[Jurisprudence] Le TGI de Paris requalifie en contrat de travail l'activité des "portés" d'une société de portage salarial

Le Tribunal de grande instance de Paris a, le 18 mars 2008, demandé aux Assedic de rétablir dans leurs droits aux allocations chômage cinq anciens "portés" d'une société de portage salarial. L'Assedic refusait d'admettre la réalité de leur contrat de travail, qui présentait, selon elle, un caractère fictif. Au contraire, le TGI a considéré que la relation créée entre la société de portage ("ITG") et ses consultants s'inscrit dans de réels liens de subordination juridique et économique tels que recherchés pour caractériser l'existence d'un contrat de travail. La situation des contrats examinés se rapproche de celles d'autres professions actuelles de nature commerciale ou intellectuelle dans lesquelles une grande marge d'initiative est laissée au salarié, lequel reste, néanmoins, sous la dépendance d'un employeur sur les plans juridique et économique.

Le TGI a relevé que les contrats de travail faisaient, notamment, référence aux dispositions du droit du travail et à la Convention collective Syntec ; que les embauches avaient fait l'objet d'une déclaration à l'Urssaf ; que l'exercice de l'activité se faisait sous le contrôle de la société de portage ; que les salariés devaient respecter le règlement intérieur de cette société ; que la rémunération des salariés respectait la convention collective et reposait sur les jours de mission effectuées. Le tribunal précise, en outre, que le fait de laisser une grande marge d'initiative à ses salariés ne remet pas en cause la dépendance juridique et économique des salariés envers son employeur.

Cette décision montre la fragilité des montages juridiques mis en place par les société de portage, dont la doctrine a largement rendu compte (1) (II), justifiant la nécessité d'un encadrement de leurs activités, qu'il soit conventionnel ou législatif (I), alors même que l'activité de portage connaît une croissance rapide (en 2007, environ 20 000 salariés portés ; plus de 100 entreprises de portage proposaient leurs services en 2005 contre une dizaine une décennie plus tôt).

Résumé La relation créée entre une société de portage et ses consultants s'inscrit dans de réels liens de subordination juridique et économique tels que recherchés pour caractériser l'existence d'un contrat de travail. La situation des contrats examinés se rapproche de celles d'autres professions actuelles de nature commerciale ou intellectuelle dans lesquelles une grande marge d'initiative est laissée au salarié, lequel reste, néanmoins, sous la dépendance d'un employeur sur les plans juridique et économique. Les "portés" sont donc bien dans un lien de subordination avec leur employeur, la société de portage. Ils peuvent prétendre aux allocations de chômage.

I - Cadre juridique du portage salarial

A - Cadre juridique déjà mis en place

Le 15 novembre 2007, le CICF-SNEPS (Syndicat national des entreprises de portage salarial), qui revendique de représenter les deux tiers du secteur, et la CICF (Chambre de l'ingénierie et du conseil), dont ce syndicat est adhérent, ont signé avec trois organisations de salariés (les fédérations sectorielles de la CFDT, la CFE-CGC et la CFTC) un accord collectif des entreprises de portage salarial.

Il s'agit d'un accord de branche, qui encadre le portage salarial relevant de la Convention collective nationale des bureaux d'études et sociétés de conseil. Cet accord a été conclu pour une durée de deux ans et son suivi sera assuré par un observatoire paritaire qui fera, également, office d'instance de conciliation. Les signataires ont, ainsi, souhaité mettre fin aux incertitudes juridiques liées à l'emploi du salarié doté d'un contrat de travail classique qui a été porté par sa société au service d'une autre société. L'accord précise que le contrat de travail du salarié porté doit être signé au début de sa première mission et qu'il ne pourra comporter de clause d'exclusivité ou de concurrence. De plus, l'accord prévoit le montant des salaires minima, le nombre d'heures de travail hebdomadaire et le fait que le salarié porté a obligatoirement le statut de cadre. Enfin, l'accord met en place des garanties de prévoyance au moins égales à celles prévues par la convention collective nationale.

