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N4544BW9
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par Hocine Zeghbib, Maître de conférences, Université Paul Valéry - Montpellier III, codirecteur scientifique de l'Encyclopédie "Droit des étrangers"
le 14 Octobre 2016
I - Un accès relativement contingenté...
En tant que principe universel dont la réalisation incombe à l'Etat, la liberté de circulation porte en elle une sérieuse contradiction : fondée sur le mouvement, sa jouissance sera en définitive fonction des limites territoriales de l'Etat-nation. Cette contradiction conduit l'Etat à en organiser le régime juridique non pas autour de la notion de mobilité, notion centrifuge, mais au contraire autour de la notion de sédentarité, notion centripète. Ce faisant, l'Etat procède à une sorte d'inversion des principes (A) aux conséquences inattendues sur le statut juridique même de ses propres ressortissants (B).
A.... en raison d'une inversion des principes fondateurs...
Puisant ses sources internes dans la DDHC et dans la Constitution de 1791 garantissant "la liberté à tout homme d'aller, de rester, de partir [...]", la liberté de circulation est l'une des libertés "les plus anciennes de notre droit" (1). Eminemment sensible car se situant à la croisée des impératifs d'universalité attachés aux "droits dont le germe est dans la nature humaine" (2) et des impératifs de singularité attachés au respect de l'ordre public fondé sur l'intérêt général, la liberté de circulation a fait l'objet d'un contrôle juridictionnel tant administratif que judiciaire conséquent qui s'est employé à en délimiter le champ, à en préciser les conditions d'application et à en organiser la protection contre l'arbitraire toujours possible de l'administration. Prolongeant cette oeuvre, le Conseil constitutionnel l'a, dans un premier temps, érigée en principe à valeur constitutionnelle (3) avant d'en faire, dans un second temps, une liberté autonome expressément placée sous la protection des "articles 2 (N° Lexbase : L1366A9H) et 4 (N° Lexbase : L1368A9K) de la Déclaration de 1789" (4). Pour autant, le régime ainsi élaboré n'en apparaît pas moins limité si l'on considère la liberté de circulation sous l'angle philosophique. En effet, sous cet angle, au coeur de cette liberté se trouve la liberté de mouvement. On dira même que, pour les tenants du droit naturel, cette liberté existe avant même son appréhension par le droit. Concrètement, la liberté de mouvement recouvre plusieurs situations qu'il convient de distinguer : la liberté d'aller et venir à l'intérieur du territoire ; la liberté d'aller et venir du territoire vers l'extérieur ; la liberté d'aller et venir de l'extérieur vers le territoire. Alors que les deux premières sont en principe garanties à tous les résidents d'un territoire donné dès lors qu'ils s'y trouvent en situation régulière, la troisième, qui se traduit dans les faits par le droit d'entrer sur le territoire, n'est garantie qu'aux seuls nationaux et, par l'effet du principe de non-refoulement, aux demandeurs d'asile. Force est donc de constater que la liberté d'aller et venir a pour corollaire la mobilité. Pourtant, la notion de sédentarité a, historiquement, pris le pas sur la notion de mobilité à l'occasion du processus de construction de l'Etat, processus dont on peut dire qu'il s'est approfondi et illustré dans la figure de l'Etat moderne. Or, ce processus repose, en bonne partie, sur une donnée démographique indéniable. En effet, comme l'a montré Max Weber au début du XXe siècle (5), on ne saurait tout simplement concevoir l'Etat sans l'institutionnalisation d'une collectivité humaine sur laquelle il exerce son pouvoir de domination. Institutionnaliser une collectivité humaine suppose, outre la donnée démographique, une donnée territoriale. Le territoire devient ainsi un enjeu majeur dont la maîtrise conditionne l'exercice du pouvoir de domination. Le contrôle des déplacements sur ce territoire, avec la tentation d'ériger la sédentarité en norme de comportement, constitue dès lors l'une des prérogatives les plus essentielles du pouvoir étatique. C'est dire combien le projet étatique vise à tracer une frontière entre "le dedans" et "le dehors", le national et l'étranger. Au-delà, c'est l'opposition sédentaire/nomade qui se retrouve au centre de la problématique de la liberté de circulation. Inversant ainsi les principes, le droit interne justifie et organise des distinctions, d'une part entre nationaux et, d'autre part, entre nationaux et étrangers. Se nourrissant du paradoxe d'une liberté censée garantir la mobilité et qui, en réalité, se retrouve surdéterminée par la sédentarité, la traditionnelle distinction entre nationaux et étrangers se double d'une distinction entre sédentaires et non-sédentaires. Alors que la première distinction s'appuie sur la différence de statut juridique entre le national et l'étranger pour justifier un traitement différent au regard de la liberté d'aller et venir, la seconde distinction puise dans des registres d'ordre sociologique, voire ethnique, et conduit à la constitution de groupes différents justifiant du même coup leur traitement différencié. Outre le trouble sémantique que laisse filtrer l'opposition sédentaire/non-sédentaire conduisant à confondre mobilité et itinérance et, au-delà, à représenter le migrant étranger comme "itinérant" par définition, cette conception a pour conséquence de réserver au non-sédentaire, national fût-il, un régime juridique spécifique au regard de la liberté d'aller et venir. Aussi, cette conception a-t-elle, depuis longtemps et aujourd'hui encore, donné prise, au risque de heurter le principe de non-discrimination (6), à une législation particulière aux "nomades" et autres "gens du voyage" (7) qui enchâsse leur liberté de mouvement dans un système de stricte surveillance alors-même que ce sont, en majorité, des nationaux.
