[Textes] La justice civile face au reconfinement : un air de déjà-vu

Mots-clés : procédure civile • covid-19 • période dérogatoire • juge unique • renvoi d’audience • audiences à distance • procédures sans audience • échanges • contradictoire • décision

Et encore un texte de procédure civile ! Entre la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (N° Lexbase : L6740LPC), ses décrets d’applications et les différentes ordonnances adoptées dans le cadre de la première vague de l’épidémie, les praticiens ont de quoi éprouver une certaine fatigue. En plus des difficultés pratiques de trésorerie ou de gestion de personnel, ils ont dû s’adapter à un déluge de nouvelles règles procédurales dont la qualité de rédaction laisse parfois dubitatif. L’ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés (N° Lexbase : L7048LYP) et le décret n° 2020-1405 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale (N° Lexbase : L6932LYE) s’ajoutent à cette triste pile. Heureusement, dépourvus de toute grande innovation, ces textes seront, sans doute, plus faciles à assimiler que les précédents grâce à la subtile technique normative… du copier-coller.

À dire vrai, le second confinement décidé par le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 (N° Lexbase : L5637LYG) et en vigueur depuis le 30 octobre 2020 est beaucoup moins strict que le précédent. Le garde des Sceaux ayant affirmé que les Français « ne peuvent se passer du service public de la justice » [1], il n’était pas question de fermer les tribunaux. Par rapport au premier confinement, il est d’ailleurs notable que l’activité juridictionnelle ne s’est pas limitée – cette fois-ci – aux contentieux dits « essentiels » dont la majeure partie des litiges civils ne faisaient pas partie [2]. Ledit décret autorise donc les déplacements des justiciables pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance. Il permet aussi aux salles d’audience de recevoir du public.

Après avoir présenté les textes prévoyant ces règles dérogatoires (I), il faut identifier leur période d’application (II) et les différents aménagements consacrés, qu’ils concernent le fonctionnement des juridictions (III), les échanges (IV) ou l’audience (V).

I. Des règles… pas si nouvelles !

Les aménagements juridiques proposés ou imposés pour ce second confinement en matière de justice civile découlent de trois textes : la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire (N° Lexbase : L6696LYN) (1), d’une part ; l’ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés et le décret n° 2020-1405 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale (2), d’autre part.

1) Le texte fondateur : la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020

Le texte habilitant le Gouvernement à agir par voie d’ordonnance pour aménager le fonctionnement de la justice civile n’est pas évident à première vue.

Il s’agit de l’article 10 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 qui habilite le Gouvernement à prendre jusqu’au 16 février 2021, « toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation à l’état de la situation sanitaire ».

Cet article 10 renvoie notamment au I de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT) afin de déterminer les matières dans lesquelles le Gouvernement peut intervenir. Certains alinéas de ce I de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 sont exclus. Le c du 2° n’en fait pas partie, ce dont on conclut, à l’issue de cette gymnastique intellectuelle, que le gouvernement est habilité à prendre les mesures « adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire devant les juridictions ».

Sur cette base, le Gouvernement a adopté trois ordonnances et trois décrets pour adapter les procédures et le fonctionnement des juridictions administratives, des juridictions judiciaires statuant en matière pénale et des juridictions judiciaires statuant en matière non pénale. L’expression de matière « non pénale » est peu courante dans les textes français où l’on a plutôt coutume de parler de matière « civile », lato sensu. Cette expression avait déjà été employée dans les textes adoptés au premier semestre 2020, et notamment par l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété (N° Lexbase : L5722LWT). On peut donc, sans trop de risques, se fier à la circulaire d’application de l’époque [3] selon laquelle le régime dérogatoire s’applique en matière civile, commerciale, sociale, fiscale, mais aussi en matière disciplinaire.

