[Brèves] Passerelle «fonctionnaire de catégorie A / avocat» : élu local (non), membre du Gouvernement (non), membre de la commission des lois (non)

► Des mandats d'élu local ne peuvent placer le postulant dans une situation assimilable à celle d'un fonctionnaire de catégorie A au sens de l'article 98 4° du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), qui ne peut concerner que des agents publics n'ayant pas la qualité de fonctionnaire, à savoir des agents contractuels ou non titulaires, recrutés, employés et rémunérés par une administration à un niveau comparable aux fonctionnaires de catégorie A, personnes recrutées uniquement par un contrat de droit public ou un acte administratif unilatéral ; un élu ne peut pas être assimilé à un agent public, dès lors qu'il n'est pas soumis à un pouvoir hiérarchique et n'est pas dans une relation de travail avec un employeur ;

Il en va de même du statut de membre du Gouvernement : un ministre ne peut pas être assimilé à un fonctionnaire, car il n'occupe pas un emploi civil permanent de l'Etat ou d'une collectivité territoriale en vertu de l'article de la loi du 13 juillet 1983 (N° Lexbase : L6938AG3) ; d’une part, investi de fonctions politiques, auxquelles il peut être mis fin à tout moment, il n'exerce pas en référence à un cadre contractuel ou statutaire et n'est pas dans une situation de subordination hiérarchique ; d'autre part, les activités ministérielles ne permettent pas de considérer qu'il exerçait, en cette qualité, des activités juridiques, le rôle premier d'un ministre relevant de l'action politique ;

Si l'on peut admettre que son appartenance à la commission des lois a permis au postulant d'exercer à titre principal des activités juridiques pendant huit années au moins, encore faut-il que l'autre condition prévue par le texte, relative à la nécessité d'être un fonctionnaire ou ancien fonctionnaire de catégorie A ou une personne assimilée aux fonctionnaires de cette catégorie, soit également remplie.

Tels sont les enseignements d’un arrêt de la cour d’appel de Paris, rendu le 27 septembre 2018 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 27 septembre 2018, n° 18/02732, Infirmation N° Lexbase : A2876X8Z).

Dans cette affaire, un conseil de l'Ordre avait accepté l'inscription de M. Y au tableau de l'Ordre, en application du 4° de l'article 98 du décret du 27 novembre 1991. Cette décision ayant fait l'objet d'un recours de la part du procureur général, aux motifs, d'une part, que M. Y ne remplissait pas la condition relative à la détention d'un diplôme de droit, que, d'autre part, il n'était pas possible de lui reconnaître la qualité de fonctionnaire, d'ancien fonctionnaire ou de personne assimilée à un fonctionnaire et enfin qu'il n'était pas établi que l'intéressé avait eu à titre principal ou prépondérant des activités de nature juridique dans une administration ou un service public, celui-ci avait décidé de retirer sa demande d'inscription, ce qui amenait le conseil de l'Ordre à rapporter sa décision et la cour d'appel de Paris à constater que le recours du procureur général était devenu sans objet. Par la suite, deux nouvelles candidatures de M. Y avaient été rejetées, les 8 juillet 2011 et 16 janvier 2014. M. Y ayant obtenu une maîtrise en droit, une nouvelle demande d'inscription au tableau de l'Ordre avait été acceptée par le conseil de l'Ordre, toujours en application du 4° de l'article 98 du décret du 27 novembre 1991, aux motifs notamment qu'il serait paradoxal de dénier à M. Y un statut assimilable à la catégorie A en sa qualité d'autorité hiérarchique supérieure des administrations qu'il dirigeait et que, dans ses fonctions de secrétaire d'Etat ou de ministre, il avait préparé et défendu des textes législatifs, produit des décrets, des arrêtés et des circulaires.

La procureure générale près la cour d'appel de Paris a formé un recours contre cette décision.

Pour la cour, M. Y agissait, comme le soutient le ministère public, en qualité de parlementaire, représentant de la Nation, dans le cadre d'un mandat électif et ne se trouvait pas dans une situation assimilable à celle d'un fonctionnaire de catégorie A ; ainsi les conditions cumulatives posées par le décret de 1991 ne sont pas toutes réunies.

Pendant les périodes de référence, où il n'appartenait pas à la commission des lois, M. Y ne justifiait pas de l'exercice d'une activité juridique principale ou prépondérante.

Aussi, le recours de la procureure général est-il accueilli favorablement et la décision du conseil de l’Ordre infirmée (cf. l’Ouvrage «La profession d’avocat» N° Lexbase : E0308E7K).

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