B - Cadre juridique en devenir : ANI du 11 janvier 2008 et projet de loi sur la modernisation du marché du travail

• Accord de modernisation sur le marché du travail du 11 janvier 2008

Conscients que l'activité de portage est souvent considérée comme entachée d'illégalité, mais estimant qu'elle répond à un besoin social, les partenaires sociaux ont souhaité (article 19 de l'ANI) sécuriser la situation des portés, ainsi que la relation de prestation de service (2). Ils décrivent le portage salarial comme une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente. Pour ce faire, ils ont prévu de confier à la branche du travail temporaire le soin d'organiser, par accord collectif étendu, le portage salarial, en garantissant au porté le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client, ainsi que de son apport de clientèle. La durée du contrat de portage ne devra pas excéder trois ans.

La doctrine s'est montrée réservée sur cette disposition, dans la mesure où l'accord du 11 janvier 2008 ne supprime les défauts du portage salarial, qui reste un mécanisme illégal (délit de marchandage ou du prêt de main-d'oeuvre illicite). La loi peut autoriser un tel dispositif, mais pas un accord collectif. Seul le législateur est à même d'étendre le Code du travail à des personnes qui, pour une raison ou pour une autre, peinent à entrer dans la catégorie des salariés.

• Loi sur la modernisation du marché du travail

Le projet de loi sur la modernisation du marché du travail (n° 133) a été adopté par l'Assemblée nationale le 29 avril 2008 ("Petite loi"), transmis au Sénat le 29 avril 2008. L'article 8 du projet de loi créé un nouvel article L. 1251-60 du Code du travail, selon lequel le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. Par exception aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 133-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5694ACU, art. L. 2261-19, al. 2, recod. N° Lexbase : L0582HXT) et pour une durée limitée à deux ans, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d'organiser, par accord de branche étendu, le portage salarial.

Selon les travaux parlementaires (3), la stipulation de l'ANI attribuant à la branche de l'intérim la mission d'organiser par accord collectif la branche du portage salarial est dérogatoire au droit commun de la négociation collective, qui définit les règles de représentativité permettant aux organisations syndicales de conclure valablement des accords collectifs. En particulier, l'article L. 133-1, alinéa 1er, du Code du travail (art. L. 2261-19, al. 1er, recod.) dispose que les accords de branche, pour pouvoir être étendus, doivent avoir été négociés et conclus en commission paritaire composée des organisations représentatives dans la branche. La mise en oeuvre de l'ANI exige donc une base légale autorisant une dérogation à cet article : tel est l'objet de l'alinéa 6 de l'article 8 du projet de loi, qui prend le soin de limiter la durée de cette dérogation à deux ans, pendant lesquels un accord national interprofessionnel étendu (c'est bien sûr l'ANI du 11 janvier dernier qui est visé) peut confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial (ce qui doit être lu comme visant la branche de l'intérim du fait de la ressemblance de la relation triangulaire) la mission d'organiser ce dernier.

L'article 8 du projet de loi de modernisation du marché du travail reprend, avec quelques adaptations, les dispositions principales de l'article 19 de l'ANI (4). Son paragraphe I tend à introduire une section 6, consacrée au portage salarial, dans le chapitre 1er du titre V du livre II de la première partie du Code du travail. Ce chapitre regroupe les dispositions relatives au contrat de travail conclu avec une entreprise de travail temporaire. Cette section 6 comporte un article unique qui définit d'abord le portage salarial comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes.

Le projet de loi est moins précis que l'ANI sur la définition du type de relations contractuelles qui se noue entre la société de portage, le porté et les clients. Le projet de loi mentionne, sans plus de précision, un ensemble de relations contractuelles, alors que l'ANI indique clairement que le contrat entre la société de portage et le client est un contrat de prestation de services et le contrat entre la société de portage et le porté un contrat de travail.

