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N3297BTB
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par Olivier Dubos, Professeur de droit public, Chaire Jean Monnet, CRDEI, Université Montesquieu-Bordeaux IV
le 13 Septembre 2012
Afin de pouvoir examiner la légalité de la circulaire, le Conseil d'Etat avait posé trois questions préjudicielles à la Cour de justice. La première était relative à l'article 13 du Code frontières Schengen (A), la deuxième concernait les conditions auxquelles peut être soumise la délivrance d'un "visa retour" (B), et la troisième visait à déterminer s'il y avait eu violation du principe de la confiance légitime (C).
A - Le champ d'application de l'article 13 du Code frontières Schengen
La circulaire contestée prévoit, d'abord, que les ressortissants des pays tiers soumis à l'obligation de visa n'ayant quitté le territoire français qu'avec un récépissé de première demande de titre de séjour ou d'une demande d'asile et/ou avec uniquement une autorisation de séjour provisoire délivrée dans le cadre de l'examen d'une demande d'asile, ne peuvent revenir en France qu'en disposant d'un visa émis par les autorités consulaires ou, dans des cas exceptionnels, par les autorités préfectorales.
Selon l'article 13 du Code frontières Schengen, l'entrée sur le territoire de l'espace Schengen doit être refusée aux ressortissants des Etats tiers qui ne remplissent pas les conditions fixées par ailleurs dans ce même Règlement. Il s'agissait donc de savoir si les étrangers visés par la circulaire du 21 septembre 2009 relevaient du champ d'application de cet article 13. Ces personnes se trouvent, en effet, dans une situation particulière puisqu'ils se sont vus délivrer un titre temporaire de séjour, puis ont quitté la France et souhaitent finalement y revenir sans entrer sur le territoire des autres Etats membres. Pour l'ANAFE, ces personnes ne devraient relever du champ de l'article 13 que si elles demandent un court titre de séjour et si elles entrent dans l'Union par un autre Etat que la France.
La Cour rappelle que l'article 2, paragraphe 15, b), de ce même code exclut expressément que les "titres temporaires" de séjour puissent être considérés comme des "titres de séjour". Seuls ces derniers permettent de sortir et d'entrer dans l'espace Schengen, sans procéder à une nouvelle demande de visa. Par ailleurs, la Cour précise que le code s'applique à toute personne franchissant les frontières intérieures ou extérieures de l'espace Schengen. Dès lors, l'article 13 du code qui régit le refus d'entrée sur le territoire des Etats membres doit s'appliquer à tous les ressortissants des pays tiers souhaitant entrer dans un Etat membre par une frontière extérieure Schengen, qu'il s'agisse d'une tentative de revenir avec un titre temporaire de séjour de cet Etat membre ou non. Le refus doit être opposé, dès lors que ne sont pas réunies les conditions posées à l'article 5 relatif aux conditions d'entrée. Il est, d'ailleurs, significatif que l'article 13 ait lui-même prévu des hypothèses dans lesquelles l'entrée était possible en dehors du champ d'application de l'article 5.
B - Les conditions de délivrance d'un visa de retour
La circulaire prévoyait, en outre, que le visa de retour délivré aux étrangers visés par la circulaire limitait l'entrée dans l'espace Schengen aux seuls points du territoire national de l'Etat membre l'ayant délivré. Selon l'article 5, paragraphe 4, a) du code, "les ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas toutes les conditions visées au paragraphe 1 [fixant les conditions d'entrée pour un séjour n'excédant pas trois mois] mais qui sont titulaires d'un titre de séjour ou d'un visa de retour délivré par l'un des Etats membres ou, lorsque cela est requis, de ces deux documents, se voient autorisés à entrer aux fins de transit sur le territoire des autres Etats membres afin de pouvoir atteindre le territoire de l'Etat membre qui a délivré le titre de séjour ou le visa de retour, sauf s'ils figurent sur la liste nationale de signalements de l'Etat membre aux frontières extérieures duquel ils se présentent et si ce signalement est assorti d'instructions quant à l'interdiction d'entrée ou de transit".
