Les pénalités de retard doivent obligatoirement figurer dans le décompte général notifié à l'entrepreneur par le maître d'oeuvre. Telle est la solution d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2009 (Cass. civ. 3, 18 novembre 2009, n° 08-13.676, FS-P+B
N° Lexbase : A1513EPQ). Selon l'arrêt attaqué, l'association maître de l'ouvrage a, par acte d'engagement accepté du 9 septembre 1997, prévoyant, au nombre des documents contractuels, le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics (CCAG) alors applicable, chargé la société X de l'exécution du lot n° 2 "démolition-gros oeuvre", dans la construction d'un parking souterrain et d'un immeuble à usage de laboratoire, pour un prix forfaitaire de 2 747 774,93 euros. Des difficultés ayant opposé les parties sur la réalisation des fondations, une expertise a été ordonnée en référé le 13 mai 1998. Après dépôt d'un pré-rapport le 27 octobre 1998, et mise en demeure adressée le 24 décembre 1998, par le maître de l'ouvrage à la société de commencer les travaux, ceux-ci ont été réalisés conformément aux préconisations de l'expert. Toutefois, après la réception intervenue le 26 octobre 2000, la société X, reprochant au maître de l'ouvrage de n'avoir pas retenu, dans le décompte général qui lui avait été notifié, diverses sommes correspondant au surcoût des travaux de fondation, a assigné en paiement l'association, qui, par voie reconventionnelle, a sollicité le règlement de pénalités de retard. Pour accueillir la demande de l'association, l'arrêt attaqué retient que l'article 13-41 du CCAG n'impose pas au maître de l'ouvrage de faire figurer, à peine de déchéance, les éventuelles pénalités de retard dans le décompte général notifié par le maître d'oeuvre à l'entrepreneur. Cette position n'est pas partagée par la Cour suprême. Celle-ci indique qu'il résulte des dispositions précitées du CCAG que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est compris dans un décompte général, établi par le maître d'oeuvre, signé par la personne responsable du marché et notifié à l'entrepreneur, dont aucun élément ne peut être isolé, et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations des parties (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E2217EQ8).
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