[Jurisprudence] Le recours inutile à la notion de non-professionnel pour sanctionner une clause abusive

Le 23 septembre 2013, une SCI confie à un architecte, la maîtrise d’œuvre de la construction d’un bâtiment. La SCI abandonne le projet et l’architecte l’assigne, conformément aux termes du contrat, en paiement d’une somme correspondant à l’intégralité des honoraires prévus au contrat. La stipulation prévoyait, en effet, que même en cas d’abandon du projet, pour quelque raison que ce soit, les honoraires seraient dus et réglés en totalité au maître d’œuvre.

La cour d’appel de Dijon, le 26 juin 2018 [1], déclare abusive la clause en question et en prononce la nullité.

L’architecte conteste l’arrêt et forme un pourvoi devant la Cour de cassation dans un moyen composé de trois branches.

Dans les deux premières, il reproche à la cour d’appel de ne pas avoir conféré à la SCI la qualité de professionnelle.

Dans la troisième, il déplore qu’ait été annulée la clause qui ne faisait, selon lui, que sanctionner l’inexécution du contrat par le maître de l’ouvrage.

Il s’agit de savoir quelle est la qualité de la SCI car, de celle-ci, découle l’application du droit protecteur sur les clauses abusives. Il est, cependant, possible de se demander si la simple application du droit commun ne suffit pas à offrir la même protection au commanditaire.

La Cour de cassation ne sera pas attentive aux arguments développés par l’architecte. Dans un raisonnement en trois temps, elle confirme la différence entre les «professionnels de l’immobilier» et les «professionnels de la construction». La SCI étant un professionnel de l’immobilier, elle opérait, donc, en qualité de non-professionnel et pouvait, ainsi, se prévaloir des dispositions protectrices de l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation [2].

Dans le troisième temps et après analyse de la clause litigieuse en question, la troisième chambre civile confirme l’appréciation des juges du fond quant au caractère abusif de celle-ci. La clause garantit à l’architecte le paiement des honoraires par la SCI par le seul fait de l’inexécution de son obligation sans considération de la réalité et de l’importance du travail fourni par le maître d’œuvre. La clause est donc bien dépourvue de contrepartie réelle.

Il paraît donc nécessaire de revenir sur la qualification de la SCI en non-professionnel (I) et sur la substance de la clause déclarée nulle (II).

I - Un professionnel de l’immobilier non-professionnel

Ce n’est pas la première fois que la qualification de non-professionnel pose des interrogations sources de doutes dans l’application de la législation adéquate (A). Malgré cela, la troisième chambre civile persévère dans sa volonté de distinguer les professionnels qui agissent dans un cadre étranger à leurs compétences des autres qui exécutent leur contrat dans un rapport direct avec ces dernières (B).

A - La créature du doute

Le non-professionnel est bien «une créature de compromis» [3] car elle permet d’apporter une certaine souplesse en faisant exception au droit commun lorsqu’une personne morale agit dans le cadre de son activité commerciale mais dans un domaine de compétence qui lui est étranger. C’est du moins l’apport de cet arrêt du 7 novembre 2019 [4] de la troisième chambre civile qui reçoit les honneurs de la Cour de cassation (P-B-R-I) en demeurant, toutefois, une confirmation jurisprudentielle d’un arrêt de la même chambre, du 4 février 2016 [5].

Le non-professionnel est une créature extraordinaire, dans la mesure où elle est inconnue des autres systèmes européens. Introduite en France dans l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 (N° Lexbase : L4196ITL) [6], il faut attendre la loi du 21 février 2017 [7] pour imposer une définition légale. Est non-professionnel, toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles. La jurisprudence de l’Union européenne se contente, elle, d’appliquer les dispositions protectrices du Code de la consommation aux seules personnes physiques [8]. Il faut toutefois préciser d’emblée que l’article liminaire du Code de la consommation qui définit le consommateur, le non-professionnel et le professionnel n’était pas applicable ici sans enfreindre le principe de non-rétroactivité des lois. A notre sens, la deuxième branche du moyen était inopérante car elle se rapportait justement à l’article liminaire du Code de la consommation.

Le non-professionnel est une créature ambiguë dont les contours sont flous. La jurisprudence a pu décider qu’un comité d’entreprise contractant avec une agence de voyage en qualité de mandataire de ses membres [9], qu’un syndicat de copropriétaires [10] ou une société civile immobilière [11] étaient des non-professionnels. La qualification dépend du critère retenu : celui du rapport direct avec l’objet social de la personne morale ou celui de la compétence [12].