La Cour souligne que la notion de "visa de retour" n'est pas définie par le Code frontières Schengen et qu'il s'agit, selon elle, d'"un document délivré, dans un Etat membre, à une personne qui n'est pas encore titulaire d'un titre de séjour, mais qui est temporairement autorisée à demeurer sur le territoire de cet Etat et qui doit quitter celui-ci pour une raison quelconque. Ce document autorise son titulaire à revenir sur le territoire de l'Etat qui l'a délivré" (2). Il ne constitue donc pas un visa au sens du Règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009, établissant un code communautaire des visas (3). Les conditions de délivrance de ce visa de retour ne sont donc pas déterminées par le Code frontières Schengen.
Dans la mesure où l'article 5, paragraphe 4, c) prévoit expressément les hypothèses dans lesquelles une entrée est limitée aux seuls points du territoire d'un Etat membre, il est possible d'en déduire que le code interdit à un Etat membre qui délivre à un ressortissant de pays tiers un visa de retour de limiter l'entrée dans l'espace Schengen aux seuls points de son territoire national.
C - La pratique française antérieure à la circulaire et le principe de la confiance légitime
Dans sa troisième question, le Conseil d'Etat demandait si les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime imposaient que soient prévues des mesures transitoires pour les ressortissants de pays tiers ayant quitté le territoire d'un Etat membre, alors qu'ils n'étaient titulaires que d'un titre temporaire de séjour délivré au cours de l'examen d'une première demande de titre de séjour ou d'une demande d'asile, et souhaitant revenir sur ce territoire après l'entrée en vigueur du Règlement (CE) n° 562/2006. A titre liminaire, la Cour souligne qu'"avant l'adoption de la circulaire du 21 septembre 2009, une pratique administrative s'était développée en France selon laquelle les ressortissants de pays tiers soumis à l'obligation de visa qui ne disposaient que d'un titre temporaire de séjour délivré au cours de l'examen d'une première demande de titre de séjour ou d'une demande d'asile pouvaient quitter le territoire national et revenir par la suite sur celui-ci par les frontières extérieures de l'espace Schengen tant que ce titre n'était pas expiré. Cette circulaire avait pour objectif de mettre fin à cette pratique sans que soit prévue une période de transition, de sorte que les ressortissants de pays tiers soumis à l'obligation de visa qui avaient quitté le territoire français avec un tel titre temporaire de séjour avant l'adoption de la circulaire ne pouvaient plus revenir dans l'espace Schengen sans avoir obtenu un visa ou un autre titre leur donnant le droit d'entrer sur ce territoire" (4).
Elle note, ensuite, que le Code frontières Schengen ne fait que reprendre les dispositions de la Convention d'application des accords de Schengen qui s'appliquait d'ores et déjà en France avant l'entrée en vigueur du code. Elle souligne, par ailleurs, qu'avant l'adoption de la circulaire contestée, la pratique administrative française était contraire au code. Elle rappelle enfin que les autorités administratives ont l'obligation d'appliquer les Règlements dans tous leurs éléments et de ne pas appliquer les dispositions du droit national qui leur seraient incompatibles. Elle conclut, dès lors, qu'une pratique administrative nationale contraire au droit de l'Union ne saurait fonder une confiance légitime des ressortissants des pays tiers dans la possibilité de continuer à bénéficier de cette pratique.
La Cour de justice a déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'éventuelle inclusion du matériel militaire dans le champ d'application de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU) (5), mais les affaires dont elle a été saisie concernaient essentiellement des armes à double usage, c'est-à-dire qui peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à des fins civiles (6). Les données factuelles de l'affaire finlandaise étaient un peu différentes puisqu'ils s'agissaient de matériels acquis à des fins uniquement militaires, mais qui étaient susceptibles d'être utilisés par des entreprises privées (7).
Selon l'article 10 de la Directive (CE) 2004/18, "la présente Directive s'applique aux marchés publics passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le domaine de la défense, sous réserve de l'article 296 du Traité". L'article 296 TCE, devenu article 346 TFUE (N° Lexbase : L2669IPK), stipule que "les dispositions des Traités ne font pas obstacle aux règles ci après [...] tout Etat membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires [...] le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des modifications à la liste, qu'il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point b), s'appliquent".
