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N1384BS3
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le 05 Mai 2011
Pour apprécier un éventuel manquement de l'avocat à ses obligations -diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir, assister et représenter son client, etc.-, encore faut-il qu'une telle obligation ait effectivement pesé sur lui. C'est cette évidence que sont fréquemment conduits à rappeler les magistrats : la responsabilité de l'avocat s'apprécie au regard de son mandat (1). Il n'est en effet pas douteux que les obligations de l'avocat dépendent, ainsi, de l'étendue du mandat qui lui a été donné (2). Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 17 mars 2011, à paraître au Bulletin, a d'ailleurs encore dû répéter la règle.
En l'espèce, le propriétaire d'un lot au sein d'une galerie marchande avait chargé un avocat d'engager une procédure de référé pour contraindre la SCI à démolir un mur qu'elle avait érigé et qui entravait son propre accès aux parties communes. Le juge des référés a prescrit la remise en état et s'est réservé la liquidation de l'astreinte prononcée. A défaut d'exécution de cette décision, le client a demandé à son avocat de faire liquider l'astreinte. La juridiction saisie a ainsi condamné la SCI au paiement d'une somme de 80 000 francs (environ 12 196 euros) "à titre de liquidation provisoire et partielle de l'astreinte" et maintenu "le cours de l'astreinte antérieurement prononcée pour le surplus". C'est dans ces circonstances que, par une décision désormais irrévocable (CA Aix-en-Provence, 17 mars 2004), la créance de l'intéressé a été admise à la procédure collective ouverte à l'égard de la SCI au titre de l'astreinte due en vertu des décisions antérieures, mais à l'exclusion, faute de titre, de celle ayant couru entre la dernière décision et le jugement d'ouverture. Le client a, dès lors, entendu rechercher la responsabilité de son avocat, réclamant réparation de la perte de chance d'obtenir le règlement de la somme complémentaire (3). Débouté de sa demande indemnitaire par la cour d'appel de Bordeaux, l'intéressé a formé un pourvoi en cassation, reprochant aux premiers juges d'avoir statué comme ils l'avaient fait alors que, faisait-il valoir : d'une part, l'avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu'à l'exécution du jugement, le mandat ad litem donné à l'avocat se poursuivant jusqu'à l'exécution du jugement, sans qu'il soit nécessaire de solliciter un nouveau pouvoir de telle sorte que, au cas présent, l'astreinte ayant été ordonnée par le juge "pour assurer l'exécution de sa décision", l'avocat n'avait pas besoin d'un nouveau mandat pour faire liquider l'astreinte obtenue au bénéfice de son client ; d'autre part, la SCI ayant été condamnée à une astreinte seulement partiellement liquidée, il appartenait à l'avocat de suivre l'exécution de cette décision et de s'informer quant aux conditions d'une autre liquidation. Cette argumentation n'a, cependant, pas convaincu la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, approuve fermement les juges du fond d'avoir "à bon droit énoncé que l'avocat ne pouvait prendre l'initiative d'introduire une seconde procédure de liquidation de l'astreinte sans nouvelles instructions de son client, dès lors que chacun des précédents mandats avait pris fin avec la procédure qui en était l'objet". Aussi bien, la cour d'appel ayant constaté que le client ne justifiait pas avoir donné de telles instructions à son conseil, la responsabilité de l'avocat ne pouvait-elle être engagée.
On rappellera, brièvement, qu'à l'égard de ses clients, l'avocat est réputé agir en qualité de mandataire, ce qui le soumet aux articles 1984 (N° Lexbase : L2207ABD) et suivants du Code civil (4). Chargé de représenter son client en justice, il agit au nom de ce dernier en vertu, en principe, d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général, en ce sens qu'il oblige l'avocat, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure. Sauf disposition ou convention contraire, le mandat de représentation en justice emporte une mission d'assistance qui confère à l'avocat pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense devant le juge. Il peut, cependant, plus exceptionnellement, être investi d'autres mandats, qualifiés de mandats ad negotia. Il s'agit de mandats qui peuvent n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. Néanmoins, quel que soit leur objet, ils astreignent toujours l'avocat à un devoir de diligence et de conseil. Et, en tout état de cause, la caractérisation d'un éventuel manquement de l'avocat à ses obligations suppose de déterminer l'étendue de la mission qui lui a été confiée et qui ressort, précisément, de son mandat.