B.... et en raison d'une différence d'accès y compris entre nationaux
Echappant à la logique d'ensemble qui a historiquement caractérisé le lien étroit existant entre l'édification de l'Etat moderne et les restrictions aux déplacements internes concrétisées par la suppression du passeport intérieur en 1789, du livret ouvrier en 1890 et des fiches de police dans les hôtels en 1975, l'encadrement strict de la circulation des "nomades" relève d'une logique de contrôle et de surveillance connotée par la peur ancestrale du "sans-foyer", du "pérégrin", du "vagabond", de l'"Autre différent", enfin. Quand bien même cet "Autre différent" ne serait pas, dans la plupart des cas, juridiquement "un autre" puisque tenu par le même lien de rattachement à l'Etat que le ressortissant, le lien de nationalité. Au fond, plus que le sujet de droit lui-même, c'est la mobilité qui poserait problème et qui serait suspecte par nature. Et le serait encore davantage lorsqu'elle est le fait de non-sédentaires, que cette mobilité soit liée au mode de vie réel ou supposé, comme c'est le cas des "gens du voyage", ou à des nécessités professionnelles, comme c'est le cas des professions "ambulantes". On connaît l'extrême rigueur de la loi du 16 juillet 1912 quant à la surveillance et au contrôle des déplacements des marchands ambulants, des forains et des "nomades". Bien que devant se munir d'un "carnet d'identité" ou devant déclarer obligatoirement leur profession, marchands ambulants et forains bénéficiaient cependant d'un régime plus favorable que celui auquel étaient soumis les autres "nomades". En effet, cette catégorie composée de tous les individus "quelle que soit leur nationalité, [...] circulant en France sans résidence ni domicile fixe, [...] même s'ils ont des ressources ou prétendent exercer une profession" (8), était soumise à des règles d'identification dont les critères relevaient de la criminologie. Système nettement stigmatisant sinon discriminant, il fut abandonné par la loi du 3 janvier 1969 (loi n° 69-3, 3 janvier 1969, relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe N° Lexbase : L4723GUH) visant à instaurer un régime unique "d'itinérance" s'appliquant à l'ensemble des non-sédentaires. Concrètement, ce texte de loi distingue quatre types de non-sédentaires : les marchands ambulants ayant un domicile fixe, les marchands ambulants sans domicile fixe, les personnes ambulantes sans domicile fixe justifiant de ressources régulières et suffisantes et, enfin, les personnes ambulantes sans domicile fixe et sans ressources régulières. Ces catégories de personnes partagent, toutefois, différentes caractéristiques. Tout d'abord, ces catégories sont définies en fonction de leur degré de mobilité ainsi que de la régularité et de l'importance de leurs ressources : en somme, le degré de surveillance de leur liberté de circulation est proportionnel au degré de leur sédentarisation et des indicateurs économiques de celle-ci. Ensuite, leur circulation, qu'elle soit liée ou non à l'exercice d'une profession, est soumise, plus particulièrement en ce qui concerne les deux dernières catégories, à un véritable régime d'autorisation préalable, régime dénoncé comme étant discriminatoire à plusieurs reprises. Ainsi, dans un rapport sur le respect effectif des droits de l'Homme en France, est-il souligné que "l'obligation de détenir un tel document -livret et carnet de circulation- ainsi que celle de le faire viser régulièrement constitue une discrimination flagrante. En effet, il s'agit de la seule catégorie de citoyens français pour laquelle la possession d'une carte d'identité ne suffit pas pour être en règle" (9). D'autre part, la Halde a dénoncé, en 2007, ce dispositif qu'elle considère comme manifestement contraire à l'article 12 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme (N° Lexbase : L1359A99) (délibération n° 2007-372 du 17 décembre 2007). Enfin, la Halde estime que ce dispositif viole l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4747AQU) et l'article 2 du Protocole n° 4 en ce qu'il "[...] instaure manifestement une différence de traitement au détriment de certains citoyens français [...]" (délibération n° 2009-143 du 6 avril 2009). D'autres éléments, comme l'inscription sur les listes électorales soumise à une condition de résidence continue de 3 ans sur le territoire d'une commune alors que ce délai n'est que de 6 mois pour les personnes sans domicile fixe ou encore le système de rattachement des "gens du voyage" à