La Cour rappelle "que ces dispositions, comme il est de jurisprudence constante pour les dérogations aux libertés fondamentales, doivent faire l'objet d'une interprétation stricte [...] bien que le paragraphe 1, sous b), de cet article fasse état des mesures qu'un Etat membre peut estimer nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, celui-ci ne saurait, toutefois, être interprété de manière à conférer aux Etats membres le pouvoir de déroger aux dispositions du Traité CE par la seule invocation desdits intérêts" (8).
Il appartient donc au juge national de s'assurer, dans un premier temps, que le matériel relève bien de la liste de la décision du Conseil du 15 avril 1958. Mais dans la mesure où le matériel en cause dans cette affaire est susceptible d'applications civiles, il convient, dans un second temps, de s'assurer qu'il a bien été acquis à des fins uniquement militaires. Cette finalité se vérifie si deux critères sont réunis. Le premier critère est subjectif : quelle est l'intention du pouvoir adjudicateur ? Le second critère est objectif et tient aux caractéristiques propres du matériel : a-t-il été conçu à des fins spécifiquement militaires ou a-t-il fait l'objet de modifications dans un tel but ?
Pour poser ce critère objectif, la Cour se réclame de la décision du Conseil du 15 avril 1958 qui utilise les formules "pour l'usage militaire", "pour autant qu'elles ont un caractère militaire" et "exclusivement conçus". A titre subsidiaire, elle invoque le législateur de l'Union qui, dans la Directive (CE) 2009/81 du 13 juillet 2009, relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité (N° Lexbase : L6548IEA), et modifiant les Directives (CE) 2004/17 et 2004/18 (9), énonce au dixième considérant qu'"au sens de la présente Directive, le terme équipement militaire' devrait couvrir, également, les produits qui, bien qu'initialement conçus pour une utilisation civile, ont ensuite été adaptés à des fins militaires pour pouvoir être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre".
Lorsqu'une aide a été notifiée, la Commission peut déclarer cette aide compatible avec le marché commun, soit immédiatement s'il n'y a aucun doute sur sa compatibilité, soit après une procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, TFUE, s'il y a un doute sur sa compatibilité. Dans cette seconde hypothèse, la Commission doit inviter l'Etat membre concerné ainsi que les autres parties intéressées à présenter leurs observations. Selon le Règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE (N° Lexbase : L4215AUN) (10), ces parties intéressées sont les autres Etats membres et surtout toute personne, entreprise ou association d'entreprises dont les intérêts pourraient être affectés par l'octroi d'une aide, en particulier son bénéficiaire, les entreprises concurrentes et les associations professionnelles. On comprend donc que lorsque, dans la première hypothèse, la Commission prend une "décision de ne pas soulever d'objections", cela équivaut, également, à un refus d'ouvrir une procédure formelle d'examen et à priver les parties intéressées, et spécialement les entreprises concurrentes, à faire valoir leurs observations devant la Commission. Comme l'illustre parfaitement cette affaire, le contrôle exercé par le juge de l'Union sur ce refus s'avère délicat car il porte sur l'existence de "difficultés sérieuses" (11) qui auraient dû susciter des doutes quant à la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette affaire, le Tribunal s'est d'abord prononcé au vue de la durée et des circonstances de la procédure d'examen préliminaire (A), puis du contenu de la décision elle-même (B).
