de la jurisprudence, se dessine un régime juridique solide. Ainsi, il est désormais acquis que les dispositions issues de la loi du 1er août 2003 ne sont pas applicables aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur (1) ; que la sanction de l'inobservation de la mention imposée par l'article L. 341-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6326HI7) en cas de cautionnement solidaire ne peut conduire qu'à l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la solidarité (2) ; que toute personne physique, qu'elle soit ou non avertie, doit, dès lors qu'elle s'engage par acte en qualité de caution envers un créancier professionnel, faire précéder sa signature, à peine de nullité, des mentions manuscrites exigées (3) ; que la violation du formalisme des articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 du Code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, la caution pouvant alors renoncer à cette nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l'affectant (4) ; ou encore que la mention manuscrite apposée par la caution doit être, à peine de nullité, celle prescrite par les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation (5).
Parmi les questions auxquelles les juges ont dû apporter des réponses, celle de savoir ce que recouvre la notion de créancier professionnel était de première importance puisqu'elle avait directement à voir avec le champ d'application du texte. La solution est venue d'un arrêt rendu le 9 juillet 2009 par la première chambre civile de la Cour de cassation qui a clairement posé en principe qu'"au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale" (6). Le 14 février 2013, la cour d'appel de Paris rappelle expressément cette règle et l'applique, en l'espèce, au cautionnement d'un bail d'immeuble. En d'autres termes au regard de la solution prétorienne ainsi posée, elle vérifie si, dans l'affaire qui lui était soumise, la société créancière pouvait être considérée comme un bailleur professionnel au sens des dispositions du Code de la consommation. Elle y répondra par la négative.

En l'espèce, donc, le 21 février 2006, une SARL a donné à bail commercial un local industriel et cinq places de parking à une société à effet du 1er avril 2006. Trois jours avant la signature du bail, une associée de la société preneuse s'est portée caution solidaire de cette dernière le 18 février 2006, jusqu'à la date du 31 mars 2009 et dans la limite de 80 400 euros cumulés pour le paiement des loyers, des dégradations et réparations locatives et les éventuels frais de procédure. La société preneuse a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 9 juin 2008 du tribunal de commerce de Pontoise et la société bailleresse a, le 9 octobre suivant, mis en demeure la caution de lui payer 45 571,64 euros correspondant à la somme restant due par la locataire en exécution du bail susvisé.

La mise en demeure n'ayant pas été suivie d'effet, la bailleresse a, le 3 février 2009, attrait la caution devant le tribunal de grande instance de Paris, cette dernière demandant la nullité de son engagement. Par jugement du 15 novembre 2011, le tribunal, retenant essentiellement que l'acte de cautionnement ne comportait pas les mentions conformes aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, a déclaré nul l'engagement de caution. La bailleresse a donc interjeté appel, cette dernière précisant que la location litigieuse concerne la partie non utilisée de ses locaux d'exploitation à la suite de la baisse de son activité.

La cour d'appel de Paris dans un arrêt du 14 février 2013 infirme la solution des premiers juges. Elle rappelle, en premier lieu, que les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation s'imposent au profit d'une personne physique qui s'engage en qualité de caution en faveur d'un créancier professionnel. Au sens de ces dispositions, le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale. Or, pour les juges, il ressort des statuts de la société bailleresse que celle-ci a pour objet social l'activité d'entreprise générale de bâtiment et de marchand de biens. Ils en déduisent alors que cette dernière n'a pas pour activité professionnelle même accessoire, la location de locaux, l'affirmation en première instance de ce que la location de locaux appartenant à la société entrait dans les pouvoirs statutaires de son gérant ne faisant pas pour autant de la société une bailleresse professionnelle même à titre accessoire. En outre, ils ajoutent que l'existence d'autres locataires dans la partie non utilisée par l'entreprise exploitée par la société bailleresse est tout aussi insuffisante à rendre l'intéressée bailleresse professionnelle au sens des dispositions précitées du Code de la consommation. Aussi, ils en concluent que les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ne sont pas applicables en l'espèce.
En conséquence, faute d'avoir rapporté la démonstration du caractère professionnel de l'activité du bailleur, la caution est mal fondée à invoquer :
- un éventuel défaut d'information de la défaillance du débiteur principal, prévu par l'article L 341-1 du Code de la consommation ;
- une prétendue disproportion de l'engagement avec ses revenus, prévue par l'article L. 341-4 du code précité (N° Lexbase : L8753A7C) ;
- un défaut d'information annuelle avant le 31 mars, prévue par l'article L. 341-6 du même code (N° Lexbase : L5673DLP).