A vrai dire, la règle est plus générale, et dépasse le cas particulier du mandat : elle signifie que la responsabilité de l'avocat doit être appréciée au regard de la mission qui est la sienne. Et, sous cet aspect, s'il est évident que la solution vaut dans l'hypothèse dans laquelle l'avocat agit en vertu d'un mandat, elle a naturellement vocation à s'appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles il interviendrait en tant que conseil, et ce en dehors de tout mécanisme de représentation propre au mandat. C'est qu'il faut comprendre que ce qui est déterminant dans l'appréciation de la responsabilité de l'avocat ne tient pas tant à la qualification juridique de son intervention (mandat ou autre) qu'à la détermination de la mission qu'il accepte d'assumer, le mandat n'étant d'ailleurs qu'un instrument permettant, précisément, de déterminer le contenu de cette mission. Au demeurant, la jurisprudence décide, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la théorie du mandat, que l'exécution par l'avocat de son obligation d'information et de conseil s'apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée, jugeant ainsi que "le devoir de conseil et d'information du conseil juridique qui s'exerçait préalablement à la conclusion de l'acte pour assurer son efficacité ne s'étend pas, sauf mission particulière confiée à celui-ci [...] à la réalisation de formalités extrinsèques à l'acte qui ne relevaient que de la seule initiative des parties" (5).
L'appréciation de la responsabilité de l'avocat, en dehors des problèmes que l'on connaît tenant à l'exécution de ses obligations et, plus largement, comme on vient d'ailleurs de le rappeler, de l'étendue de sa mission (v. supra), suscite dans certaines hypothèses des difficultés lorsque la situation comporte un élément d'extranéité. Ainsi en va-t-il, notamment, du cas de l'avocat membre d'une partnership américaine, définie comme un groupement de personnes liées par une communauté d'intérêts économiques. On observera, au reste, que la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 (N° Lexbase : L3046AIN) a autorisé, en France, l'exercice des professions libérales réglementées sous forme de sociétés en participation, ce qui constituait, dans l'esprit du député ayant déposé l'amendement, un moyen d'offrir aux avocats français une structure équivalente à celle des partnerships. Encore convient-il de relever que ce "partnership" à la française a pris la forme d'une société en participation (C. civ., art. 1871 N° Lexbase : L2069ABA), c'est-à-dire d'un groupement de professionnels personnes physiques, qui n'a pas la personnalité morale, ce qui précisément, le distingue nettement du modèle américain. Un récent arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 17 mars 2011, à paraître au Bulletin, permet d'ailleurs d'y revenir. Mais là ne se limite pas l'intérêt de l'arrêt, qui déborde la seule question des partnerships pour concerner, y compris dans des structures purement "franco-françaises", la responsabilité de l'avocat collaborateur agissant pour le compte d'un avocat associé.
En l'espèce, un avocat inscrit au barreau de Paris en qualité de membre de la partnership Oppenheimer, Wolff et Donnelly, groupement constitué dans l'Etat du Minnesota (USA), avait assuré la défense de la société France immobilier group (FIG) dans un litige avec la société SFI relatif à l'exécution d'un contrat de licence de marque. Or, leur reprochant d'avoir, à l'occasion de cette affaire, manqué à leur devoir de conseil, la société FIG a engagé une action en responsabilité contre le groupement et l'avocat. S'agissant de la première, donc de la demande formée contre la partnership, la cour d'appel de Paris, par une décision rendue le 10 novembre 2009, l'avait déclarée irrecevable au motif que le cabinet américain serait dépourvu en France de la personnalité juridique (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 10 novembre 2009, n° 08/03450 N° Lexbase : A2014EPB). La Cour de cassation censure les premiers juges, sous le visa de l'article XIV, § 4 et 5, de la Convention franco-américaine d'établissement du 25 novembre 1959 : dès lors, en effet, qu'en application de ce texte, les partnerships constituées conformément aux lois et règlements en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique voient leur personnalité morale reconnue en France, il ne faisait pas de doute que la cour d'appel, en statuant comme elle l'avait fait, avait violé le texte précité. Restait encore à savoir si l'action dirigée non plus contre le groupement, mais directement contre