2) L’ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 et le décret n° 2020-1405 du 18 novembre 2020

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, le Professeur Vergès avait souligné, dans ces colonnes, que le recours à une ordonnance constituait une « voie atypique » en procédure civile [4]. Certes, quelques dispositions du texte pouvaient se rapporter à des questions de compétence juridictionnelle qui relève du domaine de la loi mais, pour l’essentiel, les mesures adoptées étaient de pure procédure civile et donc relevait, en principe du domaine réglementaire. Comme le soulignait cet auteur, « Il aurait donc été plus judicieux d’avoir recours au règlement pour établir ce régime dérogatoire. Une fois ratifiée, l’ordonnance aura une valeur législative et, par conséquent, elle sera théoriquement inapte à modifier le Code de procédure civile » [5]. Malheureusement, il n’a été entendu qu’à moitié et les nouvelles dispositions relatives à la procédure civile ont été réparties entre une ordonnance et un décret sans toujours beaucoup de cohérence, certaines dispositions semblant même faire doublon : l’article 4 de l’ordonnance autorise le président de la juridiction à imposer le juge unique en première instance et en appel ; l’article 3 du décret autorise de façon similaire le juge de la mise en état ou le juge rapporteur à imposer le juge unique en procédure écrite ordinaire devant le tribunal d’instance, en procédure avec représentation obligatoire devant la cour d’appel. L’article 3 du décret autorise également le président du tribunal de commerce à faire de même alors qu’il tient déjà ce pouvoir de l’article 4 de l’ordonnance. Outre une logique que l’on peine à trouver, la lecture n’en est donc pas facilitée !

Sur le fond, il ne faut pas non plus appliquer de distinction trop nette entre l’ordonnance n° 2020-1400 et le décret n° 2020-1405 car ils ne font, pour l’essentiel, que reprendre la plupart des dispositions de l’ordonnance n° 2020-304 [6] prise à l’occasion du premier confinement, sans véritablement innover sauf dans de rares hypothèses.

Les praticiens devront également être vigilants sur ce que les nouveaux textes ne reprennent pas. Car, contrairement à ce que l’on pourrait penser de prime abord, toutes les dérogations mises en place lors du premier confinement ne sont pas permises aujourd’hui. On relèvera ainsi que la mesure très controversée de « filtrage » des référés ne figure pas dans les nouveaux textes. La critique des auteurs qui soulevaient un risque d’atteinte au principe du contradictoire et à la règle du double degré de juridiction a sans doute été entendue [7]. Les décisions ne pourront pas, non plus, être portées à la connaissance des parties ou des personnes intéressées « par tout moyen » comme le prévoyait l’article 10 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020. Enfin, et surtout, aucun moratoire sur les délais n’a été envisagé. On ne retrouve donc nulle trace des règles de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5730LW7) dans les nouveaux textes. Cette absence de régime dérogatoire pour les délais de procédure s’explique par le fait que le deuxième confinement est plus léger et que les juridictions continuent à traiter tous les contentieux.

II. La période d’application

Les différents aménagements envisagés par l’ordonnance n° 2020-1400 et le décret n° 2020-1405 ont une vocation temporaire.

La date de départ découle de la formulation des articles premier des deux textes. Il y est indiqué que les dérogations « s’appliquent aux instances en cours le lendemain du jour de la publication de la présente ordonnance ». Il faut donc en déduire que leur période d’application commence le 20 novembre 2020 (lendemain de leur publication au Journal officiel du 19 novembre 2020). Par rapport au premier confinement, il est intéressant de remarquer que la période d’application à une date de départ qui peut sembler bien tardive : elle commence trois semaines après le début du deuxième confinement là où la « période juridiquement protégée » de l’ordonnance n° 2020-304 commençait cinq jours avant le début du premier confinement.

Cela s’explique sans doute par le fait qu’il ne s’agit pas de protéger les droits des parties qui auraient été empêchées d’agir par la situation sanitaire mais d’aménager le fonctionnement des juridictions et le cours des instances pendantes devant elles, ce qui n’est possible que pour le futur. À l’inverse, dans un autre domaine, l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 crée une protection de certains locataires commerciaux à compter du 17 octobre 2020, soit rétroactivement. Nous sommes donc bien face à des facilités que l’administration s’accorde à elle-même pour le futur, sans pouvoir les faire rétroagir.