Dès lors, la caution est condamnée ès qualité à payer à la bailleresse un certain montant.

La notion de créancier professionnel n'est pas si simple à appréhender qu'il y paraît. Elle peut en effet être envisagée de deux manières différentes. Dans une première acception, le créancier professionnel est celui dont la profession est d'être créancier, la notion étant alors limitée aux établissements de crédit et assimilés. Dans une seconde acception, le créancier professionnel est celui qui devient créancier à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle.
C'est cette seconde conception extensive qu'a consacrée la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2009 et que reprend ici la cour d'appel de Paris. Peu de temps auparavant, le 25 juin 2009, la Cour régulatrice, sans l'exprimer avec la même clarté qui fut la sienne quinze jours plus tard dans un attendu de principe, avait déjà laissé entrevoir quelle était sa position sur le sujet, puisqu'elle avait retenu qu'une société exerçant l'activité de garagiste était un créancier professionnel (7). La solution retenue par la jurisprudence semble la plus logique. En effet, si le législateur de 2003 n'avait entendu viser que les seules personnes dont la profession est d'être créancier, pourquoi le législateur aurait-il préféré l'expression de "créancier professionnel" à celle, déjà largement utilisée par ailleurs, d'"établissement de crédit" (8), que l'on retrouve notamment dans les dispositions des articles L. 313-7 (N° Lexbase : L1523HIA) et suivants du Code de la consommation dont s'inspirent celles des articles L. 341-1 et suivants du même code ? Par ailleurs, les règles ainsi posées ont été insérées dans le Code de la consommation, droit auquel la notion de "professionnel" n'est pas étrangère puisqu'elle est notamment utilisée en matière de clauses abusives (C. consom., art. L. 132-1 N° Lexbase : L6710IMH). Cette lecture était d'ailleurs préconisée par la majeure partie de la doctrine (9). Le professionnel visé serait donc "celui sur qui pèsent des devoirs à raison de son entreprise ; celui qui dispose des moyens de connaître et faire respecter la loi ; celui qui est à même d'éditer des formulaires et d'exécuter une obligation périodique d'information" (10). La jurisprudence a donc suivi sur ce point la doctrine allant même jusqu'à reprendre presque in extenso les propos d'un éminent auteur qui avait, au lendemain de la publication de la loi "Dutreil", estimé qu"'on dira donc qu'est créancier professionnel celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession, ou se trouve en rapport direct avec son activité professionnelle, même si celle-ci n'est pas principale" (11).

Le fait que ce droit spécial du cautionnement -qui tend en fin de compte à en devenir le droit commun (12)- rayonne au-delà des rapports contractuels dans lesquels intervient un professionnel du crédit laisse néanmoins perplexe. Il peut ainsi paraître critiquable de mettre sur un pied d'égalité un établissement de crédit rompu à la rédaction d'actes de cautionnement et une société, voire un artisan ou un commerçant, dont on peut présager qu'il ne manie pas avec autant de dextérité qu'une banque le droit et la technique contractuelle. Mais au-delà de la simple exigence de la mention manuscrite, ce sont les autres obligations mises à la charge du créancier professionnel qui apparaissent encore plus difficiles à mettre en oeuvre pour une personne physique commerçante ou artisan. En effet l'article L. 341-4 (N° Lexbase : L8753A7C) interdit au créancier professionnel de se prévaloir d'un cautionnement disproportionné et impose donc à ce dernier de s'assurer que les biens et les revenus du garant soient suffisants. De même, l'article L. 341-6 (N° Lexbase : L5673DLP) met à la charge du créancier professionnel une obligation annuelle d'information, celle de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.

