[Le point sur...] Secret professionnel et lutte contre le blanchiment

"Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende". Telle est la définition du blanchiment donnée par l'article 324-1 du Code pénal (N° Lexbase : L1789AM9). Les avocats, qui contribuent à la réalisation de toutes opérations, sont directement concernés par ces dispositions, d'autant que nulle référence n'est faite à l'intention de celui qui prête son concours. Parce qu'ils sont particulièrement exposés au risque de contribuer à un acte de blanchiment, l'ordonnance du 30 janvier 2009 (ordonnance n° 2009-104, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme N° Lexbase : L6934ICS) soumet la profession à une série d'obligations, dont celle, particulièrement décriée, de déclarer tout soupçon quant à l'origine des fonds. Le texte transpose la Directive 2005/60 du 26 octobre 2005, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (N° Lexbase : L3529HD3), dite "troisième Directive anti-blanchiment". Les exigences du Code monétaire et financier résultant de la publication de l'ordonnance du 30 janvier 2009, ainsi que les décrets des 16 juillet (n° 2009-874 N° Lexbase : L4874IEA) et 2 septembre 2009 (n° 2009-1087 N° Lexbase : L6979IE9) étendent le champ d'application de la déclaration de soupçon au blanchiment du produit de la fraude fiscale et à toutes les infractions punies d'une peine d'un an d'emprisonnement. L'ensemble des avocats est assujetti aux obligations du Code monétaire et financier pour les activités qu'il vise. Les avocats sont, de manière générale, tenus à une obligation de prudence et à une obligation particulière de vigilance dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Et toutes la difficulté réside dans la conciliation entre la déclaration de soupçon et le respect du secret professionnel. Récemment encore, le 12 juillet 2012, le président du Conseil national des barreaux a rappelé aux avocats que la transposition de la Directive du 25 octobre 2005 impose le filtre du Bâtonnier. Un avocat qui s'adresse directement à Tracfin commet une violation de son secret professionnel et Tracfin ne peut d'aucune manière s'adresser directement à l'avocat, ni utiliser les pièces qu'il aurait reçues directement de lui. Ce rappel opportun est intervenu dans un contexte quelque peu délicat où il est apparu que Tracfin contactait directement les avocats les incitant à ne plus passer par le filtre du Bâtonnier (lire le communiqué de presse du CNB).

Alors que la cellule française de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme vient de rendre son rapport d'activité pour l'année 2011 (1), Lexbase Hebdo - édition professions vous propose de revenir sur les dispositions applicables aux avocats en matière de lutte contre le blanchiment.

I - Activités concernées

L'article L. 561-2-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7098ICU) met à la charge de l'avocat des obligations qui naissent dès l'instant où il noue une relation d'affaires. La relation d'affaires est définie comme "une relation professionnelle ou commerciale qui est censée, au moment où le contact est établi, s'inscrire dans une certaine durée. La relation d'affaires peut être prévue par un contrat selon lequel plusieurs opérations successives seront réalisées entre les cocontractants ou qui crée à ceux-ci des obligations continues. Une relation d'affaires est également nouée lorsqu'en l'absence d'un tel contrat un client bénéficie de manière régulière de l'intervention [de l'avocat] pour la réalisation de plusieurs opérations ou d'une opération présentant un caractère continu".

Certaines activités de l'avocat sont susceptibles d'être plus particulièrement concernées. Il en est ainsi lorsque l'avocat participe au nom et pour le compte de son client à toute transaction financière ou immobilière ou agit en qualité de fiduciaire ; ou lorsqu'il assiste son client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant l'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce, la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client, l'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ou de contrats d'assurance, l'organisation des apports nécessaires à la création des sociétés, la constitution, la gestion ou la direction des sociétés, la constitution, la gestion ou la direction de fiducies, ou encore, la constitution ou la gestion de fonds de dotation (C. mon. fin., art. L. 561-3, I N° Lexbase : L2797IPB) (pour aller plus loin sur ces différentes activités exercées par l'avocat, voir, Les cahiers du CNB, Dissuader pour ne pas dénoncer, janvier 2012, p. 16 et s.).

Dans la réalisation de ces opérations, la Carpa peut intervenir pour effectuer certains paiements (RIN, art. 6.3 N° Lexbase : L4063IP8). Dans le cadre de ses propres obligations, la Carpa a le devoir de s'assurer qu'un mouvement de fonds diligenté par son intermédiaire n'est pas une opération de blanchiment.

