[Jurisprudence] Fusion de sociétés de construction : les limites de la garantie décennale souscrite par la société absorbante

Mots-clés : garantie décennale • fusion-acquisition • transmission universelle du patrimoine • dette de responsabilité • assurance de responsabilité • contrat d'assurance • stipulation contraire

En premier lieu, le volume d’air à chauffer étant trop important par rapport à la capacité de la pompe à chaleur et le système de chauffage installé étant incompatible avec les radiateurs équipant l’immeuble, les désordres atteignant la pompe à chaleur rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination au sens de l’article 1792 du Code civil et relèvent de la garantie décennale.

En second lieu, selon l’article L. 236-3 du Code de commerce, en cas de fusion entre deux sociétés par absorption de l’une par l’autre, la dette de responsabilité de la société absorbée est transmise de plein droit à la société absorbante. Toutefois, l’assurance de responsabilité de la société absorbante, souscrite avant la fusion, n’a pas vocation à garantir le paiement d’une telle dette, dès lors que le contrat d’assurance couvre, sauf stipulation contraire, la responsabilité de la seule société assurée, unique bénéficiaire, à l’exclusion de toute autre, même absorbée ensuite par l’assurée.

Le procédé du démarchage est fréquent dans le domaine des installations d’énergie dite verte, sur lesquelles de nombreuses sociétés « surfent » au gré des vagues de subventions environnementales, ce qui est parfois source de dérives pour les consommateurs [1]. En l’espèce, un couple, propriétaire d’une maison d’habitation sur l’île de Beauté, a fait l’objet d’un démarchage commercial donnant lieu à la conclusion d’un contrat hors établissement [2] – à distinguer du contrat conclu à distance [3] – relatif à la fourniture et à l’installation d’une pompe à chaleur et d’un ballon thermodynamique par une société (la société absorbée ci-après). Cette entreprise locale a, par la suite, été absorbée par une société d’envergure nationale (la société absorbante ci-après). Ces techniques de démarchage étant assises sur la rapidité de la négociation – propre à éviter toute réflexion – pour parvenir au consentement, elles sont généralement accompagnées de la délégation d’une société de financement afin de pouvoir proposer des crédits affectés à l’opération. Les époux ont ainsi également souscrit en l’espèce un emprunt affecté auprès d’une société de crédit, pour financer l’installation des équipements de chauffage.

Différentes pannes sont survenues après la réception des travaux. L’installation s’est en outre avérée insuffisante pour chauffer leur habitation, contrairement à ce que leur avait promis la société absorbée. Leurs réclamations demeurant infructueuses, les propriétaires ont dès lors assigné cette dernière, le liquidateur de la société absorbante, son assureur et la société de financement en indemnisation de leurs préjudices ou en remboursement du prix payé et du coût du financement.

La cour d’appel ayant fait droit à leurs demandes et condamné l’assureur de la société absorbante à les indemniser, ledit assureur a formé un pourvoi en cassation, en soulevant deux questions de droit. La première consistait à savoir si le désordre affectant la pompe à chaleur relevait de la garantie décennale de l’installateur. La seconde était de déterminer les limites de la garantie souscrite par la société absorbante.

Par un arrêt en date du 26 novembre 2020, la troisième chambre civile a considéré que les désordres litigieux relevaient bien de la garantie décennale (I), mais a précisé que la dette de responsabilité de la société absorbée n’était pas couverte par l’assurance de responsabilité de la société absorbante souscrite avant la fusion (II).

I. Des désordres relevant de la garantie décennale

En appliquant la garantie décennale à une pompe à chaleur, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence étendant cette garantie aux quasi-ouvrages (A) dès lors que l’élément d’équipement défectueux est de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination dans son ensemble (B).

A. L’application de la garantie décennale à une pompe à chaleur

Plusieurs conditions sont requises pour la mise en œuvre de la responsabilité décennale [4] : la réception de travaux constitutifs d’un ouvrage, l’apparition d’un désordre matériel affectant l’ouvrage après réception, la caractérisation d’un désordre de gravité décennale, le fait que celui-ci se rattache à l’ouvrage édifié, et l’imputabilité de ce désordre à un constructeur [5].