l'avocat, pouvait, elle aussi prospérer. Là encore, les magistrats parisiens ne l'avaient pas pensé : pour déclarer irrecevables les demandes formées contre l'avocat, après avoir constaté que, dans ses rapports avec la partnership, l'avocat s'était engagé à consacrer son travail au développement du cabinet en contrepartie d'une rémunération prélevée sur les revenus du bureau parisien, de la mise à disposition de moyens, de la prise en charge de ses cotisations et dépenses professionnelles et de la souscription, pour lui, d'une assurance de responsabilité professionnelle et que, dans ses relations avec le client, il avait toujours agi au nom du cabinet, sans percevoir de rémunération à titre personnel, l'arrêt énonce que la responsabilité de l'avocat ne pouvait pas être recherchée, dès lors que le praticien était intervenu auprès du client en qualité de partner, titre professionnel correspondant en droit français, non à celui d'avocat exerçant à titre individuel ou d'avocat associé, mais à celui de collaborateur de cabinet, situation statutaire qui n'avait pas été dissimulée au client. Mais là encore, leur décision est cassée, cette fois sous le visa des articles 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), 32 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1172H48) et 131 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 modifié : la Haute juridiction décide en effet "qu'en statuant ainsi, alors que si l'avocat est civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par un collaborateur, cette responsabilité n'est pas exclusive de celle qui est encourue par ce dernier, la cour d'appel a violé les textes susvisés".
Il convient, en premier lieu, de relever que la responsabilité de la partnership était indiscutable, à supposer bien entendu qu'un manquement au devoir d'information et de conseil pesant sur l'avocat soit effectivement caractérisé, ce qui, au cas présent, ne paraissait d'ailleurs pas contesté. En effet, comme au demeurant les autres sociétés relevant du domaine d'application de la Convention franco-américaine d'établissement du 25 novembre 1959, la partnership américaine a bien la personnalité juridique, contrairement à la partnership anglaise, à propos de laquelle la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 14 février 2006, avait nettement énoncé qu'elle constituait une société "non immatriculée [...] dépourvue de la personnalité morale" (6). Différente est donc la situation s'agissant de la partnership américaine dont il était question en l'espèce, et la jurisprudence en avait, au reste, déjà tiré les conséquences qui s'imposent en décidant qu'elle dispose d'un patrimoine propre distinct de celui de ses membres et du droit d'ester en justice (7). Sous cet aspect, l'arrêt du 17 mars 2011 ne fait que confirmer une solution, en réalité, parfaitement établie. Plus originale est, en revanche, la solution relative à la responsabilité personnelle de l'avocat.
Il faut en effet, en second lieu, insister sur le fait que, ce qui paraît en définitive constituer l'apport véritable de l'arrêt tient non pas tellement, comme on vient de le voir, à la possibilité pour le client de rechercher la responsabilité de la partnership, puisqu'elle est certainement dotée de la personnalité juridique, mais plutôt à la possibilité de retenir la responsabilité de l'avocat lui-même en tant que membre de cette partnership. Et il faut sans doute aller plus loin, et préciser cet apport. Sans doute n'y a-t-il rien de bien original à admettre que l'avocat collaborateur membre d'un cabinet puisse voir sa responsabilité personnelle recherchée dans les hypothèses dans lesquelles il agit en son nom propre pour sa clientèle personnelle. La question est entendue. Mais tel n'était pas le cas en l'espèce, puisqu'il avait manifestement agi non pas en son nom, mais bien au nom et pour le compte d'un associé. Et c'est là nous semble-t-il que se situe l'intérêt de l'arrêt : pour la première fois, la Cour de cassation admet que la responsabilité de l'avocat collaborateur puisse être retenue à raison de faits commis pour le compte d'un associé. La solution est importante puisque, jusqu'à présent, on considérait que le collaborateur qui traite d'affaires qui lui ont été confiées par l'avocat pour le compte duquel il travaille bénéficie, à l'image d'un préposé, d'une immunité (8). Et l'on se fondait généralement, pour justifier cette solution, sur l'article 131 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, qui ne prévoit que la responsabilité de l'avocat pour le compte duquel le collaborateur agit.