Cependant, aux termes du II de l'article L. 561-3, les avocats, dans l'exercice d'une activité relative aux transactions sus-énoncées, ne sont pas soumis aux obligations de vigilance et déclaratives lorsque la procédure se rattache à "une procédure juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une telle procédure, non plus que lorsqu'ils donnent des consultations juridiques, à moins qu'elles n'aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme".

Concernant l'exception de la consultation juridique, cette dernière s'entend, selon le Vocabulaire juridique, comme la fourniture, sur une question soumise à l'examen du consultant, d'un avis personnel, parfois un conseil, qui apporte à celui qui le consulte des éléments de décision, le cas échéant des éléments en faveur de sa cause. La jurisprudence a affiné cette définition (Cass. crim., 13 décembre 1995, n° 95-80.286 N° Lexbase : A4688ATS ; Cass. crim., 19 mars 2003, n° 02-85.014 N° Lexbase : A0493IS3). Et, au final, la consultation juridique recouvre la réception et l'identification du client, l'examen et l'analyse du dossier au regard de la demande du client, la recherche des renseignements et des documents, et la recherche ou la rédaction de différentes solutions en fonction de la qualification juridique retenue par l'avocat. Néanmoins cette exception connaît deux limites : l'avocat ne doit pas savoir que son client souhaite obtenir des renseignements aux fins de blanchiment ; et l'avocat ne doit pas fournir de conseils allant dans ce sens !

Enfin, il est à noter que ces règles spécifiques ne s'appliquent pas lorsque l'avocat intervient comme fiduciaire. En effet, aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), les dispositions relatives au secret professionnel cèdent face aux règles gouvernant spécifiquement cette activité. Il s'agit là de la seule exception faite à l'avocat d'être en relation directe avec Tracfin.

II - Prévention et déclaration de soupçon

L'avocat, dès lors, peut, dans l'exercice de ces différentes fonctions, être confronté à des opérations dont le financement lui semblera douteux. Il devra alors dissuader son client de prendre part à une activité illégale.

Dans le cadre de la prévention, l'avocat doit vérifier l'identité de son client et celle du bénéficiaire effectif de la "relation d'affaires". Il vérifie la réalité de celle-ci, sa nature et son objet, par des documents écrits probants (carte d'identité, extrait K-Bis, etc.). En réalité, le professionnel doit appréhender cette relation dans son intégralité, tout son long. Cette obligation de vigilance est adaptée au risque encouru, distinguant :

- la vigilance "normale" ;

- la vigilance "allégée", lorsque le client est réputé sûr ;

- et la vigilance "renforcée", lorsque le client est chef d'un Etat étranger, notamment, ou qu'on ne l'a pas directement rencontré.

Les documents attestant du respect des obligations de vigilance quant à l'identité du client et l'opération doivent être conservés cinq ans à compter, selon le cas, de la fin des relations ou de l'exécution des opérations.

Le champ de la déclaration de soupçon recouvre, au titre des "actes graves", notamment "toutes les infractions punies d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée maximale supérieure à un an, ou, dans les Etats dont le système juridique prévoit un seuil minimal pour les infractions, toutes les infractions punies d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée minimale supérieure à six mois".

Le Code monétaire et financier a étendu le champ de la déclaration de soupçon à Tracfin aux sommes ou opérations qui pourraient provenir de toute infraction passible d'une peine de prison supérieure à un an ou qui pourraient participer au financement des activités terroristes. Le champ de la déclaration de soupçon, couvrant la délinquance de droit commun, vise désormais la fraude fiscale, passible d'une peine de prison maximale de cinq ans.

Les avocats sont également tenus de déclarer à Tracfin toute opération pour laquelle l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire effectif ou du constituant d'un fonds fiduciaire ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation reste douteuse malgré les vérifications effectuées conformément à l'article L. 561-15, IV du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L8423IMW).