En l’absence de définition légale, la notion d’ouvrage immobilier a dû être précisée par la jurisprudence, laquelle « en a retenu une conception très extensive, conduisant à admettre que pouvaient constituer des ouvrages immobiliers : non seulement des bâtiments à l’intérieur desquels un individu peut développer une activité, mais encore toutes sortes de constructions immobilières ; non seulement des travaux conduisant à la construction d’un bâtiment neuf, mais encore des travaux réalisés sur des immeubles existants » [6]. Bien qu’elle soit particulièrement large, une telle définition de l’ouvrage immobilier ne peut pas correspondre à l’installation d’un simple élément d’équipement, tel une pompe à chaleur dans l’arrêt commenté.

Bien que l’article 1792-2 du Code civil (N° Lexbase : L6349G9Z) étende le champ d’application de la garantie décennale à des dommages affectant des éléments d’équipement, encore faut-il, d’une part, que ces derniers fassent « indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert » et, d’autre part, que leur solidité soit atteinte. Une définition légale du critère dit d’indissociabilité est donnée par l’alinéa 2 de l’article 1792-2, à savoir qu’« un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages mentionnés à l’alinéa précédent lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage » [7]. Répond par exemple à cette qualification le carrelage dont la fissuration est, aux dires de l’expert, évolutive au point de présenter des risques de ruptures à terme [8]. « Nul besoin alors de démontrer que la défaillance de l’élément d’équipement est de nature à entraîner une impropriété à la destination de l’ouvrage. Ce serait mélanger les conditions de l’article 1792 avec celles de l’article 1792-2 » [9]. Ce dernier ne peut, cependant, servir de fondement à une action en garantie décennale concernant une pompe à chaleur, s’agissant sans conteste d’un élément dissociable du bâtiment.

L’invocation de la garantie décennale par les clients n’est, toutefois, pas surprenante en l’espèce au regard de l’évolution jurisprudentielle récente, laquelle a étendu son champ d’application à ce que l’on a pu appeler les « quasi-ouvrages » [10]. La Cour de cassation affirme en effet, depuis 2017 [11], que les désordres affectant les éléments d’équipement, même dissociables, relèvent de la responsabilité décennale, lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination. Peu importe, dès lors, que la pose d’une pompe à chaleur ne nécessite pas de modifications des locaux existants, ni la réalisation de travaux de reprise de gros-œuvre ou de la structure du bâtiment, ni même la réalisation d’éléments immobiliers nouveaux faisant appel à des techniques de construction et que la création d’un socle en béton de dimension réduite à l’extérieur et les menus percements du mur pignon de l’habitation en vue de raccorder la pompe aux ballons et au réseau électrique ne soient pas d’une ampleur suffisante pour qualifier l’installation d’ouvrage de construction et n’aient pas eu davantage pour effet d’incorporer au gros-œuvre la pompe qui restait démontable sans destruction ni adjonction de matières [12].

Lorsqu’un élément d’équipement dissociable cause des désordres, trois actions sont désormais ouvertes au maître de l’ouvrage : la mise en jeu de la garantie de bon fonctionnement (C. civ., art. 1792-3 N° Lexbase : L6350G93), de la responsabilité civile de droit commun (en prouvant la faute du constructeur) ou de la garantie décennale s’il peut rapporter la preuve que l’ouvrage, dans son ensemble, est impropre à sa destination. Tel était tout l’enjeu de l’arrêt en l’espèce.

B. La performance insuffisante d’un élément d’équipement dissociable de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination dans son ensemble

Le législateur a eu « la juste ambition de circonscrire – en théorie – l’application de la responsabilité décennale des constructeurs aux dommages les plus graves, les autres relevant, si les conditions sont remplies, de la garantie de bon fonctionnement, de la garantie de parfait achèvement ou du droit commun de la responsabilité. Le législateur a, plus précisément, distingué selon que l’élément d’équipement entraîne un dommage de gravité décennale à l’ouvrage ou non » [13]. À suivre la jurisprudence, peu importe que l’élément d’équipement soit dissociable ou ne le soit pas dans l’hypothèse où cet élément affecte l’ouvrage lui-même d’un dommage de gravité décennale. L’article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L1920ABQ) peut alors servir de fondement à l’engagement de la responsabilité décennale. Néanmoins, il ne suffit pas que l’élément d’équipement soit rendu impropre à sa destination. Encore faut-il que l’ouvrage, dans sa totalité, soit affecté de ce vice.