Cette levée de l'immunité du collaborateur, sans doute très heureuse pour le client, laisse cependant, au plan des principes, un peu perplexe. L'idée que le collaborateur serait plus indépendant qu'un salarié ordinaire, autrement dit qu'il ne mériterait pas de bénéficier du régime protecteur que la jurisprudence applique au préposé, ne nous paraît, en effet, pas pouvoir expliquer la solution nouvelle, d'autant que la doctrine s'accorde aujourd'hui à reconnaître le caractère "fictif" de la notion de subordination comme critère de l'existence d'un lien de préposition (9). Et la jurisprudence atteste d'ailleurs de ce que l'indépendance d'un professionnel n'exclut pas le lien de préposition (10). Elle entend, en effet, manifestement de plus en plus largement le lien de préposition : de la participation à une entreprise, de l'action "dans l'intérêt de l'entreprise" ou pour "son compte exclusif", la jurisprudence tire l'existence d'un lien de préposition (11). L'idée d'autorité se trouvant "éclipsée par celle d'intérêt (le préposé agit dans l'intérêt du commettant)" (12), il apparaît que "le rapport de préposition se caractérise par le fait que le préposé participe à l'activité du commettant, dans son intérêt" (13). Mais tel n'est-il précisément pas le cas de l'avocat collaborateur traitant de dossiers pour le compte de l'associé ? En tout cas, l'appréciation que fait la jurisprudence contemporaine du lien de préposition nous paraît assez mal s'accorder avec cette soudaine rigueur à l'égard de l'avocat collaborateur.
David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)
(1) Voir not. Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33).
(2) CA Paris, 15 décembre 1998, Gaz. Pal., 1999, 2, Somm. p. 30. Comp. CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(3) Sur la perte d'une chance, voir not. CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 19 janvier 2010, n° 09/07842 (N° Lexbase : A7218ES7) et 2 février 2010, n° 09/01916 (N° Lexbase : A8258ESN), et nos obs., L'appréciation de la réalité de la perte d'une chance consécutive au manquement de l'avocat à ses obligations, Lexbase Hebdo n° 31 - édition professions (N° Lexbase : N1896BPW).
(4) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 87-16.530 (N° Lexbase : A8992AAB), Bull. civ. I, n° 17.
(5) Cass. civ. 1, 23 mars 2004, n° 01-03.903, F-D (N° Lexbase : A6177DBE). Et voir encore, récemment, CA Paris, 15 février 2011, Pôle 2, 1ère ch., n° 09/28528 (N° Lexbase : A1950GXI), rappelant l'existence de limites au devoir d'information et de conseil de l'avocat tirées de la mission qui lui a été confiée.
(6) Cass. civ. 1, 14 février 2006, n° 05-11.914, F-P+B (N° Lexbase : A9902DMP), Bull. civ. I, n° 68.
(7) Cass. civ. 1, 30 juin 1993, n° 91-11.495 (N° Lexbase : A4973C7C), approuvant les juges du fond d'avoir souverainement retenu que ce groupement jouissait aux Etats-Unis de cette prérogative, et d'en avoir déduit, "par une exacte application de la convention d'établissement franco-américaine du 25 novembre 1959, qu'il devait bénéficier du même traitement sur le territoire français".
(8) Sur le principe de l'immunité civile du préposé : Ass. plén., 25 février 2000, n° 97-17.378 (N° Lexbase : A8154AG4), Bull. civ. n° 2.
(9) Voir not., en ce sens, G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 3ème éd., n° 792, p. 980 ; comp. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2008-2009, n° 7502, relevant que "la subordination [...] comme critère du lien de préposition [...] n'est pas opératoire".
(10) Voir not., s'agissant des médecins, Cass. crim., 5 mars 1992, n° 91-81.888 (N° Lexbase : A0579AB3), JCP éd. G, 1993, II, 22013, note F. Chabas ; Cass. civ. 1, 12 juillet 2007, n° 06-12.624, F-P+B (N° Lexbase : A2981DXP), Bull. civ. I, n° 270.
(11) Cass. soc., 15 décembre 1971, n° 70-12.690 (N° Lexbase : A6287CHC), Bull. civ. V, n° 743.
(12) Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., n° 7502.
(13) Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., n° 7502.
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