[Le point sur...] Les modalités de délivrance et de communication des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement des juridictions administratives

Depuis le décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005, modifiant les dispositions du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994, relatives, notamment, à la délivrance des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement du Conseil d'Etat, des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs, les juridictions administratives ont la possibilité de délivrer une copie de ces conclusions moyennant le paiement d'une participation versée à titre d'offres de concours, ce lorsqu'un texte écrit existe et que le commissaire accepte de le diffuser (N° Lexbase : L2242HDE). Toutefois, ainsi que l'indique une réponse parlementaire du 2 mars 2006 (1), en ayant pour seul objet de prévoir la délivrance à titre onéreux des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement des juridictions administratives, le décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005 n'a nullement modifié le statut de ces conclusions. Il importe, à cet égard, de distinguer la délivrance des conclusions des commissaires du Gouvernement, qui peut être effectuée par la juridiction à tout moment après l'audience au cours de laquelle elles ont été prononcées et qui vise tout public, de la communication du sens de ces conclusions qui peut être effectuée par le commissaire lui-même peu avant l'audience et qui vise les parties au litige soumis à la juridiction à laquelle il est rattaché. Aussi, après avoir précisé les modalités d'application des dispositions du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994, telles qu'elles sont issues du décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005, nous rappellerons le statut des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement des juridictions administratives et la façon dont elles s'insèrent dans le déroulement du "procès" administratif. I. La portée des modifications apportées par le décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005

1) Les trois premiers articles du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994 prévoient, désormais, la délivrance à titre onéreux des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement ([LXB=L1104HIQ])

Le décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005 modifie les trois premiers articles du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994 en prévoyant que les conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement du Conseil d'Etat (article 1er), des cours administratives d'appel (article 2) et des tribunaux administratifs (article 3) peuvent être délivrées "moyennant le paiement de participations versées à titre d'offres de concours". Cela signifie, donc, que la délivrance à titre onéreux de ces conclusions n'est qu'une simple faculté, et non une obligation, offerte aux juridictions administratives qui restent donc libres de délivrer gratuitement ces documents à ceux qui en font la demande.

Les trois premiers articles du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994 prévoient, en outre, que ces documents "peuvent être délivrés sur tout support", ce qui laisse la possibilité aux juridictions administratives de communiquer les conclusions des commissaires du Gouvernement, non seulement, sur support papier, mais aussi, éventuellement, sur support informatique via le courrier électronique (ce, dans le cas où existe un tel support).

2) L'article 3-1 du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994 interdit aux juridictions administratives la délivrance à titre onéreux des conclusions des commissaires du Gouvernement à l'égard de certaines institutions

Cet article 3-1 est intégralement issu du décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005 qui crée, donc, pour la première fois, une distinction entre le public "habituel " et le public "institutionnel" en matière de délivrance des copies des conclusions des commissaires du Gouvernement des juridictions administratives. En effet, alors que pour le public habituel, ces juridictions peuvent exiger une redevance lorsqu'elles délivrent de telles copies, cette faculté leur est interdite pour le public institutionnel.

Concrètement, ce public institutionnel comprend les institutions et services de l'Etat, les universités et autres établissements d'enseignement supérieur ainsi que les organes de presse écrite et audiovisuelle. En bref, les juridictions administratives ont donc l'obligation de délivrer gratuitement une copie des conclusions des commissaires du Gouvernement (lorsqu'un texte écrit existe, bien entendu) aux administrations d'Etat, aux universités et aux médias.

Par ailleurs, en ce qui concerne uniquement le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits, la délivrance gratuite des conclusions est prévue pour les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Au total, nous pouvons, donc, relever que les juridictions administratives ont la possibilité d'exiger de toute collectivité territoriale et de tout avocat (hormis les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation) le paiement d'une redevance en échange de la délivrance d'une copie des conclusions prononcées par leurs commissaires du Gouvernement.

3) Le montant de la redevance est encadré par l'article 4 du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994

Cet article 4, qui existait avant l'entrée en vigueur du décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005, reste inchangé. Il prévoit que le montant des redevances que peuvent exiger les juridictions administratives en échange de la délivrance d'une copie des conclusions prononcées par leurs commissaires du Gouvernement est "fixé par un arrêté du vice-président du Conseil d'Etat". Les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel doivent, donc, se référer à cet arrêté lorsqu'elles réclament des redevances.