Mais le plus souvent, la qualification est une variable d’ajustement permettant d’appliquer à la créature la législation particulière du droit de la consommation.

B - La mise en avant du critère de compétence

Afin de conférer à la SCI la qualité de non-professionnel, la Cour de cassation a d’abord, paradoxalement, confirmé la reconnaissance de sa qualité de professionnel… de l’immobilier. Le paradoxe n’est donc qu’apparent mais mérite des explications.

Une SCI confie à un architecte une maitrise d’œuvre. Si cette première est une personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, alors elle se verra conférer la qualité de professionnel. En l’espèce, il s’agit bien d’une personne morale qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale. Il s’agit bien d’un professionnel mais, comme la SCI agissait à l’occasion d’un contrat de maîtrise d’œuvre faisant appel à des connaissances et compétences techniques spécifiques qu’elle n’avait pas, la cour d’appel a refusé de lui conférer la qualité de professionnel de la construction. La Cour de cassation confirme, de nouveau, la distinction entre professionnel de l’immobilier et professionnel de la construction [13]. La SCI est donc bien un professionnel mais un professionnel de l’immobilier dont les compétences ne lui permettaient pas de cerner les enjeux, en matière de construction, d’une telle entreprise.

Les conséquences sont importantes car la SCI pourra bénéficier de la législation protectrice du droit de la consommation concernant les clauses abusives [14].

Cette décision est perturbante pour au moins deux raisons. La première est que, si le critère de la compétence nous paraît assez légitime, il semble ici en inadéquation avec la solution proposée.

En effet, la législation sur les clauses abusives est née de la constatation d’un déséquilibre intrinsèque entre deux parties. L’une est réputée plus faible et se voit donc octroyée une protection supplémentaire. Ainsi, toute clause ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est abusive. Ici, l’abandon du projet, par la SCI, a pour effet l’application d’une clause en faveur du maître d’œuvre visant à faire payer, à cette première, l’intégralité des honoraires du contrat. On peut penser que la distinction opérée entre professionnel de l’immobilier ou de la construction, en faveur du principe du compétence, a finalement peu de rapport avec les qualifications nécessaires propres à apprécier la portée de la clause en question [15]. En effet, qu’il s’agisse ici d’un professionnel de l’immobilier ou d’un professionnel de la construction, il était seulement question de l’application d’une clause visant à faire peser, sur les épaules de l’autre, les conséquences de son inexécution. Il n’était donc ici question ni d’immobilier ni de construction. On peut donc remettre en cause la pertinence de la protection supplémentaire accordée à la SCI. On pourra nous reprocher une approche quelque peu téléologique de l’application de la législation consumériste. Il faudrait partir de la qualification pour parvenir à déterminer le régime applicable. Ce serait, toutefois, oublier que toute la législation consumériste a une visée téléologique. La troisième chambre civile, en qualifiant la SCI de non-professionnelle, fait de même. Elle ne lui confère cette qualité que pour lui faire bénéficier de l’article L. 132-1 ancien du Code de la consommation.

Etait-il pour autant nécessaire d’appliquer le droit de la consommation pour rééquilibrer les relations entre les deux parties ? Il semble que la clause litigieuse étant une clause pénale [16], le droit commun conférait une protection suffisante aux deux parties. En application de l’article 1152 ancien du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ), le juge aurait pu, même d'office, modérer la peine qui avait été convenue, si elle était considérée manifestement excessive [17]. Une telle modération paraissait suffisante en l’espèce.

La deuxième raison est que la décision est à contre-courant de la législation actuelle si bien qu’il eût été, sans doute, plus logique d’opérer un revirement de jurisprudence. En effet, c’est le critère du rapport direct plus que celui de la compétence, qui a obtenu les faveurs du législateur de 2017. La SCI qui agit à des fins professionnelles ne pourra plus se voir conférer la qualité de non-professionnel au regard de l’article liminaire du Code de la consommation. Cette jurisprudence de la troisième chambre civile semble donc être condamnée.

II - Une clause privée de contrepartie réelle 

Le véritable enjeu de l’arrêt réside dans l’application du droit de la consommation qui permet le prononcé de la nullité de la clause sur le fondement du déséquilibre significatif (A) et de s’interroger sur la nature de la contrepartie (B).