Il est précisé, ensuite, que la personne portée bénéficie du régime du salariat et est rémunérée par l'entreprise de portage pour la prestation effectuée chez le client. Cette référence au régime du salariat permet d'envisager deux hypothèses : soit le régime du salariat découle de la conclusion d'un contrat de travail entre la société de portage et le porté, soit le contrat entre le porté et la société de portage est d'une autre nature et le régime du salariat résulte, alors, d'un mécanisme d'assimilation, analogue à celui dont ont déjà bénéficié de nombreux indépendants.

Le texte garantit, en outre, les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. Même si le sens de cette formule reste à préciser, elle laisse entendre que la société de portage ne pourrait pas, par exemple, dessaisir une personne portée d'une mission qu'elle aurait négociée avec un client pour la confier à une autre personne portée. L'entreprise cliente serait liée à une personne portée en particulier, celle qui a négocié le contrat, non à l'entreprise de portage en tant que telle. Cette disposition ne reprend pas exactement les termes de l'ANI, qui garantit au porté une rémunération pour son apport de clientèle, laissant, ainsi, la porte ouverte à une possible mutualisation des missions au sein de l'entreprise de portage en échange d'une rémunération.

Le paragraphe II tend à modifier l'alinéa 1er de l'article L. 125-3 du Code du travail (N° Lexbase : L9638GQZ, art. L. 8241-1, al. 1er, recod. N° Lexbase : L3278HXP), qui prohibe le prêt de main-d'oeuvre illicite : toute opération à but lucratif ayant pour but exclusif le prêt de main-d'oeuvre est, en effet, interdite. Cette interdiction connaît, cependant, des dérogations (entreprises de travail temporaire, entreprises à temps partagé, agences de mannequins, entreprises et associations sportives). Le projet de loi de modernisation du marché du travail entend compléter cette liste de dérogations pour indiquer que l'interdiction du prêt de main-d'oeuvre ne s'applique pas non plus au portage salarial.

Le paragraphe III prévoit, enfin, qu'un accord national interprofessionnel étendu peut confier à la branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d'organiser le portage salarial par la voie d'un accord de branche étendu. Cette disposition permet de mettre en oeuvre une des stipulations de l'article 19 de l'ANI, par laquelle les partenaires sociaux ont souhaité confier à la branche de l'intérim le soin d'organiser le portage salarial. Cette stipulation déroge à l'article L. 133-1, alinéa 1er du Code du travail (art. L. 2261-19, recod.) qui dispose qu'un accord ne peut être étendu que s'il a été négocié par les organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives dans le champ d'application considéré. Comme il n'est pas prévu de confier la négociation de l'accord aux organisations patronales et syndicales du secteur du portage salarial, mais à celles de l'intérim, il est nécessaire de prévoir dans la loi une exception à cette règle. La branche de l'intérim disposera de deux ans, au plus, pour mener à bien la négociation.

II - Régime juridique du portage

La doctrine et les travaux parlementaires ont, jusqu'alors, réservé un accueil très mitigé à la pratique du portage salarial. Le droit des activités professionnelles repose largement sur une distinction nette entre travail salarié et travail indépendant. Sa légalité est souvent contestée devant les tribunaux, pour l'un des motifs suivants : le recours abusif à la qualification de contrat de travail (le lien de subordination entre employeur et salarié, qui est le critère essentiel du contrat de travail, fait souvent défaut entre l'entreprise de portage et le porté, le prétendu employeur ne fournissant de surcroît aucun travail) ; si la qualification de contrat de travail est reconnue malgré tout, l'entreprise de portage risque de tomber sous le coup d'une condamnation pour prêt de main-d'oeuvre illicite, conformément à l'article L. 125-3, alinéa 1er, du Code du travail (art. L. 8241-1, recod.) ; le non-respect des principes fondamentaux du droit de la Sécurité sociale, puisque la charge des cotisations de sécurité sociale pèse intégralement sur le salarié, en violation des dispositions d'ordre public de l'article L. 241-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4944ADH) ; la fraude à l'assurance chômage, les prestations servies par ce régime étant subordonnées à la rupture involontaire d'un contrat de travail.