Par ailleurs, l'article 4 du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994 prévoit qu'aucun profit ou bénéfice ne peut être effectué par les juridictions administratives en matière de délivrance des conclusions prononcées par leurs commissaires du Gouvernement puisque les redevances, "qui peuvent être fixées de façon forfaitaire et sous forme d'abonnement, ne peuvent excéder le coût de réalisation et de transmission de ces documents".

La délivrance des copies des conclusions prononcées par leurs commissaires du Gouvernement ne saurait donc être une source de revenus pour les juridictions administratives qui peuvent simplement exiger une redevance équivalant au coût des frais d'impression et d'envoi qu'elles ont dû exposer du fait de cette délivrance.

Relevons, à cet égard, que la délivrance par courrier électronique de ces conclusions devrait, donc, logiquement, être gratuite puisqu'une telle délivrance n'entraînerait aucun coût d'impression ou d'envoi.

4) Les sommes perçues à titre de redevances par les juridictions administratives au titre de la délivrance des conclusions des commissaires du Gouvernement doivent être affectées au paiement des dépenses afférentes à cette délivrance

L'article 5 du décret n° 94-980 du 14 novembre 1994, qui existait avant l'entrée en vigueur du décret n° 2005-1397 du 10 novembre 2005, reste inchangé. Il prévoit que les sommes perçues au titre de la délivrance des conclusions des commissaires du Gouvernement sont "versées au Trésor pour être rattachées par la procédure du fonds de concours aux crédits de fonctionnement concernant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs inscrits au budget du ministère de la Justice".

Ces sommes sont, ainsi, affectées directement au paiement des dépenses exposées par les juridictions administratives lorsqu'elles procèdent à la délivrance des conclusions.

II. Le statut des conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement des juridictions administratives

1) Le rôle du commissaire du Gouvernement

La mission de ce magistrat administratif est définie par les dispositions de l'article L. 7 du Code de justice administrative selon lesquelles il est "un membre de la juridiction [qui] expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent" (N° Lexbase : L2614ALE). Le commissaire du Gouvernement est donc un juge indépendant : il n'est ni le représentant du Gouvernement, ni celui d'une partie, ni celui de l'opinion des autres membres de la formation de jugement. Il appartient à la formation de jugement, prise comme l'ensemble des juges qui concourent à la formation collégiale de la décision juridictionnelle.

Dans un arrêt du 29 juillet 1998, le Conseil d'Etat affirme, ainsi, que le commissaire du Gouvernement "a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient" (2).

Cette définition du rôle du commissaire du Gouvernement est ainsi conforme à la formule de Laferrière selon laquelle ce dernier conclut "selon la loi et sa conscience" (3).

Au total, le commissaire du Gouvernement a donc une triple mission :

1/ Exposer publiquement les questions que présente à juger chaque recours contentieux ;

2/ faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation -qui doit être impartiale- sur les circonstances de droit et de fait de l'affaire ;

3/ donner son opinion sur la solution qu'appelle, selon sa conscience, le litige (4).

La position du commissaire du Gouvernement est, donc, originale dans la mesure où il est à la fois intérieur et extérieur à la formation de jugement. En effet, nous l'avons vu, il est un membre à part entière de la juridiction, fait partie d'une de ses formations d'instruction et participe aux séances de travail (souvent appelées "séances d'instruction") au cours desquelles cette formation procède au premier examen de chaque affaire et arrête une solution provisoire.

Toutefois, ainsi que l'écrivent D. Chauvaux et J.-H. Stahl, le jour où l'affaire est appelée à l'audience, "les chemins du commissaire et de ses collègues se séparent. Le premier a pour tâche d'exposer publiquement les données de l'affaire et d'indiquer la solution qui lui paraît conforme au droit, les autres doivent rendre la décision au terme d'une discussion à huis clos (appelée "délibéré") qui se termine, si la solution n'est pas consensuelle, par un vote".