Le dispositif du Code monétaire et financier vise à isoler l'avocat de Tracfin en empêchant toute relation directe avec ce service en cas de déclaration de soupçon. Aux termes de l'article L. 561-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7924IQK), les professionnels assujettis à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme adressent directement leur déclaration à Tracfin. Ce régime ne s'applique ni aux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, ni aux avocats. Ces derniers, lorsqu'ils n'agissent pas en qualité de fiduciaire, adressent obligatoirement leur déclaration au Bâtonnier de leur Ordre, qui devra vérifier que les conditions d'une telle déclaration sont remplies (C. mon. fin., art. L. 561-17 N° Lexbase : L2799IPD). Si tel est le cas, le Bâtonnier transmettra la déclaration à Tracfin dans un délai de huit jours francs à compter de sa réception (C. mon. fin., art. R. 561-32 N° Lexbase : L6991IEN). Tracfin, après en avoir accusé réception auprès du Bâtonnier ou de son délégué effectuera alors la même vérification que le Bâtonnier. Si Tracfin estime que la déclaration a été transmise en méconnaissance des prescriptions dérogatoires applicables à la profession d'avocat, il devra en refuser la communication et informer dans les meilleurs délais le Bâtonnier de l'Ordre auprès duquel l'avocat déclarant est inscrit (C. mon. fin., art. L. 561-17, al. 2 N° Lexbase : L2799IPD).

La déclaration de soupçon doit être signée par l'avocat et comporter les éléments d'identification et les coordonnées des personnes habilitées à y procéder. Elle mentionne également "les éléments d'identification et de connaissance du client et, le cas échéant, du bénéficiaire effectif, l'objet et la nature de la relation d'affaires, le descriptif des opérations concernées ainsi que les éléments d'analyse" qui ont conduit l'avocat à nouer cette relation. Elle est accompagnée de toute pièce ou document justificatif utile à son exploitation par Tracfin (C. mon. fin., art. R. 561-31, I, al. 2 [LXB= L7058IE7]).

La déclaration de soupçon se compose de trois parties :

- une partie nominative dans laquelle sont données les nom et adresse du déclarant ou, s'il s'agit d'une déclaration collective, de ceux de tous les avocats concernés par la déclaration ;

- une partie déclarative dans laquelle l'avocat désigne son client et, si celui-ci n'est pas le bénéficiaire réel de l'opération, le bénéficiaire réel de celle-ci (avec le nom du client doit figurer l'adresse de celui-ci ainsi que toutes les informations obtenues dans le cadre du devoir de vigilance) ; les faits et circonstances qui conduisent l'avocat à faire la déclaration de soupçon ; le rôle qu'a joué l'avocat dans l'opération déclarée jusqu'au jour de la déclaration ; la description de l'opération et sa nature au regard de la classification de l'article L. 561-3 du Code monétaire et financier ; et l'origine et la destination des sommes sur lesquelles porte l'opération ;

- une partie justificative qui est composée des pièces à la disposition de l'avocat et lui permettant de justifier le contenu de sa déclaration ;

- enfin, le cas échéant, la déclaration sur l'honneur du contrôleur interne qui demeurera entre les mains du Bâtonnier.

Il est à préciser que l'avocat peut demander dans sa déclaration que Tracfin ne lui accuse pas réception de sa déclaration lorsque celle-ci est transmise par le Bâtonnier à ce service. De plus, lorsque la déclaration porte sur une opération qui n'a pas encore été exécutée, elle doit être assortie de l'indication de son délai d'exécution chaque fois que cela est possible. Enfin, l'obligation déclarative pèse sur la personne physique et non sur la ou les structures.

III - Le rôle du Bâtonnier

Le Bâtonnier n'est pas un simple intermédiaire qui retransmet automatiquement les déclarations de soupçon qu'il reçoit. Il a un rôle d'assistance et de contrôle, qu'il doit exercer pour s'assurer de l'absence de tout manquement aux règles du secret professionnel. Le Bâtonnier doit tout d'abord s'assurer que la déclaration de soupçon est à la fois complète et compréhensible. Il doit vérifier que les faits décrits par l'avocat justifient une transmission de la déclaration. Le contrôle fait par le Bâtonnier n'est pas unilatéral en ce sens qu'il peut à la fois interroger l'avocat et lui conseiller de modifier son dossier sur tel ou tel point. Et le Bâtonnier est libre de décider de transmettre ou de ne pas transmettre à Tracfin.

Toute demande de renseignements de Tracfin doit transiter par le Bâtonnier. En effet, à l'exception du cas de l'avocat fiduciaire, Tracfin ne peut pas s'adresser directement à l'avocat déclarant. Ce service ne peut demander à un avocat la communication des pièces qu'il conserve que par l'intermédiaire du Bâtonnier de l'Ordre auprès duquel il est inscrit (C. mon. fin., art. L. 561-26, II N° Lexbase : L2798IPC). L'avocat communique les pièces demandées à son Bâtonnier qui les transmet à Tracfin, sauf dans le cas où l'avocat s'y oppose au motif que cette procédure n'est pas respectée. Tracfin ne peut pas se déplacer pour prendre connaissance desdites pièces dans un cabinet d'avocats. L'avocat et le Bâtonnier ne peuvent pas informer le client de l'exercice par Tracfin de son droit de communication (C. mon. fin., art. L. 561-26, III), sous peine d'une amende de 22 500 euros (C. mon. fin., art. L. 574-1 N° Lexbase : L7192ICD).

