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N9652BMG
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par Olivier Dubos, Professeur de droit public à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV
le 21 Octobre 2011
Dans cette affaire, la Commission avait opté pour une procédure d'appel d'offre restreinte au sens de l'article 122, paragraphe 2, du Règlement n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (N° Lexbase : L2664IEE). L'annexe administrative du cahier des charges prévoyait que le marché public en cause serait attribué à l'offre la moins disante, et précisait que "tous les prix demandés sur le métré récapitulatif [devaient] être indiqués sous peine d'exclusion". Or, sur les trois sociétés qui avaient participé à cet appel d'offre, seule la requérante avait totalement respecté cette clause. La société X, qui s'est finalement vue attribuer le marché, avait, pour certains postes, indiqué le prix unitaire, mais l'avait omis du prix global, ou avait omis certains prix unitaires tout en indiquant le prix global. Le comité d'évaluation de la Commission avait strictement appliqué le cahier des charges, et avait donc proposé d'attribuer le marché à la requérante. Le 27 février 2008, la requérante a été informée que son offre avait été retenue, mais que cela ne créait aucune obligation à la charge de la Commission, étant donné que les services compétents pouvaient toujours renoncer au marché ou annuler la procédure de passation du marché, sans que la requérante puisse prétendre à une quelconque indemnisation. Il était, en outre, précisé que le contrat ne pouvait être signé qu'à l'expiration d'un délai de deux semaines, et que la Commission se réservait le droit de suspendre sa signature pour examen complémentaire si les demandes ou commentaires formulés par des candidats écartés, ou toute autre information pertinente reçue, le justifiaient.
Dans les jours suivants, la société X, qui avait été évincée, a indiqué à la Commission que les différentes omissions contenues dans son offre ne pouvaient être déterminantes car les informations manquantes pouvaient être simplement déduites des informations présentes. Aussi, le 12 mars 2008, la Commission a informé la requérante que l'un des candidats écartés avait fourni des informations de nature à justifier la suspension de la signature du contrat, conformément à l'article 158 bis, paragraphe 1, du Règlement d'exécution. Selon cette disposition, "le pouvoir adjudicateur ne procède à la signature du contrat ou du contrat-cadre, couvert par la Directive (CE) 2004/18, du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 (N° Lexbase : L1896DYU), avec l'attributaire qu'au terme d'une période de quatorze jours de calendrier [...] Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur peut suspendre la signature du contrat pour examen complémentaire si les demandes ou commentaires formulés par des soumissionnaires ou candidats écartés ou lésés, ou toute autre information pertinente reçue, le justifient. Les demandes, commentaires ou informations en question doivent être reçus pendant la période prévue au premier alinéa. Dans le cas d'une suspension, tous les candidats ou soumissionnaires sont informés dans les trois jours ouvrables suivant la décision de suspension [...]". Postérieurement, et après un nouveau rapport du comité d'évaluation, la Commission a attribué le marché à la société X, car son offre était la plus basse. C'est cette décision qui était considérée comme illégale par la société requérante.
L'arrêt rendu dans cette affaire par le Tribunal de première instance de l'Union européenne présente un intérêt à la fois du point de vue de la recevabilité du recours dans le contentieux contractuel (A), mais surtout sur le rôle du pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure d'appel d'offre restreinte (B).
A - La recevabilité du recours
Comme en contentieux administratif français, dans le cadre du recours en annulation de l'article 263 TUE , seuls sont attaquables devant les juridictions communautaires les actes décisoires. Ainsi, dans cette affaire, le juge rappelle que, "s'agissant des mesures intermédiaires ayant comme objectif de préparer la décision d'attribution du marché en cause, dont l'élaboration s'effectue en plusieurs phases dans le cadre d'une procédure interne, lesdits rapports ne sauraient être eux mêmes visés par un recours en annulation. Un tel recours ne peut être dirigé que contre la mesure qui fixe définitivement la position de la Commission au terme de cette procédure interne [...], à savoir, en l'occurrence, la décision de rejeter l'offre d'un candidat et celle d'attribuer le marché à un autre candidat" (point n° 28).