une commune qui repose sur un seuil ne devant pas dépasser 3% de la population totale de ladite commune, ont fini par accentuer le caractère discriminant des dispositions propres aux "gens du voyage". Enfin, le critère de la nationalité en tant que critère de distinction entre le ressortissant bénéficiant de plein droit de la liberté de circulation et l'étranger seulement autorisé à circuler se révèle inopérant ici, soit de manière relative comme pour les deux catégories soumises à l'obligation de "déclaration préfectorale" ou à l'obtention du "livret spécial de circulation", soit de manière absolue comme pour les deux autres catégories soumises, elles, au "livret de circulation" et au "carnet de circulation". D'autre part, depuis une loi de 2008, le régime des activités ambulantes ayant été placé sous l'emprise du Code de commerce (10), la loi de 1969 ne s'applique donc plus qu'aux seules "personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe", c'est-à-dire à la seule catégorie administrative des "gens du voyage", catégorie fortement ethnicisée. Dès l'entrée en vigueur de la "procédure QPC", le Conseil constitutionnel a été saisi, mais sur le seul fondement, il est vrai, de la loi n° 2000-614 relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage (N° Lexbase : L0716AID) dont la constitutionnalité des articles 9 et 9-1 était contestée. Par sa décision n° 2010-13 QPC du 9 juillet 2010 (N° Lexbase : A1250E43), le Conseil s'est prononcé en faveur de la constitutionnalité des dispositions contestées tout en réitérant, sans viser expressément la loi de 1969, sa jurisprudence de 2003 conciliant respect de l'ordre public et encadrement des libertés fondamentales dont la liberté d'aller et venir. Saisi à nouveau, le 17 juillet 2012 par le Conseil d'Etat, le Conseil Constitutionnel a rendu une décision qui ne lève pas tous les doutes. En effet, par cette décision rendue le 5 octobre 2012 (11), le Conseil constitutionnel déclare, certes, contraires à la Constitution les dispositions de la loi de 1969 instaurant un carnet de circulation. Cependant, la décision n'invalide pas la totalité des dispositions de cette loi mais simplement celles de l'article 5 se rapportant aux personnes qui ne justifient pas de ressources régulières pour lesquelles la loi avait instauré des conditions particulières de circulation : la possession d'un carnet de circulation (non d'un livret de circulation) devant être visé à intervalles réguliers. Est donc désormais contraire à la Constitution le fait d'imposer un titre de circulation particulier aux personnes ne justifiant pas de ressources régulières tout comme l'exigence du visa trimestriel de ce titre. La décision du 5 octobre 2012, si elle invalide également les dispositions de la loi de 1969 relatives à l'inscription sur les listes électorales, déclare en revanche conforme à la Constitution toutes les autres dispositions de cette loi et confirme, encore une fois, la jurisprudence antérieure sur le principe d'égalité et la liberté d'aller et venir. Les changements à venir auront probablement une autre origine. Un long processus s'est enfin enclenché commençant par une proposition de loi visant à l'abrogation pure et simple de la loi de 1969 et à son remplacement par le droit commun (12), proposition cependant rejetée en première lecture, le 1er février 2011. La CNDH a, pour sa part, publié le 28 mars 2012 un important avis sur le respect des droits des gens du voyage dans lequel elle invite le gouvernement à prendre des mesures afin de lever les dispositions législatives discriminatoires (13). De son côté, le Comité européen des droits sociaux, saisi par le Forum européen des Roms et des gens du voyage, a rendu une décision en janvier 2012, publiée seulement en juin de la même année, allant à l'encontre de la position du Conseil Constitutionnel sur les articles 9 et 9-1 de la loi de 2000 que les magistrats européens considèrent comme contraires à la Charte sociale Européenne (décret n° 2000-110 du 4 février 2000 portant publication de la Charte sociale européenne N° Lexbase : L1676HDG). C'est dans ce contexte qu'une proposition de loi visant à abroger la loi de 1969 est déposée au Sénat (14). Les députés de la majorité reprennent l'initiative et déposent, en 2013, une autre proposition de loi (15) allant dans le même sens et visant à abroger à la fois la loi de 1969 et à modifier certaines dispositions de la loi de 2000 dite "loi Besson