Lorsque la déclaration lui a été adressée par le Bâtonnier, Tracfin l'informe de sa transmission au procureur de la République (C. mon. fin., art. L. 561-28 N° Lexbase : L2801IPG).

Le Code monétaire et financier prévoit qu'aucune action en responsabilité civile, aucune poursuite pénale (pour dénonciation calomnieuse) ou disciplinaire (pour atteinte au secret professionnel) ne peuvent être déclenchées contre un avocat ou son préposé qui a effectué de bonne foi une déclaration de soupçon, ou contre le Bâtonnier qui l'a transmise à Tracfin (C. mon. fin., art. L. 561-22, I N° Lexbase : L9955IPE).

Les avocats sont tenus de mettre en oeuvre des procédures internes à leurs cabinets pour leur permettre de remplir les obligations mises à leur charge par le Code monétaire et financier. Il s'agit de systèmes d'évaluation et de gestion des risques de blanchiment et de financement du terrorisme (C. mon. fin., art. L. 561-32 N° Lexbase : L7216ICA). Cela est également prévu par les dispositions de l'article 5 de la décision à caractère normatif n° 2007-002 aux termes de laquelle chaque avocat assujetti doit adopter des règles écrites internes décrivant les diligences à accomplir et donnant des indications sur les sommes et la nature des opérations devant faire l'objet d'une vigilance particulière en tenant compte des activités exercées.

Conformément à la troisième Directive anti-blanchiment, l'avocat peut faire l'objet d'un contrôle du respect de ces mesures, assorti d'un pouvoir de sanction disciplinaire. Ainsi, les avocats seront contrôlés par leurs Ordres professionnels (C. mon. fin., art. L. 561-36 N° Lexbase : L5178ITX). A cet effet, l'article 17 de la loi du 31 décembre 1971 a été complété par un 13° prévoyant la compétence du conseil de l'Ordre pour "vérifier le respect par les avocats de leurs obligations prévues par le chapitre Ier du titre VI du livre V du Code monétaire et financier en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et de se faire communiquer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, les documents relatifs au respect de ces obligations". L'Ordre peut être assisté dans sa mission de contrôle par le Conseil national des barreaux, conformément à l'article 21-1 de la loi de 1971.

La troisième Directive anti-blanchiment va faire l'objet d'une révision d'ici la fin de l'année 2012. Aux termes du rapport présenté par la Commission européenne en avril 2012, il ne semble pas nécessaire de revoir fondamentalement le traitement des professions juridiques dans la nouvelle Directive. Toutefois, pour les rapporteurs, il pourrait être opportun d'examiner de manière plus approfondie le problème de la sous-déclaration des transactions suspectes. Un projet de Directive sera présenté en septembre.

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(1) Tracfin, Rapport d'activité 2011, 8 août 2012 : si en 2008 il y a eu trois déclarations de soupçon émanant d'avocats, en 2011 une seule a été enregistrée (rapport, p. 42). Le rapport précise à cet égard que "L'absence de participation des avocats au dispositif se confirme en 2011 : Tracfin n'a reçu qu'une seule déclaration de leur part. Il est important de noter que les requêtes introduites auprès du Conseil d'Etat par l'Ordre des avocats au barreau de Paris en vue, notamment, de l'annulation du décret n° 2009-874 du 16 juillet 2009 (dit "décret fraude fiscale") pris pour l'application de l'article L. 561-15, II du Code monétaire et financier, du décret n° 2010-69 du 18 janvier 2010 instituant le Conseil d'orientation de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de l'instruction n°13 L-7-10 du 26 juillet 2010 de la direction générale des finances publiques (DGFiP) relative notamment à la mise en oeuvre de l'obligation déclarative prévue par L. 561-15, II du Code monétaire et financier, ont été rejetées par le Conseil d'Etat" (CE, 14 octobre 2011, trois arrêts, n° 332126 N° Lexbase : A7431HYU, n° 337819 N° Lexbase : A7448HYI et n° 343662 N° Lexbase : A7471HYD).

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