Par ailleurs, dans cette affaire, la Commission soutenait que la requérante n'avait pas d'intérêt pour agir car, au terme de la procédure, son offre n'avait été classée que troisième. Dès lors, quand bien même la décision d'attribution serait annulée par le juge, la requérante ne se verrait pas attribuer le marché. Le Tribunal rappelle justement qu'"un tel intérêt suppose que l'annulation de l'acte attaqué soit susceptible, par elle-même, d'avoir des conséquences juridiques [...] et que le recours puisse ainsi, par son résultat, procurer un bénéfice à la partie qui l'a intenté" (point n° 33). La requérante soutenait que la décision d'attribution du marché était illégale car l'offre de la société qui l'avait emporté n'était pas conforme au cahier des charges. Or, en l'espèce, l'offre de la société classée en deuxième position était affectée du même vice. Aussi, l'annulation de la décision d'attribution ne pouvait que conduire à empêcher la Commission d'attribuer le contrat à la société classée en deuxième position. La requérante disposait donc bien d'un intérêt pour agir.
B - Les demandes d'éclaircissement adressées par les pouvoirs adjudicateurs postérieurement à la réception de l'offre
La société requérante soutenait essentiellement que la Commission avait violé le cahier des charges qui exigeait que tous les prix soient indiqués et que, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offre restreinte, les candidats ne pouvaient ni compléter, ni modifier leurs offres après leur dépôt.
Pour examiner ces arguments, le Tribunal rappelle, à titre préliminaire, que "la Commission dispose d'un large pouvoir d'appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de l'adoption d'une décision de passer un marché public par appel d'offres [...] Dans ce contexte, la Commission jouit, également, d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer tant le contenu, que la mise en oeuvre des règles applicables à la passation d'un marché public par appel d'offres [...] En outre, si un pouvoir adjudicateur est tenu de rédiger les conditions d'un appel d'offres avec précision et clarté, il n'est pas obligé d'envisager tous les cas de figure, aussi rares qu'ils puissent être, susceptibles de se présenter dans la pratique [...]. Une condition prévue dans le cahier des charges doit être interprétée en fonction de son objet, du système et du libellé de celle ci [...] En cas de doute, le pouvoir adjudicateur concerné peut évaluer l'applicabilité d'une telle condition en procédant à un examen au cas par cas en tenant compte de tous les éléments pertinents" (point n° 49-51). Il en déduit, alors, que son contrôle ne peut être qu'un contrôle minimum limité à l'erreur manifeste d'appréciation.
Le Tribunal souligne, en premier lieu, que "l'article 148, paragraphe 3, du Règlement d'exécution confère aux institutions la faculté de prendre l'initiative d'un contact avec le candidat dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d'éclaircissements ou s'il s'agit de corriger des erreurs matérielles dans la rédaction d'une offre" (point n° 54). Mais, pour autant, cette disposition ne doit pas être interprétée comme imposant aux institutions une obligation d'entrer en contact avec tous les candidats. Il ne s'agit que d'une faculté.
En deuxième lieu, selon le Tribunal, le principe de bonne administration exige, toutefois, des institutions qu'en cas d'ambiguïté dans l'offre, elles prennent alors contact avec le candidat (voir, en ce sens, TPICE, 27 septembre 2002, aff. T-211/02, Tideland Signal Ltd c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A3335EQL, Rec., p. II-3781). Il en va de même du principe de proportionnalité, car une telle demande d'éclaircissement, si elle respecte le principe de sécurité juridique, permet de remplir l'objectif poursuivi par l'appel d'offre sans inconvénients démesurés. La sécurité juridique impose, toutefois, que, lorsqu'une offre est ambiguë et que la Commission n'a pas la possibilité de lever rapidement les incertitudes, elle n'a pas d'autre choix que de la rejeter. On remarquera que, dans la présente affaire, ce n'est pas la Commission qui avait sollicité la société X, mais plutôt cette dernière qui avait, motu proprio, levé certaines ambiguïtés. Mais la Commission avait, alors, demandé des éclaircissements à toutes les sociétés candidates, et n'avait donc pas violé le principe d'égalité de traitement.
En troisième lieu, il appartenait finalement au Tribunal d'apprécier, si en l'espèce, il ne s'agissait que de "précisions". Avec beaucoup de réalisme, le juge communautaire estime qu'il n'y a pas violation du cahier des charges car, reprenant l'argumentation de la Commission, il estime qu'"une offre n'est pas incomplète et ne doit pas être rejetée si le prix manquant pour un poste déterminé peut être déduit avec certitude du prix indiqué pour un autre poste dans le même métré récapitulatif, ou, à tout le moins, après avoir obtenu des précisions sur le contenu de cette offre auprès de l'auteur de celle-ci" (point n° 63). Or, en l'espèce, le prix pouvait être déduit avec certitude et les omissions de la société X s'assimilaient à des erreurs matérielles.