A - La durée et les circonstances de la procédure d'examen préliminaire
1 - Les requérants faisaient valoir que la procédure préliminaire avait duré plus de huit mois ce qui constitue, au regard de la jurisprudence du Tribunal, un indice que la Commission s'est heurtée à des "difficultés sérieuses" (12). Le Tribunal prend soin, dans un premier temps, de préciser le mode de computation de la durée de l'examen préliminaire. Au regard de l'article 2, paragraphe 2, du Règlement (CE) n° 659/1999 (13), le Tribunal estime qu'"une notification ne peut être regardée comme complète qu'à réception par la Commission de l'ensemble des informations lui permettant de se forger une première opinion sur la nature et les effets de la mesure concernée. Ces informations sont réputées contenues dans la notification si la Commission ne présente aucune demande d'informations additionnelles dans les deux mois de sa réception. En revanche, si la Commission présente des demandes d'informations additionnelles, la notification doit être regardée comme complète à la date de réception des dernières informations demandées" (14). Le délai de deux mois est prévu à l'article 4, paragraphe 5, du Règlement et à son issue, si la Commission ne s'est pas prononcée, cela signifie que l'aide est déclarée compatible avec le marché commun et qu'elle peut être mise en oeuvre par l'Etat après en avoir avisé la Commission, sauf si celle-ci prend une décision dans les quinze jours suivants la réception de cet avis. Dès lors, selon le Tribunal, pour les parties intéressées, le dépassement de ce délai de deux mois constitue un indice de l'existence de difficultés sérieuses. Ce dépassement s'apprécie donc in concreto.
En l'espèce, le Tribunal souligne que la France n'avait pas initialement procédé à une notification complète, ce n'est donc qu'à compter de la réception de toutes les informations que doit se calculer le délai de deux mois. Dès lors, il apparaît que la décision de la Commission n'a été prise que dans un délai de moins de quatre mois à compter de la notification complète. Pour le Tribunal, cette durée est trop courte pour être révélatrice de difficultés sérieuses rencontrées par la Commission.
2 - Les requérants indiquaient, ensuite, que l'intensité des échanges entre la France et la Commission et l'inertie de la France démontraient l'existence de difficultés sérieuses. Sur le premier point, le Tribunal rappelle que le fait que "des informations complémentaires aient pu être demandées par la Commission sur les mesures soumises à son contrôle ne peut pas, en soi, être considéré comme un indice de ce que cette institution se trouvait confrontée à des difficultés sérieuses d'appréciation" (15). Il estime, en outre, qu'en l'espèce ces difficultés ont été circonscrites.
Sur le second point, le Tribunal rappelle, également, que "l'Etat membre qui notifie de manière incomplète un projet d'aide à la Commission et se montre, par la suite, réticent à fournir les renseignements utiles à la Commission malgré les demandes répétées de celle-ci est responsable de la prolongation de la procédure d'examen. Une telle prolongation peut, par sa nature, constituer un indice de l'existence de difficultés sérieuses sans que la Commission puisse se prévaloir du fait que l'Etat notifiant est responsable de cette situation" (16). Il souligne que la France s'est montrée, en l'espèce, diligente et le moyen ne lui paraît donc pas fondé.
Le recours portait ensuite sur le contenu de la décision attaquée et la question de savoir si elle révélait que l'appréciation des informations et des éléments dont la Commission disposait, lors de la phase préliminaire d'examen de la subvention litigieuse, présentait des difficultés sérieuses et, aurait donc dû susciter des doutes quant à la compatibilité de cette mesure avec le marché commun.
B - Le contenu de la décision attaquée
1 - Dans sa décision, la Commission avait estimé que les subventions versées à France télévisions devaient être considérées, au regard de la jurisprudence "Altmark" (17), comme des aides. Elle a, toutefois, accepté de les déclarer compatibles sur le fondement de l'article 106, paragraphe 2, TFUE (N° Lexbase : L2403IPP), tel qu'interprété par sa communication concernant l'application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d'Etat (18).
La Commission avait, ainsi, constaté que France télévisions était bien investie d'une mission de service public et qu'elle était soumise à des contrôles appropriés qui permettent de vérifier que son financement est conforme à la réglementation relative aux aides d'Etat. Elle a, ensuite, souligné que le non-versement de la subvention aurait compromis les missions de service public de France télévisions et qu'en raison de son montant, elle ne méconnaissait pas le principe de proportionnalité. Il était, enfin, remarqué que cette subvention n'avait pas de lien avec les taxes sur les messages publicitaires et les communications électroniques nouvellement instituées par la France.