Tel était bien le cas en l’espèce. Dans son pourvoi en cassation, l’assureur soutenait que « la performance insuffisante d’un élément d’équipement dissociable n’est pas de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination dans son ensemble ». En retenant, « que le nouveau système de chauffage installé par la société [absorbée] était inadapté au volume d’air à chauffer, que l’installateur aurait dû conseiller à ses clients de prévoir un chauffage d’appoint, et que le mode de chauffage existant ne nécessitait pas l’installation d’une pompe à chaleur dont le coût en électricité était plus important », la cour d’appel aurait donc violé l’article 1792 du Code civil.

Rejetant ce premier moyen du pourvoi, la Cour de cassation affirme, au contraire, qu’en relevant, que les propriétaires victimes « s’étaient plaints de plusieurs pannes de la pompe à chaleur survenues durant les mois de février et mars 2012 et retenu que le volume d’air à chauffer était trop important par rapport à la capacité de la pompe à chaleur, que le système de chauffage était incompatible avec les radiateurs équipant l’immeuble et qu’il était inévitable que la pompe à chaleur connût des problèmes durant les périodes de grand froid, la cour d’appel en a souverainement déduit que les désordres atteignant celle-ci rendaient l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination et relevaient de la garantie décennale » [14]. L’assureur décennal du maître d’œuvre aurait donc en principe dû être tenu à la garantie. Toutefois, la situation était en l’espèce plus complexe, la société maître d’œuvre ayant été absorbée par une autre société. L’arrêt commenté révèle ainsi les limites de la garantie souscrite par une société absorbante dans le domaine de la construction.

II. Les limites de la garantie souscrite par la société absorbante

Si le principe est, en cas de fusion de sociétés, la transmission de plein droit des dettes de responsabilité de la société absorbée à la société absorbante (A), le contrat d’assurance souscrit par cette dernière ne couvre pas nécessairement la responsabilité des filiales (B).

A. Une transmission de plein droit des dettes de responsabilité de la société absorbée à la société absorbante

Aux termes de l’article L. 236-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6351AI3), « il y a fusion lorsqu’une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent. La fusion se caractérise ainsi par la dissolution de la société absorbée et la transmission du patrimoine à la société absorbante » [15]. La fusion emporte la transmission universelle du patrimoine d’une société à une autre, à l’instar de plusieurs opérations sociétaires telles que l’acquisition par une personne morale de la totalité du capital d’une société, l’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions et, de manière plus générale, la scission. Le principe a été expressément affirmé par la Directive européenne sur les fusions de sociétés anonymes [16], sous réserve de quelques exceptions expresses [17]. Il est repris en droit interne.

Comme le rappelle en l’espèce la Cour de cassation, l’article L. 236-3 du Code de commerce énonce ainsi que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération. Dès lors, la dette de responsabilité de la société absorbée est transmise de plein droit à la société absorbante. Une société absorbante est ainsi tenue, non seulement aux obligations contractuelles, mais aussi aux engagements délictuels de la société dissoute [18].

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser qu’une dette n’ayant pas été mentionnée dans les documents relatifs à l’opération sociétale doit tout de même être supportée par les sociétés issues de cette opération [19]. La Cour de justice de l’Union européenne a même déjà admis qu’une société absorbante soit condamnée pour des faits commis par la société dissoute, au titre d’un transfert de la responsabilité contraventionnelle de la société absorbée [20]. Opérant un important revirement de jurisprudence [21] et alignant sa position sur celle de la CJUE, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment retenu qu’« en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société […], la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération » [22]. Il convient de souligner que la Cour de cassation prend le soin de préciser que « cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne peut s’appliquer aux fusions antérieures à la présente décision sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme » [23]. Elle ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au 25 novembre 2020.