II" (loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000, relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage N° Lexbase : L0716AID). Enfin adoptée en première lecture à l'Assemblée nationale le 9 juin 2015, la proposition de loi a été enregistrée le 10 juin 2015 au Sénat. Le calendrier parlementaire ne permettant pas de débat avant la fin de l'échéance de la législature en cours, les auteurs de la proposition de loi ont introduit des amendements visant à abroger la loi décriée de 1969 dans le projet de loi "Egalité et Citoyenneté" enregistré à la Présidence de l'Assemblée le 13 avril 2016 et adopté en première lecture le 6 juillet. Dans le texte élaboré finalement par la Commission spéciale figure un chapitre IV "Dispositions améliorant la lutte contre le racisme et les discriminations" abrogeant la loi du 3 janvier 1969 (16). L'adoption définitive de ce texte important mettra fin aux flagrantes discriminations entre nationaux. Ne demeureront alors que les dispositions commandées par l'intérêt général mais aussi par le statut du bénéficiaire de la libre circulation sur lesquelles il convient également de s'interroger.
II - Un accès d'inégale facilité...
La garantie de jouissance de la liberté de circulation reconnue, en vertu de l'article 2 du Protocole n° 4 CESDH, à "quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d'un Etat [...]" doit être, du point de vue juridique, pleine et entière. Elle doit se traduire, dans la pratique, par la liberté de circuler sur la totalité du territoire national mais aussi, conformément au même article 2 du Protocole n° 4, par le droit "d'y choisir librement sa résidence [...]". Pour autant, l'exercice d'une liberté fondamentale, aussi essentielle soit-elle, n'échappe pas à un encadrement législatif et réglementaire au centre duquel se lovent les notions d'intérêt général et d'ordre public (A) mais aussi la distinction entre nationaux et étrangers (B).
A.... car encadré par les exigences de l'ordre public ...
Un tel encadrement, toujours susceptible de faire l'objet d'un contrôle juridictionnel, se traduit par toute une série de restrictions à caractère pénal et de police administrative décrites par la doctrine (17) dont il suffit ici de rappeler l'essentiel. D'ordre pénal, ce peuvent être des mesures de contrôle judiciaire prises dans le cadre d'une procédure d'instruction judiciaire ou une interdiction de séjour prononcée à titre complémentaire à une peine pénale principale ou bien encore toutes sortes de dispositions à caractère pénal prises en relation avec la sécurité dans les stades, etc. D'ordre administratif, les restrictions à la liberté de circulation sont principalement organisées par les maires, accessoirement par les préfets et le Premier ministre, dans le cadre des pouvoirs de police administrative qui leur sont traditionnellement reconnus. Le juge administratif, est-il nécessaire de le rappeler, a largement encadré cette activité aussi bien lorsqu'elle est l'oeuvre des maires ou, plus rarement, des préfets que lorsqu'elle émane du Premier ministre. En qualifiant la liberté de circulation de "liberté fondamentale" (18), le juge administratif l'a délibérément placée sous le régime qu'il a patiemment bâti sur le fondement de la célèbre formule du Commissaire du gouvernement Corneille dans ses conclusions à l'arrêt "Baldy" (19), "la liberté est la règle, la restriction de police l'exception". Ce faisant, le juge administratif a été amené à encadrer scrupuleusement à plusieurs niveaux les restrictions apportées à la liberté de circulation. En partant du fait que la liberté d'aller et venir suppose, pour sa réalisation effective, la liberté de se mouvoir librement sur le territoire où l'on a régulièrement élu domicile, protéger la libre circulation sur la voie publique devenait un des objectifs prioritaires du contrôle exercé par le juge. Or, parmi les moyens matériels favorisant l'exercice du droit de se mouvoir sur la voie publique, l'automobile, et à travers elle la circulation automobile, a ouvert la voie à une foisonnante activité de réglementation à l'occasion de laquelle les pouvoirs publics ont pu être suspectés d'intentions ou de pratiques liberticides. Cette activité a pu, par suite, donner prise à l'intervention déterminante du Conseil constitutionnel qui, à cette occasion, a consacré le principe de la liberté d'aller et venir lui conférant, du même coup, valeur constitutionnelle. La juridiction administrative a, elle également, été amenée à préciser la portée de toute une série de textes autant par