La date de fin découle également des mêmes textes. Il y est indiqué que « les dispositions du présent titre sont applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par le décret du 14 octobre 2020 susvisé, et prorogé dans les conditions prévues par l’article L. 3131-13 du code de la santé publique ». Pour l’heure, la cessation de l’état d’urgence sanitaire a été fixée au 16 février 2021. Sauf prolongation ou fin anticipée de l’état d’urgence sanitaire, ces textes s’appliqueront donc jusqu’au mardi 16 mars 2021 inclus.

Il pourrait éventuellement y avoir un débat ici pour fixer la date de fin au lundi 15 mars 2021 inclus en application de la jurisprudence de la Cour de cassation qui exclut les règles de computation des délais issues du Code de procédure civile, en particulier la computation de quantième à quantième des délais exprimés en mois, pour tout ce qui n’est pas acte de procédure (Cass. civ. 1, 12 décembre 2018, n°17-25.697,FS-P+B+I N° Lexbase : A1401YQX). On renverra sur ce point à l’analyse du professeur Dupichot qui avait soulevé la question lors du premier confinement et amené le Gouvernement à revoir la date de fin du premier état d’urgence sanitaire [8].

III. L’aménagement du fonctionnement des juridictions

Comme lors du premier confinement, les aménagements du fonctionnement des juridictions concernent la compétence territoriale (1) et la formation de jugement (2).

1) La compétence territoriale

L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-1400 reprend le mécanisme mis en place par l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-304 afin de « de pallier l’incapacité d’une juridiction de premier degré de fonctionner en cas d’empêchement de magistrats et fonctionnaires malades ou confinés, en transférant tout ou partie de son activité vers un autre tribunal de même nature » [9]. Il autorise les juridictions à procéder à un transfert de compétence territoriale sous certaines conditions :

• il doit s’agir d’une juridiction du premier degré ce qui exclut qu’une cour d’appel procède à un tel transfert ;
• il faut que cette juridiction soit dans l’incapacité totale ou partielle de fonctionner ;
• la juridiction à qui va être transférée la compétence territoriale doit être de même nature et du même ressort de cour d’appel que la juridiction empêchée.

Si les conditions sont remplies, le transfert peut alors être décidé par le premier président de la cour d’appel qui délivre une ordonnance, après avis du procureur général près cette cour, des chefs de juridiction et des directeurs de greffe des juridictions concernées. L’ordonnance détermine les activités faisant l’objet du transfert de compétences [10] et la date à laquelle ce transfert intervient.

La juridiction désignée devient compétente pour les affaires en cours à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de désignation. Le transfert de compétence est toutefois nécessairement limité dans le temps et l’ordonnance doit en préciser la durée. Celle-ci est, en principe, fixée librement par l’ordonnance du premier président mais le transfert ne pourra jamais perdurer au-delà d’un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire (donc, sauf changement, au-delà du 16 mars 2021).

L’ordonnance doit obligatoirement faire l’objet d’une publication dans deux journaux diffusés dans le ressort de la cour d’appel et, sur décision du premier président, de toute autre mesure de publicité dans tout lieu jugé utile (ce qui inclut les sites internet). À la suite des critiques adressées par nombre de praticiens, l’ordonnance n° 2020-1400 apporte une innovation par rapport à l’ordonnance n° 2020-304 en imposant que l’ordonnance présidentielle soit également adressée aux bâtonniers des ordres des avocats des ressorts concernés et au Conseil national des barreaux pour diffusion.

Ce régime dérogatoire ne devrait normalement pas s’opposer au recours aux dispositions du Code de l’organisation judiciaire permettant au premier président de la cour d’appel de déléguer des magistrats, en particulier de la cour d’appel, pour assurer le fonctionnement des juridictions du premier degré « en cas de vacance d’emploi ou d’empêchement d’un ou plusieurs magistrats ou lorsque le renforcement temporaire et immédiat des juridictions du premier degré apparaît indispensable pour assurer le traitement du contentieux dans un délai raisonnable » [11]. Au cours du premier confinement, la mise en œuvre effective de cette possibilité a été tout à fait exceptionnelle et nul doute qu’elle continuera de l’être.