La doctrine enseigne toutefois qu’« il faut réserver le cas des contrats conclus intuitu personae » [24]. Une telle analyse semble confortée par un arrêt rendu le 8 novembre 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, lequel laissait entendre que les contrats conclus intuitu personae peuvent seuls échapper à la transmission universelle du patrimoine [25]. Mise à part une décision du 7 juin 2006 retenant une formule plus explicite [26], aucun principe général selon lequel les contrats intuitu personae deviennent caducs en cas de transmission universelle du patrimoine d’une société à une autre société n’a cependant été clairement posé par la jurisprudence. Sans aucune référence expresse à la qualification de contrat conclu intuitu personae, l’idée semble néanmoins irriguer la jurisprudence, par exemple concernant un contrat conclu entre un syndic et un syndicat de copropriétaires [27] ou encore un cautionnement (l’absorption du créancier mettant un terme à l’obligation de couverture de la caution) [28]. Comme cela a pu être souligné, « l’énonciation d’un principe ferme, valant quelle que soit l’opération sociétaire en cause, aurait le mérite de la clarté » [29].

Alors que certains caractères varient d’un contrat d’assurance à l’autre, l’intuitu personae est a priori un caractère constant [30]. Le contrat d’assurance souscrit par la société absorbée ne ferait donc en principe pas l’objet d’une transmission lors de la fusion. La Cour de cassation déroge au principe de transmission universelle du patrimoine « que si le contrat a été conclu en considération de la personne de la société dont le patrimoine est transmis. La règle se comprend aisément. S’il est admis qu’une société puisse transmettre les éléments composant son patrimoine sous une forme simplifiée, cette situation ne doit pas porter préjudice aux tiers. Tel pourrait être le cas lorsque la personne de la société transmise était déterminante pour son cocontractant. Ce dernier ne peut alors se voir imposer un cocontractant nouveau » [31].

B. Une dette de responsabilité de la société absorbée non couverte par l’assurance décennale de la société absorbante

Dans son pourvoi, l’assureur a soulevé un second moyen, selon lequel « si la fusion-absorption transmet à la société absorbante l’actif et le passif de la société absorbée, elle ne saurait étendre le bénéfice de l’assurance de responsabilité souscrite par la société absorbante aux faits commis par la société absorbée avant la fusion et modifier ainsi le risque garanti ». Par ailleurs, le contrat comprenait en l’espèce une clause prévoyant expressément que son objet était de garantir la société absorbante « en dehors de toutes autres sociétés filiales ou concessionnaires, quel que soit le statut juridique ». La cour d’appel aurait donc violé les articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC), devenu l’article 1103 (N° Lexbase : L0822KZH), du Code civil et L. 236-1 (N° Lexbase : L6351AI3) et L. 236-3 (N° Lexbase : L2401LRD) du Code de commerce [32] en considérant que les désordres, survenus en février et mars 2012, à une période normalement couverte par le contrat d’assurance, devaient être garantis du fait de l’absorption de la société absorbée par la société absorbante [33]. Suivant sur ce point l’argumentation du pourvoi, la troisième chambre civile, dans la décision rendue le 26 novembre 2020, a censuré sur ce point les juges du fond, au visa de l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et de l’article L. 236-3 du Code de commerce.

La Cour de cassation, rappelle en effet que le contrat est la loi des parties (C. civ., ancien art. 1134). Elle affirme dès lors que « l’assurance de responsabilité de la société absorbante, souscrite avant la fusion, n’a pas vocation à garantir le paiement d’une telle dette, dès lors que le contrat d’assurance couvre, sauf stipulation contraire, la responsabilité de la seule société assurée, unique bénéficiaire, à l’exclusion de toute autre, même absorbée ensuite par l’assurée, de la garantie accordée par l’assureur en fonction de son appréciation du risque » [34]. La cour d’appel a donc violé les textes visés en retenant que l’assureur décennal de la société absorbante se substituera à la société absorbée pour le paiement des sommes dues aux maîtres de l’ouvrage.

Comme cela a été souligné, « le contrat d’assurance étant un contrat intuitu personae et l’assureur ayant accordé sa garantie en fonction de son appréciation du risque (risque en l’espèce modifiée par la fusion-absorption), la décision de la Cour de cassation d’exclure de la garantie donnée par l’assureur à la société absorbante, la dette de responsabilité de la société absorbée, est cohérente » [35]. La solution posée par la Cour de cassation – qui emploie la formule « sauf stipulation contraire » – laisse toutefois une porte ouverte aux parties, lesquelles demeurent libres d’aménager les effets du contrat d’assurance.

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