L'arrêt rapporté de la cour d'appel, après avoir rappelé ce principe, apprécie si, en l'espèce, la créance est née dans l'exercice de la profession du créancier ou si elle se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale. Et, concernant une personne morale c'est fort logiquement au regard de son objet statutaire qu'est apprécié ce lien entre le bail pour lequel le cautionnement a été consenti et l'activité de la société, le fait que le gérant de la société ait le pouvoir de consentir un tel bail étant, ici, indifférent. Cette solution doit être pleinement approuvée, dès lors que la société avait pour objet social l'activité d'entreprise générale de bâtiment et de marchand de biens. On rappellera rapidement que la notion de "rapport direct avec l'activité professionnelle" n'est pas inconnue, notamment du Code de la consommation dans lequel sont insérées les dispositions sur le cautionnement des personnes physiques envers les créanciers professionnels. Ainsi, rompant avec sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a énoncé, le 24 janvier 1995, que les dispositions protectrices contre les clauses abusives "ne s'appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou services qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le contractant" (13). Elle a, depuis, été maintes fois reprise (14). Mais, on le regrettera, la Haute juridiction n'a jamais défini clairement cette notion de "rapport direct avec l'activité exercée par le professionnel", cette dernière considérant que l'appréciation de ce concept relevait de la compétence souveraine des juges du fond, d'abord en matière de démarchage à domicile sur le fondement de l'article L. 121-22 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6586ABK) (15), ensuite en matière de lutte contre les clauses abusives, sur le fondement de l'article L. 132-1 du Code de la consommation (16). Or, cette absence de définition est assurément source d'une certaine insécurité juridique qui ne fait qu'accroître la vigilance dont doivent faire preuve les créanciers lorsque leur créance est garantie par un cautionnement.

Enfin, dans l'arrêt du 14 février 2013, la cour d'appel de Paris précise que "faute d'avoir rapporté la démonstration du caractère professionnel de l'activité du bailleur, la caution est mal fondée à invoquer [les articles L. 341-1 et suivants du Code de la consommation]". De la sorte, elle confirme que la preuve du lien entre l'activité du créancier et la créance garantie doit être rapportée par la caution. Cette précision ne surprend guère ; elle est pleinement fondée et ce en application de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG). Et même, si en l'espèce elle n'est pas rapportée, s'agissant d'une personne morale, pour certains "cette question ne susciter[ait] pas véritablement de difficultés pour les créanciers personnes morales, tout du moins dès lors qu'il s'agit de sociétés [...]. Elle est susceptible d'en poser d'avantage pour les personnes d'avantage pour les personnes physiques qui pourront être bénéficiaires de créances professionnelles et de créanciers domestiques garanties par un cautionnement" (17).

Au final, si la solution retenue quant à la notion de "créancier professionnel" doit être approuvée, elle ne tarira pas le contentieux en la matière, loin s'en faut ! Mais si l'office du juge lui permet de clarifier les termes ambigus d'un texte, il ne lui donne pas le pouvoir de modifier un texte, à l'origine, mal rédigé...