La société Evropaïki Dynamiki s'était vue refuser, par la Commission, l'attribution d'un marché de service relatif au système d'information financière de la DG Agriculture. Elle avait, alors, attaqué la décision d'attribution devant le Tribunal de première instance, qui avait, toutefois, rejeté son pourvoi (TPICE, 10 septembre 2008, aff. T-59/05, Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A1189EAB). A l'appui de son recours en annulation, la société Evropaïki Dynamiki soutenait, tout d'abord, que le rapport du comité d'évaluation contenait des contradictions (A). Elle affirmait, ensuite, que la décision de la Commission de rejeter son offre n'était pas suffisamment motivée (B), et enfin, qu'avait été méconnu le principe des droits de la défense (C).
A - Les erreurs matérielles
Il apparaissait que le rapport du comité d'évaluation recelait une contradiction flagrante relative aux critères d'évaluation. La Commission soutenait, toutefois, qu'il ne s'agissait que d'une erreur typographique qui n'avait pas été prise en compte pour l'attribution du marché. Le tableau récapitulatif démontrait, d'ailleurs, que seuls les critères exacts avaient été pris en compte. Dès lors, le Tribunal avait retenu l'argumentation de la Commission, et avait rejeté le moyen de la société Evropaïki Dynamiki.
La Cour rappelle qu'il appartient au seul Tribunal d'apprécier la valeur des éléments de preuve qu'il entend aux éléments produits par les parties, à la condition de procéder à une motivation précise de ses appréciations. Or, tel était bien ici le cas.
B - La motivation de la décision de la Commission
La requérante estimait que la Commission n'avait pas explicité de manière suffisamment précise les raisons pour lesquelles elle avait retenu la candidature de la société concurrente. La Cour de justice a jugé que la Commission a communiqué "le nom du soumissionnaire retenu et celui de son sous-traitant, les avantages de l'offre retenue par rapport à celle de la requérante au regard des trois critères d'attribution qualitatifs déterminés dans le cahier des charges, ainsi que la comparaison des offres en ce qui concerne le prix" (n° 26). Dès lors, la décision était suffisamment motivée.
C - Les droits de la défense
La Commission avait tardé à répondre aux demandes d'explication complémentaire que la requérante lui avait adressée après avoir reçu la première lettre lui expliquant le rejet de sa candidature. La Cour, comme le Tribunal, constatent qu'il s'agit d'une violation du principe de bonne administration et, spécialement du devoir de diligence qui pèse sur les institutions communautaires. La décision de la Commission n'était pas pour autant illégale. En effet, la première lettre contenait toutes les indications nécessaires requises par le Règlement n° 1605/2002. Dès lors, la requérante disposait des informations nécessaires pour faire valoir ses droits. Il n'y a donc pas violation du principe des droits de la défense.
La France faisait l'objet d'une procédure en manquement pour mauvaise transposition de la Directive (CE) 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO, n° L 134, p. 114). La Commission estimait, en effet, que les articles 73 (N° Lexbase : L3234ICR) et 74-III (N° Lexbase : L3209ICT) du Code des marchés publics, concernant les marchés de définition, tels qu'ils résultaient des décrets portant Code des marchés publics, (n° 2004-15 du 7 janvier 2004 N° Lexbase : L0537DN9, et n° 2006-975 du 1er août 2006 (N° Lexbase : L4612HKZ), méconnaissaient les dispositions de cette Directive. L'article 73 du Code des marchés publics dispose que, "lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre, il peut recourir aux marchés de définition. Ces marchés ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur. Ils permettent, également, d'estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations. Dans le cadre d'une procédure unique, les prestations d'exécution faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément sont attribuées après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition, conformément aux dispositions suivantes [...]". La Commission considérait que le Code des marchés publics, en ne prévoyant une mise en concurrence pour l'exécution du marché qu'entre les seuls titulaires du marché de définition, impliquait une violation de la Directive par la France. C'était finalement l'absence de distinction entre marché de définition et marché d'exécution qui était en cause.