2) La formation de jugement

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-1400 reprend à l’identique une partie des dispositions de l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-304. Il prévoit des règles d’aménagement de la formation de jugement pour les affaires dans lesquelles l’audience de plaidoirie, ou la mise en délibéré de l’affaire dans le cadre de la procédure sans audience, a lieu entre le 20 novembre 2020 et, sauf changement, le 16 mars 2021. On notera une incongruité dans la formulation : il ne peut pas y avoir de mise en délibéré dans le cadre de la procédure sans audience puisque l’article 447 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6551H7R) indique qu’« il appartient aux juges devant lesquels l’affaire a été débattue d’en délibérer ». Or, il n’y a précisément aucun débat devant le juge dans le cadre d’une procédure sans audience dès lors que les débats impliquent nécessairement la tenue d’une audience [12]. Il aurait donc mieux valu parler de la date de fin de l’instruction de l’instance dans le cadre de la procédure sans audience.

Quoi qu’il en soit, jusqu’au 16 mars 2021, la juridiction peut, sur décision de son président, statuer à juge unique « dans toutes les affaires qui lui sont soumises ». Cette possibilité est ouverte aussi bien en première instance qu’en appel. Une seule règle à respecter : le juge unique désigné doit être un magistrat du siège qui n’est ni magistrat honoraire ni magistrat à titre temporaire. Le droit commun prévoyait déjà quelques possibilités de statuer à juge unique mais elles étaient bien plus limitées [13].

En raison de sa composition particulière, l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-1400 consacre un régime spécifique pour le conseil de prud’hommes qui, paritaire par définition, ne saurait statuer à juge unique. Cette juridiction est autorisée à statuer en formation restreinte comprenant un conseiller employeur et un conseiller salarié. En revanche, la règle d’aménagement ne permet pas d’écarter la saisine préalable obligatoire du bureau de conciliation et d’orientation. En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée devant un juge unique du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes. Ce juge ne peut statuer qu’après avoir recueilli par tout moyen l’avis des conseillers présents lors de l’audience de renvoi en départage. Si ledit juge n’a pas tenu l’audience de départage avant le 16 mars 2021, l’affaire est renvoyée devant la formation restreinte présidée par ce juge.

IV. L’aménagement des échanges

L’aménagement des échanges concerne naturellement les échanges entre les parties (1) mais également ceux avec le greffe (2).

1) Les échanges entre les parties

L’article 4 du décret n° 2020-1405 reprend la formule de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-304 et énonce que « les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen dès lors que le juge peut s’assurer du respect du contradictoire ». Jusqu’au 16 mars 2021, les parties ou leurs avocats peuvent donc esquiver le formalisme des « actes du palais » [14] et échanger les écritures et les pièces par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lettre simple, ou courriel. Le bordereau de pièces n’est plus formellement exigé mais le juge doit pouvoir s’assurer du respect du contradictoire grâce à une trace écrite permettant de prouver la transmission. La lettre simple n’est donc pas à conseiller. En toute logique, les avocats peuvent aussi continuer d’utiliser le réseau privé virtuel des avocats (RPVA). Une circulaire du 26 mars 2020, dont le principe devrait continuer à s’appliquer, rappelait même qu’elle continuait de s’imposer pour la transmission des actes de procédure au tribunal judiciaire en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe et à la cour d’appel.  

L’article 6 du décret n° 2020-1405 prévoit des règles dérogatoires aux articles 1222 (N° Lexbase : L3111LW7) à 1223-1 (N° Lexbase : L8978K3W) du Code de procédure civile relatifs à la protection juridique des majeurs. Il indique que jusqu’au 16 mars 2021, « le dossier d’un majeur protégé peut être communiqué par tous moyens aux mandataires judiciaires à la protection juridique des majeurs ». Cette règle ne s’applique cependant pas à la consultation du certificat médical qui continue d’obéir aux dispositions du Code de procédure civile.