rapport à l'usage de la voie publique au regard du principe de gratuité (20) et du principe d'égalité des usagers que par rapport à la situation des conducteurs tant au regard de l'obligation de détention du permis de conduire que de l'obligation de protection contre les conséquences physiques et financières d'un éventuel accident de la route (21). On a, également, pu se demander, par rapport à la liberté d'aller et venir corrélée à l'improbable "principe de la liberté du commerce et de l'industrie", dans quelle mesure une autorité administrative pouvait s'opposer à l'exercice d'une activité commerciale sur la voie publique. La réponse, ancienne et connue (22), n'a pas varié : l'interdiction ne peut ni être totale ni même être soumise à un régime d'autorisation préalable sauf à exciper, dans ce dernier cas, de l'existence d'un fondement légal comme c'est le cas pour la catégorie "marchands ambulants". Ces dernières années, marquées par une certaine crispation quant au traitement des questions relevant de la sécurité et de la tranquillité publiques, ont vu le juge administratif décourager certaines initiatives réglementaires municipales tendant à limiter trop brutalement, voire à interdire de manière générale, les déplacements de nuit des mineurs de 13 ans non accompagnés ainsi que les déplacements, ou plutôt le stationnement prolongé, sur la voie publique des "sans domicile fixe", qui a ainsi annulé tout ou partie des arrêtés dits de "couvre-feu" et des arrêtés dits "anti-mendicité". Position réitérée récemment dans l'affaire dite du "burkini" (23) dans laquelle le Conseil d'Etat rappelle "que les mesures de police que le maire d'une commune du littoral édicte en vue de réglementer l'accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l'ordre public, telles qu'elles découlent des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu'impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l'hygiène et la décence sur la plage". Et de préciser que "[...] les restrictions qu'il apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d'atteinte à l'ordre public". En l'absence de pareilles justifications, "le maire ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs de police, édicter des dispositions qui interdisent l'accès à la plage et la baignade alors qu'elles ne reposent ni sur des risques avérés de troubles à l'ordre public ni, par ailleurs, sur des motifs d'hygiène ou de décence" sans porter "une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d'aller et venir [...]". Dans un autre domaine, et puisque la liberté de circulation suppose non seulement le droit de se déplacer à l'intérieur du territoire national mais aussi le droit de le quitter volontairement (24), le contrôle du juge a pu porter sur le refus de délivrance et sur le retrait du document de voyage qu'est le passeport les considérant comme des voies de fait dès lors que ces mesures ne reposent pas sur des motifs de sûreté publique (25). Dans tous ces domaines, qui ne représentent qu'une partie significative certes, mais non exhaustive, des situations ayant fait l'objet d'un traitement juridictionnel, le juge a eu chaque fois à coeur de faire respecter la liberté d'aller et venir la plus large possible. Face à des conditions d'exercice pareillement opposables aux nationaux comme aux étrangers, les juges ont ainsi entendu mettre en place un système de garantie profitant pareillement à "quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d'un Etat". On pourrait donc légitimement conclure à l'égalité de toutes les personnes se trouvant en situation régulière sur le territoire, à savoir les nationaux les uns par rapport aux autres mais aussi les étrangers par rapport aux nationaux quant à la jouissance de la liberté d'aller et venir avec toutes les garanties qui lui sont attachées. En réalité, la liberté d'aller et venir est soumise à un contrôle de proportionnalité, contrôle dont l'intensité est fonction de plusieurs critères. Outre le champ de l'atteinte portée, qui peut être totale ou partielle, le caractère préventif ou répressif de la mesure portant atteinte à la liberté d'aller et venir, le contrôle exercé par le juge tient compte du statut juridique du bénéficiaire de la liberté d'aller et venir selon que celui-ci est national ou étranger et selon que cet étranger se trouve en situation régulière ou irrégulière. Aussi, s'agissant des atteintes à la liberté d'aller et venir des étrangers, le juge administratif exercera-t-il un contrôle minimum.