Récusant l'idée selon laquelle le portage serait une simple technique de fraude, ses promoteurs estiment, au contraire, qu'il constitue une forme innovante d'organisation du travail, favorisant le retour des chômeurs vers l'emploi (notamment pour les plus âgés) et facilitant les transitions entre le salariat et le statut d'entrepreneur.

A - L'activité de portage

Une personne (généralement un consultant) effectue une prestation pour un client. Celui-ci verse les honoraires qui lui sont facturés auprès d'une société de portage qui les rétrocède au consultant sous forme de salaire, après déduction des cotisations sociales (patronales et salariales) et d'une commission. L'opération de portage nécessite la conclusion de deux, voire trois contrats :

- un contrat de prestation signé entre le consultant, la société de portage et le client. Il s'agit d'un contrat classique qui doit mentionner la nature de la prestation à effectuer, les dates de début et de fin de la mission, ainsi que les modalités de paiement ;

- un contrat de travail entre le consultant et la société de portage. Il est établi en même temps que le précédent contrat. Il s'agit généralement d'un contrat à durée déterminée couvrant la période de la mission, mais certaines structures utilisent le contrat à temps partiel annualisé ou le contrat à durée indéterminée ;

- une convention d'adhésion peut, également, être signée entre ces mêmes personnes pour prévoir les modalités de refacturation des honoraires, ainsi que les prestations annexes proposées par les sociétés de portage.

En pratique, le recours au portage peut, selon les situations, être totalement occasionnel et ne concerner qu'une mission déterminée ou bien se situer sur une période plus longue dans le cadre de missions récurrentes.

B - Les sociétés de portage

Les sociétés de portage s'apparentent au métier de conseil. Elles n'acceptent généralement que des missions de services, à l'exclusion des activités réglementées qui n'entrent pas dans leur domaine de compétence. Les activités les plus fréquentes sont des activités d'expertise et de conseil dans les domaines variés comme les ressources humaines, la qualité, le marketing, les finances, la communication, etc..

Ces sociétés se rémunèrent en prélevant sur les prestations facturées une commission correspondant aux frais de gestion engagés. Celle-ci varie entre 5 et 15 %. La société de portage facture le client de l'intervenant, gère les recouvrements et lui verse chaque mois son salaire après déduction de frais de gestion pouvant varier de 3 % à 15 % (généralement 10 %). Certaines structures pratiquent, également, un système dégressif fonction du chiffre d'affaires réalisé par le consultant, et un système annualisé, le barème variant, là encore, en fonction du chiffre d'affaires réalisé chaque année.

C - Le statut du consultant

Vis-à-vis de ses clients, le consultant travaille dans les mêmes conditions qu'un indépendant. Il doit les démarcher lui-même et négocier la durée et le montant de ses prestations. Vis-à-vis de la société de portage, il est considéré comme un salarié, ce qui peut lui permettre de bénéficier du maintien de ses droits aux Assedic (procédure de reprise d'une activité réduite salariée).

La qualification juridique de salarié reconnue aux "portés" a pu poser des difficultés aux Assedic (comme en atteste le jugement rapporté) : dès lors que le porté démarche ses clients et négocie directement ses prestations avec eux, on est à la limite du lien juridique de subordination avec l'entreprise de portage employeur. Il peut être soutenu que celle-ci n'assigne pas réellement son travail au salarié ni n'exerce d'autorité sur lui ; son rôle est, alors, essentiellement administratif (formalités d'embauche, facturation, comptabilité...). En l'espèce, l'Assedic soutenait que le contrat de travail des portés était fictif et que le contrat de travail était dépourvu d'objet et fondé sur une cause illicite.