2) La communication avec le greffe (SAUJ)

L’article 5 du décret n° 2020-1405 reprend la formule de l’article 11-4 de l’ordonnance n° 2020-304 qui prévoyait un renforcement inédit de la communication par voie électronique au premier semestre 2020. Certes, depuis le 30 octobre 2020, les services d’accueil uniques des justiciables restent ouverts. Pour éviter l’engorgement, le greffe « peuvent assurer la réception par voie électronique et la transmission par voie électronique » de tous les actes en matière civile, lorsque la représentation n’est pas obligatoire, et de certains actes en matière prud’homale [15]. Lorsqu’il a été reçu par voie électronique, le document original établi sur support papier doit cependant être produit par son auteur avant qu’il ne soit statué sur sa demande.

Le risque ici est que, à force d’alléger les obligations formelles à la charge de l’administration, le Gouvernement met en péril la sécurité juridique : en effet, si la transmission de certains actes par le greffe déclenche des obligations ou fait courir des délais à l’encontre des justiciables, comment s’assurer non seulement de la réception effective de ces actes mais aussi de la date de celle-ci ? Le système mis en place pèche sur ces deux points. Une vigilance redoublée est donc de rigueur si des actes sont attendus du greffe et qu’ils ont des implications en termes de droits et obligations des parties.

V. L’aménagement de l’audience

Lieu de présence et d’échanges, l’audience est par définition un lieu de circulation potentielle du virus. Voilà pourquoi cette acmé procédurale fait l’objet de nombreuses potentialités d’aménagement. Ainsi, l’audience peut se faire à juge unique (1), sur renvoi facilité (2), avec une publicité réduite (3), de façon dématérialisée (4) quand elle n’est pas purement et simplement supprimée (5).

1) Audience à juge unique

L’article de 3 du décret n° 2020-1405 reprend les dispositions de l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-304 qui ne concernait pas l’adaptation de la formation de jugement ; uniquement celle de l’audience. Dans le cadre d’une procédure écrite ordinaire, cet article permet ainsi au juge de la mise en état ou au magistrat chargé du rapport de tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries. Il est tenu d’en informer les parties par tout moyen mais n’a pas à recueillir leur consentement [16]. La technique de l’information « par tout moyen » doit à nouveau être dénoncée tant, en allégeant la forme au bénéfice de l’administration, elle viole le droit des justiciables en ne garantissant pas suffisamment leur information effective.

Le juge unique doit également rendre compte au tribunal dans son délibéré. C’est donc bien un collège de juges et non une juge unique qui aura, en définitive, à statuer sur l’affaire. Dans la même logique, le président du tribunal de commerce peut, dans toutes les affaires, décider que l’audience sera tenue par l’un des membres de la formation de jugement. Comme pour le tribunal judiciaire, le juge audiencier doit rendre compte au tribunal dans son délibéré.

2) Renvoi d’audience

Pour faciliter la gestion des audiences, l’article 2 du décret n° 2020-1405 reprend à l’identique l’article 4 l’ordonnance n° 2020-304. Ce texte autorise le greffe à aviser les parties du renvoi de l’affaire ou de l’audition par tout moyen, notamment électronique, dès lors que les parties sont assistées ou représentées par un avocat ou qu’elles ont consenti à la réception des actes sur le « Portail du justiciable » du Ministère de la Justice [17]. Dans les autres cas, il avise les parties par tout moyen, telle une lettre simple. Nous ne reviendrons pas sur notre critique à ce sujet.

Si, dans ces autres cas, le défendeur ne comparaît pas à l’audience à laquelle l’affaire est renvoyée et n’a pas été cité à personne (ce qui sera en pratique toujours le cas avec une lettre simple adressée par le greffe puisqu’il sera impossible de prouver sa réception), la décision est rendue par défaut.

Cette dernière règle crée un double risque pour la partie présente à l’audience. Tout d’abord, cela étend les cas de jugements susceptibles d’opposition (CPC, art. 571 N° Lexbase : L6724H78) puisqu’il importe peu que la décision soit ou non susceptible d’appel comme dans un « véritable » jugement par défaut [18]. Ensuite, cela aggrave les obligations postérieures à l’audience à la charge de la partie présente puisque les jugements par défaut non notifiés dans les six mois de leur date sont non avenus (CPC, art. 478 N° Lexbase : L6592H7B).