2 - Le premier indice soulevé par les requérants était relatif à l'objet même de la subvention. Ils soulignaient, en effet, que la subvention litigieuse visait à compenser la diminution des recettes publicitaires de France Télévisions et qu'elle n'avait donc pas pour objet de couvrir les coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public de France Télévisions. Ainsi, il ne pouvait y avoir que surcompensation.
Le Tribunal rappelle qu'"il ressort du protocole d'Amsterdam que les Etats membres sont libres de choisir le mode de financement du service public de la radiodiffusion qui leur paraît le plus approprié, sous réserve que ce mode de financement n'affecte pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l'intérêt commun" (19). Or, cette subvention manifeste simplement une volonté de modifier la structure du financement des missions de service public de France Télévisions et ne révèle pas nécessairement une surcompensation. La Commission a bien vérifié que la subvention et les autres ressources publiques dont bénéficiait France Télévisions ne dépassaient pas ses coûts nets de service public.
3 - Les requérants faisaient surtout valoir un risque structurel de surcompensation. A cet égard, ils prétendaient, tout d'abord, que les prévisions de recette publicitaires pour l'année 2009, au titre de laquelle était versée la subvention, avaient été sous-évaluées. Certes, pour apprécier la compatibilité d'une aide versée comme compensation d'obligations de services publics, la Commission doit se fonder sur des données fiables, mais le Tribunal estime que "la circonstance que de telles données comportent, par nature, une marge d'erreur n'est, en elle-même, pas de nature à constituer un indice des difficultés sérieuses rencontrées par la Commission lors de l'examen préliminaire d'une aide d'Etat. Si tel était le cas, la Commission devrait systématiquement ouvrir la procédure formelle d'examen pour n'importe quelle aide nouvelle, aussi simple soit elle" (20).
Il était ensuite allégué que la Commission n'avait pas pris en compte la qualité de la gestion de France télévisions. Mais, selon le Tribunal, un tel moyen ne peut être utilement invoqué pour contester l'appréciation de la Commission relative à la compatibilité avec le marché commun d'une aide d'Etat lui étant destinée ; il relève d'un recours dirigé contre une décision, fondée sur la jurisprudence "Altmark", constatant que la subvention litigieuse ne constituait pas une aide d'Etat. Les très nombreux autres moyens soulevés par les requérants ont été considérés comme non fondés par le Tribunal.
(1) JO n° L 105 du 13 avril 2006.
(2) Point n° 48.
(3) JO n° L 243 du 15 septembre 2009.
(4) Point n° 59.
(5) JOCE, n° L 134 du 30 avril 2004.
(6) Voir, notamment, l'affaire des hélicoptères "Agusta" (CJCE, 8 avril 2008, aff. C-337/05 N° Lexbase : A8025D7D).
(7) Il s'agit d'un système de plateforme tournante destiné à effectuer des mesures électromagnétiques qui, dans le cadre de la "guerre électronique", doit servir à la simulation de situations de combat.
(8) Point n° 35.
(9) JO n° L 216 du 20 août 2009, p. 76.
(10) JO n° L 083 du 27 mars 1999, p. 1.
(11) CJUE, 24 mai 2011, aff. C-83/09 P (N° Lexbase : A3859HSQ), spéc. n° 59.
(12) TPICE, 10 mai 2000, aff. T-46/97 (N° Lexbase : A2389AWE).
(13) Article 2 : "1. Sauf indication contraire dans tout règlement pris en application de l'article 94 du Traité ou de toute autre disposition pertinente de ce dernier, tout projet d'octroi d'une aide nouvelle est notifié en temps utile à la Commission par l'Etat membre concerné. La Commission informe aussitôt l'Etat membre concerné de la réception d'une notification. 2. Dans sa notification, l'Etat membre concerné fournit tous les renseignements nécessaires pour permettre à la Commission de prendre une décision conformément aux articles 4 et 7 ('notification complète')".
(14) Points n° 61 et n° 62.
(15) Point n° 76.
(16) Point n° 82.
(17) CJCE, 24 juillet 2003, aff. C-280/00 (N° Lexbase : A2343C9N).
(18) JOCE 320 du 15 novembre 2001.
(19) Point n° 117.
(20) Point n° 139.
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