B.... et car conditionné par le statut juridique de son bénéficiaire
Ces différents éléments ont ceci d'intéressant qu'ils mettent en lumière l'enjeu au coeur de la liberté de circulation : c'est en premier lieu l'opposition sédentaire/non-sédentaire qui surdétermine, en droit interne, le régime juridique de cette liberté, l'opposition national/non-national s'estompant d'autant. Opposition estompée ne signifie pas opposition inopérante pour cerner la complexité du processus de réalisation de la liberté d'aller et venir. En effet, faut-il le rappeler, celle-ci englobe plusieurs droits : le droit d'entrer, le droit de rester et le droit de partir (27). Or, pour au moins les deux premiers d'entre eux, s'opère une différence entre ceux qui posséderaient un droit "naturel" d'entrer et de rester et ceux qui disposeraient, par principe, d'une simple "autorisation", toujours conditionnée et révocable, d'entrer et, éventuellement, de rester en vue d'élire domicile. Traduction juridique d'une sorte "d'inégalité naturelle " entre le national qui a le droit d'habiter sur le territoire et l'étranger qui peut être seulement autorisé à y séjourner, cette différence sert de fondement légitime à l'inégalité de traitement devant l'accès et le séjour sur le territoire national qui sera, comme on le sait, expressément validée par le Conseil Constitutionnel (28). Banalisée par sa généralisation rendue possible à travers la dissémination du modèle de l'Etat-nation, cette différence de traitement est elle-même inscrite dans différents cercles concentriques. En effet, tout comme le droit interne permet des différences de traitement entre nationaux, il organise aussi des différences de traitement entre étrangers. Ainsi, devant le droit d'accès et de séjour, il existe formellement, allant du cercle le plus large au cercle le plus étroit, trois catégories d'étrangers au statut différent : la quasi-totalité des ressortissants des Etats membres de l'Union européenne et des Etats membres de l'Espace Economique Européen ; puis viennent les ressortissants des Etats liés à la France par des accords spécifiques et enfin tous les autres ressortissants étrangers. Toutefois, ce découpage n'a de valeur heuristique qu'en surface, la ligne de fracture se situant en réalité entre les communautaires et assimilés et les extracommunautaires. Du point de vue tout au moins de l'accès au territoire, les ressortissants communautaires bénéficient à coup sûr d'un traitement quasi-identique à celui des nationaux. Du point de vue du séjour sur le territoire, ils bénéficient, globalement, du même traitement que celui réservé aux nationaux, voire d'un traitement plus favorable que les "nationaux, gens du voyage" et donc, dans tous les cas, préférable à celui réservé à l'ensemble des autres étrangers quelles que soient les différences de degrés introduites entre eux par le jeu des accords interétatiques bilatéraux. Cependant, la différence la plus notable entre nationaux et étrangers extracommunautaires résulte de l'accentuation du contrôle exercé sur l'accès au territoire dans le milieu de la décennie 1980 qui, jusque-là, n'avait pas toujours obéi à une même logique. En effet, l'observation longue de la pratique des Etats montre que les périodes de crise jouent au détriment de la liberté d'aller et venir au contraire des périodes de calme et de prospérité (29). Durant ces périodes, la préférence est donnée au contrôle policier aux frontières sur l'usage du passeport qui ne se généralise qu'à partir de 1945 pendant que s'assouplit la réglementation de l'entrée et du séjour. L'exigence d'un visa d'entrée devient une réalité à partir de 1986 et son obtention, non seulement ne garantit pas l'entrée, n'allège pas le contrôle aux frontières mais peut être refusée pour des motifs d'ordre public et pour tout autre motif d'intérêt général. Toujours est-il qu'une fois sur le territoire, l'étranger verra la protection de sa liberté d'aller et venir dépendre de sa propre situation. S'il s'y trouve en situation régulière du point de vue de l'entrée et du séjour, l'étranger bénéficie d'un large droit de mouvement et de séjour. En revanche, s'il s'y trouve en situation irrégulière ou s'il représente une menace grave pour l'ordre public ou la sûreté de l'Etat, sa liberté d'aller et venir se résumera au droit de quitter le territoire qui se traduit en réalité par l'obligation de quitter le territoire. Ce qui peut se traduire par un départ forcé, principalement exécuté sous forme de reconduite à la frontière prononcée par le préfet pour séjour irrégulier et sous forme d'expulsion prononcée par le ministre de l'Intérieur s'il estime que la présence de l'étranger constitue une menace grave pour l'ordre public. Ces mesures d'éloignement s'accompagnent, dans la majorité des cas, d'une rétention administrative, procédure spécifique aux étrangers dont les conséquences sur leur liberté d'aller et venir interrogent fortement au regard des mesures privatives de liberté pouvant être mises en oeuvre (29). L'assignation à résidence comme alternative au placement en rétention administrative telle que la dernière loi en matière de droit des étrangers (30) la conjugue avec l'OQTF, suscite également des interrogations quant au strict respect de la liberté d'aller et venir. Par ailleurs, cette même loi introduit une modification négative de la situation des ressortissants communautaires et doit être signalée ici : désormais, ces ressortissants, lorsqu'ils font l'objet d'une OQTF, peuvent se voir interdire la circulation sur le territoire français pour une période pouvant atteindre trois années en cas "d'abus" de la liberté de circulation ou bien si leur présence constitue "une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française" (31). Mesure visant particulièrement les "Roms", elle reste à ce jour isolée parmi les législations en vigueur dans les Etats membres et interroge quant à son bien fondé au regard du principe de libre circulation, une des quatre sacro-saintes libertés érigées en dogme par l'UE.