Une attention toute particulière doit donc être portée aux renvois par le greffe qui peuvent se transformer en nid à contentieux en cas de défaut de présence à l’audience d’une des parties. La partie qui entend être présente à l’audience a tout intérêt à doubler l’avis du greffe par sa signification par huissier.

3) Publicité de l’audience

Comme l’article 6-1 de l’ordonnance n° 2020-304 en son temps, l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-1400 autorise le juge ou le président de la formation à déroger partiellement ou totalement au principe de publicité des audiences. Avant l’ouverture de l’audience, ces derniers peuvent ainsi décider que « les débats se dérouleront en publicité restreinte ou, en cas d’impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes à l’audience, en chambre du conseil ». Le juge peut donc librement fixer un nombre maximum de personnes pouvant assister à l’audience ou, si les conditions l’exigent, ordonner un « huis clos sanitaire ». Selon un souhait formulé par le gouvernement, des journalistes peuvent assister à l’audience dans les conditions déterminées par le juge ou le président de la formation de jugement et « y compris lorsqu’elle se tient en chambre du conseil en application des dispositions du présent article ». Cette formulation exclut donc les cas où l’audience se tient en chambre du conseil conformément aux dispositions textuelles pérennes du Code de procédure civile [19].

Lors du premier confinement, le Professeur Vergès avait souligné que ces différentes mesures « semblent quelque peu surabondantes au regard des restrictions de circulation liées au confinement des Français. Aucune formule de l’autorisation de déplacement dérogatoire ne permet d’assister à une audience pour une raison autre que professionnelle. On imagine donc aisément que, hormis quelques journalistes, le public n’afflue pas dans les salles d’audience des juridictions civiles » [20]. Rien n’est moins sûr avec le deuxième confinement, surtout que les audiences « ordinaires » sont maintenues. Les audiences de référés sont en particulier traditionnellement bondées et un des auteurs de ces lignes a ainsi vu des juges des référés parisiens demander aux avocats et aux parties présents d’attendre leur tour à l’extérieur de la salle, ce bien avant la parution d’un quelconque texte spécial. Les juges exerçaient alors leur pouvoir général de police des audiences prévu par les textes du Code de procédure civile (CPC, art. 438 N° Lexbase : L1126INZ).

Même si la règle ne concerne pas, à proprement parler, la publicité de l’audience, il faut aussi ici souligner que le même article 3 de l’ordonnance n° 2020-1400 charge également, et de façon générale, tous les chefs de juridiction de définir « les conditions d’accès à la juridiction, aux salles d’audience et aux services qui accueillent du public permettant d’assurer le respect des règles sanitaires en vigueur ». Ces conditions doivent être portées à la connaissance du public, notamment par voie d’affichage.

4) Dématérialisation de l’audience

L’article 5 de l’ordonnance n° 2020-1400 reconduit l’aménagement prévu par l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-304 autorisant le juge ou le président de la formation de jugement à déroger totalement au « principe » de présence. Ces derniers peuvent ainsi décider que « l’audience ou l’audition se tiendra en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle permettant de s’assurer de l’identité des personnes y participant et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats ».

Si le juge, les parties, ou les avocats sont confrontés à une impossibilité technique ou matérielle [21], le juge peut « décider d’entendre les parties et leurs avocats, ou la personne à auditionner, par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s’assurer de leur identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges ».

Si tout le monde comprend l’intention du Gouvernement, l’exécution nous paraît gravement déficiente. En effet, elle semble ignorer les définitions légales de la « télécommunication audiovisuelle » et de la « communication électronique ». Aux termes de l’article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la communication (N° Lexbase : L8240AGB et non la télécommunication) audiovisuelle est toute communication au public de services de radio ou de télévision. Étant donné que la captation des audiences et leur diffusion publique est un sujet toujours hautement débattu [22], on imagine mal que le Gouvernement ait voulu profiter du deuxième confinement pour permettre, de façon générale, leur diffusion à la radio et à la télévision. En réalité, il s’agit dans tous les cas d’employer de communications électroniques définies comme « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique ». De ce point de vue, le recours à la visioconférence était déjà connu mais il était, il faut bien le dire, relativement exceptionnel. Les textes temporaires pris au bénéfice du deuxième confinement tendent donc à le généraliser.