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(1) Cass. mixte, 22 septembre 2006, n° 05-13.517, P+B+R+I (N° Lexbase : A3192DRN) ; G. Mégret, Disproportion et cautionnement : état des lieux après l'arrêt d'une Chambre mixte tranchant le débat relatif à l'application dans le temps de l'article L. 341-4 du Code de la consommation, Lexbase Hebdo n° 231 du 12 octobre 2006 - édition privée (N° Lexbase : N3801ALD) ; D., 2007., Pan. 764, obs. D.-R. Martin ; ibid., 2006. Pan., 2858, obs. P. Crocq ; ibid., AJ 2391, obs. V. Avena-Robardet ; RTDCom., 2006, 900, obs. D. Legeais ; RTDCiv., 2006, 799, obs. P. Crocq.
(2) Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-10.699, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0443G7K), G. Piette La sanction de la violation de l'article L. 341-3 du Code de la consommation, Lexbase Hebdo n° 246 du 7 avril 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N9497BR8) ; Cass. com., 10 mai 2012, n° 11-17.671, F-P+B (N° Lexbase : A1210ILE) ; Cass. com., 16 octobre 2012, n° 11-23.623, F-P+B (N° Lexbase : A7128IUK).
(3) Cass. com., 10 janvier 2012, n° 10-26.630, FS-P+B (N° Lexbase : A5284IAX) ; Cass. civ. 1, 8 mars 2012, n° 09-12.246, F-P+B+I (N° Lexbase : A1703IES).
(4) Cass. com., 5 février 2013, n° 12-11.720, FS-P+B (N° Lexbase : A6448I7X), nos obs. Cautionnement consenti par une personne physique au profit d'un créancier professionnel : le caractère relatif de la nullité sanctionnant la violation du formalisme prescrit ad validitatem, Lexbase Hebdo n° 328 du 21 février 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N5939BT7).
(5) Cass. com., 28 avril 2009, n° 08-11.616, FS-P+B (N° Lexbase : A6490EGH) ; nos obs. Cautionnement souscrit par une personne physique au profit d'un créancier professionnel : une mention manuscrite exigée ad validitatem, Lexbase Hebdo n° 351 du 21 mai 2009 - édition privée (N° Lexbase : N0781BK7).
(6) Cass. civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-15.910, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7351EI4), Dr. & Patr., décembre 2009, p. 96, obs. L. Aynès.
(7) Cass. civ. 1, 25 juin 2009, n° 07-21.506, FS-P+B (N° Lexbase : A4103EIS), RLDC, décembre 2009, p. 24, note O. Gout ; Cass. com., 10 janvier 2012, n° 10-26.630, FS-P+B (N° Lexbase : A5284IAX), RTDCom., 2012, p. 177, obs. D. Legeais, RDBF, mars 2012, p. 45, obs. A. Cerles, Rev. des sociétés, mai 2012, p. 286, obs. I. Riassetto.
(8) G. Piette, Les faiblesses du cautionnement, Rev. Lamy dr. aff., octobre 2008, p.103.
(9) Cf. not., M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 8ème éd., 2007, n° 126 ; Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, Litec, 2008 n° 2461 ; G. Piette, Les faiblesses du cautionnement, Rev. Lamy dr. aff., préc. ; L. Aynès, La réforme du cautionnement par la loi Dutreil, Dr. & Patr., 2003, n° 120, p. 28 et s..
(10) L. Aynès, op. cit..
(11) L. Aynès, op. cit..
(12) V., not., D. Legeais, RTDCcom., 2009, p. 796.
(13) Cass. civ. 1, 24 janvier 1995, n° 92-18.227 (N° Lexbase : A7947AGG), Bull. civ. I, n° 54.
(14) V. not., Cass. civ. 1, 3 janvier 1996, n° 93-19.322 (N° Lexbase : A9430ABU et Cass. civ. 1, 30 janvier 1996, n° 93-18.684 (N° Lexbase : A6352AHQ), JCP éd. G, 1996, II, 22654, note L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 5 novembre 1996, n° 94-18.667 (N° Lexbase : A8613ABM), Bull. civ. I, n° 377 ; Cass. civ. 1, 5 mars 2002, n° 00-18.202, FS-P (N° Lexbase : A1820AY3), Bull. civ. I, n° 78.
(15) Cass. civ. 1, 17 juillet 1996, n° 94-14.662 (N° Lexbase : A8515ABY), Bull. civ. I, n° 331.
(16) Cass. civ. 1, 29 octobre 2002, n° 99-20.265, FS-P (N° Lexbase : A4178A37), Bull. civ. I, n° 254.
(17) S. Piédelièvre, D., 2009, p. 2198.

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