Liberté conditionnée en droit interne, la liberté de circulation reste cependant un droit attaché à l'Etat et demeure, de ce fait, un droit inachevé au regard de la philosophie des droits de l'Homme. Liberté pourtant reconnue comme fondamentale, elle voit son périmètre d'application limité au territoire étatique. En effet, dès lors qu'il s'agit de la réaliser au-delà des frontières, son régime juridique souffre des insuffisances congénitales de ses sources et s'épuise contre le pouvoir souverain des Etats qui entendent conserver le monopole de son application quand bien même leurs pouvoirs montrent leurs limites dès lors que se multiplient et s'intensifient les crises humanitaires déplaçant des millions de personnes à travers le monde. Aussi la crise migratoire actuelle illustre-t-elle, en Europe, d'une part l'incapacité des Etats à empêcher, à leur corps défendant, le "flot des migrants-réfugiés" de se répandre vite et loin et, d'autre part, l'inanité des dispositifs issus des Conventions Dublin I, II (32) et III (33). Plus largement, assisterait-on, en creux, à l'accélération du processus de subjectivisation de la liberté d'aller et venir en cours durant ces trois dernières décennies sous l'impulsion de l'intensification grandissante des mobilités migratoires ? Cela y ressemble fortement même si le droit interne et, plus particulièrement, le droit des étrangers restent encore très largement structurés autour du principe de souveraineté conduisant à traiter la liberté d'aller et venir comme un droit objectif dont la réalisation appartient à l'Etat reléguant du même coup le sujet de droit au second plan.
(1) G. Lebreton, Libertés publiques et droits de l'Homme, Editions Armand Colin, Paris 1997, p. 272.
(2) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, 1866-1867, cité par P.-H. Prélot, Droit des libertés fondamentales, Editions Hachette Supérieur, Paris, 2007, p. 202.
(3) Cons. const., n° 79-107 DC du 12 juillet 1979 (N° Lexbase : A7992ACY), "ponts à péage", AJDA, 1979, p. 46.
(4) Cons. const., décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 (N° Lexbase : A3803DMS), "Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers".
(5) Max Weber, Economie et société (1921- posthume), Tome 1, Plon, Paris, 1971.
(6) C. Le Berre, Les gens du voyage : une catégorie ambiguë, source de discrimination indirecte, RDP, n° 3, 2008, p. 891.
(7) Loi du 16 juillet 1912 relative à la circulation des nomades remplacée par la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe (N° Lexbase : L4723GUH).
(8) Décret d'application du 7 juillet 1926 abrogé par le décret n° 70-708 du 31 juillet 1970 (décret n° 70-708 portant application du titre Ier et de certaines dispositions du titre II de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe (N° Lexbase : L3021AIQ).
(9) Rapport final de M. Alvaro Gil-Robles, Commissaire aux droits de l'Homme, sur la situation en matière de droits de l'Homme des Roms, Sintis et Gens du voyage en Europe, Conseil de l'Europe, 15 février 2006.
(10) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie pour la passation des marchés publics de haute technologie avec des petites et moyennes entreprises innovantes (N° Lexbase : L7358IAR) et décret n° 2009-194 du 18 février 2009 (N° Lexbase : L9560IC3) qui précise la nouvelle procédure d'obtention de la carte permettant l'exercice d'une activité commerciale ou artisanale ambulante.
(11) Cons. const., n° 2012-279 QPC, du 5 octobre 2012 (N° Lexbase : A9021ITB), "M. Jean-Claude P. [Régime de circulation des gens du voyage]".