En pratique, on peut citer l’exemple du tribunal de commerce de Paris qui, dès le premier déconfinement, a organisé des audiences de procédure au moyen du système de visioconférence Tixeo, certifié et qualifié par l’ANSSI, l’agence étatique responsable de la sécurité informatique de la France. La vérification de l’identité des parties était assurée par la présentation à l’écran de la carte d’identité civile ou professionnelle des personnes présentes.

Quoi qu’il en soit, la décision de recourir à un moyen de communication à distance est insusceptible de recours.

Quel que soit le moyen de communication employé, « les membres de la formation de jugement, le greffier, les parties, les personnes qui les assistent ou les représentent en vertu d’une habilitation légale ou d’un mandat, les techniciens et auxiliaires de justice ainsi que les personnes convoquées à l’audience ou à l’audition » auront vocation à se trouver en des lieux distincts. Le juge qui organise et conduit la procédure doit donc contrôler le bon déroulement des échanges entre les parties et veiller au respect des droits de la défense ainsi qu’au caractère contradictoire des débats. Le greffe dressera un procès-verbal des opérations effectuées. Dans la mesure où la situation peut parfois conduire à séparer les membres de la formation de jugement, les moyens de communication utilisés devront, naturellement, garantir le secret du délibéré.

5) Suppression de l’audience

L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-1400 autorise le juge ou le président de la formation de jugement à purement et simplement supprimer la phase d’audience lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat. Ce mécanisme déjà prévu par l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 avait été vertement critiqué pour, notamment, les risques qu’il fait peser sur le principe de la contradiction. Certes, la possibilité d’une procédure sans audience, quoique relativement récente, est prévue par le Code de procédure civile [23] mais celle-ci suppose nécessairement l’accord préalable des parties en présence. Or, tel n’est pas le cas ici puisque la décision de supprimer l’audience découle de la seule autorité du juge.

Le juge peut ainsi, jusqu’au 16 mars 2021, décider à tout moment de la procédure de la suppression de l’audience sous réserve que les parties en soient informées par tout moyen. La constitutionnalité du mécanisme a récemment été confirmée pour son quasi-équivalent dans l’ordonnance n° 2020-304  [24]. C’est qu’à l’exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge devait statuer dans un délai déterminé, les parties disposaient d’un délai de quinze jours pour s’opposer à la procédure sans audience. L’ordonnance n° 2020-1400 étend la possibilité d’opposition sous quinzaine dans tous les cas mais, en cas d'urgence, le juge ou le président de la formation de jugement peut réduire ce délai. S’il y a opposition, le juge peut renvoyer l’affaire à une date d’audience postérieure mais il peut aussi choisir de maintenir l’audience selon une autre forme que celle prévue initialement. Dans le cas contraire, la procédure est exclusivement écrite et la communication entre les parties – qui seule assurera la contradiction – sera faite par notification entre les avocats qui doivent en justifier dans les délais impartis par le juge.

Il convient cependant là encore de souligner le caractère cavalier du texte : quinze jours pour s’opposer à la suppression de l’audience à compter de quand ? L’envoi de l’information aux parties ? Sa réception par elles ? Et, dans ce dernier cas, comment la prouver ? Au vu de l’atteinte au respect du contradictoire, un encadrement plus rigoureux aurait été de mise.

Relevons que le même article 6 de l’ordonnance n° 2020-1400 prévoit des règles particulières en matière de soins psychiatriques sans consentement. Dans cette hypothèse, la personne hospitalisée peut « à tout moment demander à être entendue par le juge des libertés et de la détention ». Cette audition peut être réalisée par tout moyen – visioconférence, téléphone, etc. – permettant de s’assurer de son identité et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges.

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