Le tribunal de grande instance de Paris (jugement rapporté) reconnaît l'existence d'un contrat de travail pour les personnes recourant à une société de portage salarial et donc le droit pour celles-ci de prétendre aux allocations chômage. Il relève, dans son jugement, que les éléments nécessaires à la reconnaissance d'un lien de subordination sont bien présents :

- sur le plan économique : le risque économique est bien supporté par l'entreprise de portage salarial, et non le porté. Pour le TGI de Paris, les salariés portés ne peuvent être assimilés à des travailleurs indépendants dans la mesure où ils ne prennent aucun risque d'entreprise et où leurs missions sont contrôlées par l'entreprise ;

- sur les pouvoirs de l'employeur : le TGI a relevé que les portés devaient fournir chaque mois à la société de portage un rapport mensuel d'activité, dont l'absence pouvait être sanctionnée. L'employeur fixait les objectifs du porté et pouvait le licencier en cas de non respect de ceux-ci ;

- sur l'appartenance à un service organisé : le règlement intérieur précisait que les portés, qu'ils effectuent leur prestation à domicile, dans les locaux de l'entreprise cliente ou ceux de la société de portage, étaient soumis aux règles disciplinaires ;

- sur le versement d'une rémunération : les portés percevaient une rémunération constituée par une partie fixe, prenant en compte les journées de mission effectuées, les heures consacrées à la prospection de clients et à la formation ; et d'une partie variable, en fonction du résultat obtenu.

Au final, le TGI estime que les rapports noués entre les portés et la société de portage salarial s'inscrivent dans de réels liens de subordination juridique et économique. Le TGI admet, tout de même, que la situation des contrats de travail des portés se rapproche de celle d'autres professions actuelles de nature commerciale ou intellectuelle dans lesquelles une grande marge d'initiative est laissée au salarié, mais pour le TGI, le porté reste, néanmoins, sous la dépendance d'un employeur sur les plans juridique et économique.

La portée de ce jugement du TGI de Paris doit être relativisée. La solution, isolée, rendue par une juridiction inférieure, ne permet pas d'asseoir une jurisprudence stable et continue. D'autres juridictions ont statué dans un sens exactement inverse, de non-reconnaissance d'un contrat de travail entre le porté et la société de portage, mais entre le porté et l'entreprise cliente (CA Montpellier, 7 novembre 2007, n° 07/2783). De même, la cour d'appel de Lyon refusait la qualification de contrat de travail aux rapports contractuels noués entre un porté et une société de portage salarial (CA Lyon, 5ème ch., 13 octobre 2006, n° 04/06602, Melle Françoise Vitali c/ SA Inter-venance N° Lexbase : A8615DZ4).

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(1) L. Casaux-Labrunée, Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant ?, Dr. soc., 2007, p. 58 ; L. Casaux-Labrunée (dir.), Le portage salarial - Fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail ?, n° spécial SSL, supplément n° 1332, 10 décembre 2007 ; J.-Y. Kerbourc'h, Le portage salarial : prestation de service ou prêt de main d'oeuvre illicite ?, Dr. soc., 2007, p. 72 ; P. Morvan, Eloge juridique et épistémologique du portage salarial, Dr. soc., 2007, p. 607 ; J.-J. Dupeyroux, Le roi est nu Réponse à P. Morvan, Dr. soc., 2007, p. 616.
(2) G. Auzero, Commentaire des articles 1, 9 et 19 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : contrats de travail, GPEC et sécurisation du portage salarial, Lexbase Hebdo n° 289 du 24 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8211BDH).
(3) D. Dord, Rapport AN n° 789, 8 avril 2008, Rapport sur le projet de loi (n° 743) portant modernisation du marché du travail.
(4) P. Bernard-Remond, Rapport Sénat n° 306 (2007-2008), 30 avril 2008.

Décision TGI de Paris, 1ère ch., sect. soc., 18 mars 2008, n° 06/08817, Mme Marie Alice Christian et a. c/ Assedic de Paris (N° Lexbase : A9156D7A) Textes visés : C. trav., art. L. 121-1, al. 1er (N° Lexbase : L5443ACL, art. L. 1221-1 (N° Lexbase : L9733HWE) ; art. L. 1251-60, recod. et art. L. 125-3 du Code du travail (N° Lexbase : L9638GQZ, L. 8241-1, recod. N° Lexbase : L3278HXP) Mots-clefs : portage salarial ; requalification ; contrat de travail ; lien de subordination Lien base :

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