Afin de statuer sur le manquement allégué par la Commission, la Cour a d'abord dû se prononcer sur la nature de la Directive (CE) 2004/18 (A), puis sur la distinction entre marché de définition et la procédure de dialogue compétitif (B), et, enfin, sur les principes d'égalité et de transparence (C).
A - La nature de la Directive (CE) 2004/18
La France avait soutenu en défense que la Directive n'était qu'une Directive de coordination, et laissait aux Etats membres la liberté de maintenir ou d'édicter des règles en matière de marchés publics autres que celles prévues par cette Directive. Cet argument n'avait pas grande chance de prospérer.
Certes, le droit communautaire ne vise pas à harmoniser totalement le droit des Etats membres applicable à la commande publique, mais il procède à une harmonisation intégrale dans son champ d'application. L'article 28 de la Directive (CE) 2004/18 prévoit, ainsi, de manière exhaustive, toutes les procédures auxquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir pour les marchés relevant de son champ d'application. Dès lors, un Etat ne saurait prévoir de procédures spécifiques.
B - Marché de définition et procédure de dialogue compétitif
Pour la France, le marché de définition constituait une application spécifique de la procédure de dialogue compétitif prévu à l'article 29 de la Directive. La Cour de justice admet qu'il "existe une certaine proximité entre les objectifs poursuivis par la procédure de dialogue compétitif et ceux de la procédure des marchés de définition. Ces procédures ont été toutes deux conçues pour permettre au pouvoir adjudicateur de définir, dans un premier temps, l'objet spécifique d'un marché, ainsi que les moyens techniques de la réalisation de celui-ci" (point n° 36). Mais elle souligne, également, une différence fondamentale entre ces deux procédures qui "consiste dans le fait que le dialogue compétitif est une procédure d'attribution d'un seul et même marché, tandis que la procédure des marchés de définition vise l'attribution de plusieurs marchés de nature différente, à savoir les marchés de définition, d'une part, et le [ou les] marché[s] d'exécution, d'autre part" (point n° 37).
En outre, comme l'avait souligné l'Avocat général Mazàk dans ses conclusions (point n° 19), les travaux préparatoires témoignent que le législateur communautaire a mis en place la procédure de dialogue compétitif pour répondre aux mêmes objectifs que ceux poursuivis par le marché de définition.
C - Marché de définition et principes d'égalité et de transparence
Selon l'article 2 de la Directive (CE) 2004/18, "les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence". Il s'agit là de l'expression d'un principe qui découle des règles du Traité relatives au marché intérieur telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice (cf. CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH c/ Telekom Austria AG N° Lexbase : A1916AWU, Rec., p. I-10745 ; CJCE 27 octobre 2005, aff. C-158/03, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d'Espagne N° Lexbase : A0975DLP ; CJCE, 27 octobre 2005, aff. C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA c/ Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), anciennement Instituto Nacional de la Salud (Insalud) N° Lexbase : A0981DLW).
La Cour relève, fort logiquement, que "les opérateurs économiques qui pourraient être intéressés à participer aux marchés d'exécution, mais qui ne sont pas titulaires de l'un des marchés de définition, font l'objet d'un traitement discriminatoire par rapport à ces titulaires [...]" (point n° 40). Elle souligne, enfin, que les marchés de définition et les marchés d'exécution sont d'une nature qui, le plus souvent, est différente. Or, par nature, si le pouvoir adjudicateur ressent le besoin de recourir à un marché de définition, c'est qu'il ne peut a priori définir les critères du marché d'exécution.
Il appartient, désormais, au pouvoir réglementaire de tirer les conséquences de cette décision de la Cour de justice. Les marchés de définition pourront subsister, c'est, en effet, une catégorie particulière de marché de service, mais il faudra que le marché d'exécution fasse l'objet d'une nouvelle procédure. Comme cela a, d'ores et déjà, été justement souligné, l'attractivité pour les entreprises de ces marchés de définition s'en trouve alors réduite, d'autant plus qu'après un marché de définition, elles ne pourront pas candidater au marché d'exécution dans la mesure où elles auront participé à la définition du marché (lire,W. Zimmer, Marchés de définition : non-conformité du Code des marchés publics à la Directive (CE) 2004/18, Contrats et Marchés publics, n° 1, janvier 2010, comm. 16).
Olivier Dubos, Professeur de droit public à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV
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