A - L’absence de référence explicite au déséquilibre significatif

L’architecte et la SCI ont stipulé une clause permettant au maître d’œuvre de se voir régler la totalité des honoraires en cas d’abandon du projet. Il s’agit ici d’une clause pénale c’est-à-dire une clause «par laquelle un contractant s’engage, en cas d’inexécution de son obligation principale, […] à verser à l’autre à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire  -en général très supérieure au montant réel subi par le créancier-» [18]. En effet, en l’absence de cette clause, l’action intentée par l’architecte ne lui aurait sans doute pas permis d’obtenir la totalité de ses honoraires car ces derniers ne correspondent pas au préjudice réellement subi par lui. La stipulation d’une telle clause n’est pas illicite en soit si elle est compensée par une contrepartie suffisante. Là encore, on peut douter de l’utilité d’utiliser le droit de la consommation pour sanctionner une telle clause. Il est possible entre deux professionnels également, de sanctionner les clauses sans contrepartie réelle. L’arrêt dit «Faurecia II» du 29 juin 2010, tout en étant une atténuation de la jurisprudence antérieure sur la sanction des clauses relatives à la responsabilité, prévoit tout de même que «seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l'engagement souscrite par le débiteur» [19]. Cet arrêt est surtout important en ce qu’il valide une clause limitative de responsabilité en présence d’une contrepartie suffisante. Les juges du fond ont dû analyser si la stipulation a été compensée par d’autres avantages pour le cocontractant. Il est vrai que cette jurisprudence ne se rapporte qu’aux clauses limitatives de responsabilité et pas spécifiquement aux clauses pénales mais le raisonnement reste valable dans cette espèce et on pouvait imaginer son application ici. Cela est d’autant plus vrai que le nouvel article 1170 du Code civil (N° Lexbase : L0876KZH) [20], qui reprend la jurisprudence dite «Faurecia II», vise désormais «toute clause» [21].

Appliquée aux faits de l’espèce, les juges auraient pu considérer que la clause pénale, étant dépourvue de toute contrepartie réelle, privait de sa substance l’obligation essentielle du débiteur et qu’elle devait être réputée non écrite.

Ce n’est pas le choix qui a été fait par la troisième chambre civile et l’application du droit de la consommation permet ici un résultat tout aussi efficace.

Il était toutefois important de noter, dans la perspective de l’application du droit nouveau, que lorsque le critère de la compétence sera définitivement abandonné, les avocats ne seront pas pour autant désarmés. Ils pourront utiliser le droit commun pour parvenir à un résultat similaire.

L’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation prévoit que : «Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat». Or ici, la Cour de cassation reprend, dans son attendu, l’arrêt de la cour d’appel qui ne caractérise pas le déséquilibre significatif mais se focalise sur l’absence de contrepartie. Le même raisonnement était tenu dans l’arrêt du 4 février 2016 [22] et un auteur avait justement fait remarquer qu’il mêlait «l’appréciation du caractère abusif d’une clause et le contrôle de sa contradiction avec la portée de l’obligation essentielle» [23]. Ce n’est pas la première fois que la jurisprudence reconnaît qu’une clause pénale peut être abusive [24] mais sans doute eût-il été judicieux d’expliquer en quoi elle engendrait un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle au détriment du non-professionnel.

B - L’avenir incertain des clauses pénales en droit de la consommation

La clause pénale a pour objet de prévoir une sanction à l’inexécution d’un contrat pour inciter le débiteur à remplir ses obligations. Elle diffère en cela de la clause limitative de responsabilité qui s’applique plus simplement en cas d’incurie d’un contractant. On conçoit, donc, tout à fait, que dans ce dernier cas, l’existence d’une contrepartie soit essentielle. Lorsque l’on s’engage à faire quelque chose et qu’on le fait mal, on ne peut pas s’en tirer à bon compte sans avoir prévu, en échange, des compensations avec son partenaire économique. Dans la clause pénale, cela est moins évident car la «faute» provient de celui qui entend rendre nulle la clause en question. Par ailleurs, la clause pénale est bien différente de la clause limitative de responsabilité car elle est, a priori, déconnectée du contenu contractuel. On peut, donc, se demander quelle devrait être la contrepartie à accorder, à son partenaire, dans le cas d’une clause pénale.

Le caractère comminatoire de la clause pénale semble, donc, finalement séparé de l’appréciation de l’équilibre significatif des prestations. Elle joue comme une sanction et une incitation et ne devrait peut-être pas être analysée en termes de contrepartie.

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