(12) Proposition de loi n° 3042, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 15 décembre 2010.
(13) Avis du 22 mars 2012 sur le respect des droits des "gens du voyage" et des Roms migrants au regard des réponses récentes de la France aux instances internationales, Commission nationales consultative des droits de l'Homme.
(14) Proposition n°587 du 12 juin 2012, déposée à la Présidence du Sénat par Mme Esther Benbassa et plusieurs de ses collègues.
(15) Proposition de loi relative au statut, à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 5 décembre 2013.
(16) Sénat, Session extraordinaire de 2015-2016, Présidence du Sénat 14 septembre 2016, texte de la Commission spéciale, chapitre IV, section 5, article 50.
(17) G. Lebreton, op.cit., pp. 272 - 282 ; P.-H. Prélot, op.cit., pp. 202 - 208 ; H. Oberdorff, Droits de l'Homme et libertés fondamentales, Editions Armand Colin, Paris, 2003, pp. 170 - 178.
(18) CE 7° et 10° s-s-r., 9 novembre 1992, n° 107469 (N° Lexbase : A8251ARZ), "Président du gouvernement du territoire de la Polynésie française", RFDA, 1993, p. 570.
(19) CE Contentieux, 10 août 1917, n° 59855 (N° Lexbase : A7421B7Y) "Baldy", Rec. p. 638.
(20) CE 2° et 6° s-s-r., 22 février 1991, n° 90381 (N° Lexbase : A9846AQQ) "Commune de Bagnères-de-Luchon", Rec. p. 63.
(21) CE 5° et 3° s-s-r., 4 juin 1975, n° 92161 (N° Lexbase : A2918B79), "Bouvet de la Maisonneuve", Rec. p. 330.
(22) CE Contentieux, 22 juin 1951, n° 00590 (N° Lexbase : A5220B8T), "Daudignac", Rec. 362, concl. Gazier.
(23) CE référé, 26 août 2016, n° 402742, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6904RYD), "Ligue des droits de l'Homme et autres".
(24) Cass. civ. 1, 28 novembre 1984 (deux arrêts) n° 83-16552 (N° Lexbase : A3867CKG), n° 83-14046 N° Lexbase : A2523AAP), RFDA, 1985, p. 760 ; T. confl., 9 juin 1986 n° 02434 (N° Lexbase : A8195BDU), "Eucat", AJDA, 1986, p. 428 ; CE, Ass., 8 avril 1987, n° 55895 (N° Lexbase : A3303APZ), "Peltier", RFDA, 1987, p. 608 ; Déc. 93-325 DC du 13 août 1993 "Maîtrise de l'immigration", RFDA, 1993, p. 887 ; Th. Di Manno, Les revirements de jurisprudence du Conseil Constitutionnel [dossier "les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel"], Cahiers du Conseil Constitutionnel n° 20, juin 2006.
(25) T. confl., 9 juin 1986 n° 02434 (N° Lexbase : A8195BDU), "Eucat", AJDA, 1986, p. 428.
(26) "La liberté d'aller et venir, laquelle comporte le droit de se déplacer hors du territoire français [...] constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 [...]", CE référé, 9 janvier 2001, n° 228928 (N° Lexbase : A2607ATQ).
(27) "Aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national", Déc. 93-325 DC du 13 août 1993, "Maîtrise de l'immigration", préc..
(28) Ce qu'on a appelé la "crise migratoire" et, qui divise l'Union européenne depuis 2014, en est une parfaite illustration.
(29) V., Directive européenne du 16 décembre 2008 sur les "normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier" dite "Directive retour" (Directive (CE) 2008/115 du Parlement européen et du Conseil N° Lexbase : L3289ICS), qui prévoit une durée de rétention pouvant aller jusqu'à 18 mois ; loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (N° Lexbase : L4969IQ4) JORF n° 0139 du 17 juin 2011, p. 10290, a fait passer la période de rétention de 32 à 45 jours. La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France (loi n° 2016-274 N° Lexbase : L9035K4E) n'a pas modifié la durée de rétention mais en a modulé le séquençage : intervention du JLD après un délai de 48 heures au lieu de cinq jours auparavant ; ensuite première prolongation pour 28 jours puis deuxième prolongation pour 15 jours.
(30) Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.
(31) Article 28 de la loi du 7 mars 2016 introduisant un article L. 511-3-2 dans le Code des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L9270K44).
(32) Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil, 18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (N° Lexbase : L9626A9E).
(33) Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil, 26 juin 2013, établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (N° Lexbase : L3872IZG).
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