2) Les conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement des juridictions administratives ne sont pas des documents administratifs au sens de la loi du 17 juillet 1978 (6)

Par une ordonnance du 20 janvier 2005 (7), le juge des référés du Conseil d'Etat a rappelé que "si, lors de leur prononcé à l'audience, les conclusions du commissaire du Gouvernement revêtent un caractère public, le texte écrit qui leur sert, le cas échéant, de support, n'a pas le caractère d'un document administratif" et "n'est donc pas soumis aux dispositions du titre 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, qui sont relatives à la communication des documents administratifs".

Le juge des référés a, cependant, indiqué qu'il était "loisible [...] à toute partie au litige comme à toute personne d'en solliciter la communication" tout en précisant que le commissaire du Gouvernement restait "libre de la suite à donner à une pareille demande".

A cet égard, le Conseil d'Etat a jugé que les conclusions n'avaient pas à être communiquées aux parties (8) et que la juridiction administrative ne pouvait ordonner au commissaire du Gouvernement de les communiquer (9).

3) Le principe du contradictoire ne s'applique pas aux conclusions prononcées par les commissaires du Gouvernement

C'est ce qu'a jugé le Conseil d'Etat, dans l'arrêt précité du 29 juillet 1998, en indiquant que "procédant après la clôture de l'instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement", le commissaire du Gouvernement "participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre" et que "l'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l'instruction".

En effet, si tout document soumis au juge doit normalement pouvoir être discuté par les parties, même si le document émane d'une instance indépendante et impartiale (expert), cette approche ne saurait valoir pour les prises de position émanant d'un membre de la juridiction qui participe en cette qualité à l'examen du dossier. Ainsi que l'écrivent D. Chauvaux et J.-H. Stahl dans l'article précité, "ni la note du rapporteur, ni celle du réviseur n'ont à être communiquées aux parties pour qu'elles puissent répondre. Or, il n'existe aucune différence de nature entre ces documents et les conclusions du commissaire" car, même si celles-ci sont prononcées publiquement, "elles émanent d'un membre de la juridiction si bien qu'elles échappent, en droit, au champ du contradictoire".

De fait, la communication des conclusions provoquerait, entre parties et commissaire du Gouvernement, un nouveau débat contradictoire qui, outre qu'il serait inutile (l'instruction ayant déjà été faite), entraînerait un alourdissement des procédures.

III. Le commissaire du Gouvernement et le délibéré

1) L'assistance du commissaire du Gouvernement au délibéré, source de divergence entre la CEDH et le Conseil d'Etat

Il s'agit là de la divergence essentielle entre la position de la CEDH et celle du Conseil d'Etat et du législateur français. Aux termes de l'article R. 731-7 du Code de justice administrative, créé par l'article 6 du décret nº 2005-1586 du 19 décembre 2005 (10), "le commissaire du Gouvernement assiste au délibéré. Il n'y prend pas part" (N° Lexbase : L7774HEN).

En effet, dans la célèbre décision "Kress c/ France" (11), la CEDH a jugé que la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré des formations de jugement des juridictions administratives contrevenait aux exigences du droit à un procès équitable garanties par les stipulations de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR). La Cour a d'ailleurs adopté la même position dans une décision du 5 juillet 2005 (12). Elle fait, donc, prévaloir la théorie des apparences : en s'exprimant publiquement sur le rejet ou l'acceptation des moyens présentés par l'une des parties, le commissaire du Gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l'une d'entre elles. Or, l'intérêt qualifié de supérieur du justiciable implique que celui-ci doive avoir la garantie que le commissaire du Gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l'issue du délibéré.

Soulignons, à cet égard, avec J.-F. Flauss (13), que la Cour vise le principe même de la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré, que sa participation soit active ou passive ou encore qu'il se borne à "assister" au délibéré ou qu'il y "participe" pleinement. Les dispositions de l'article R. 731-7 du Code de justice administrative semblent, ainsi, contraires à la position de la CEDH.

Toutefois, cette position ne tient pas compte de la position du commissaire du Gouvernement qui est, nous l'avons vu, à la fois intérieur et extérieur à la formation de jugement. En particulier, la CEDH ne tient pas compte du fait que le commissaire du Gouvernement est un membre à part entière de la juridiction et qu'il peut, donc, assister au délibéré. Au fond, la CEDH fait, ainsi, passer la circonstance que le commissaire a révélé sa position à l'audience avant son statut de membre à part entière de la juridiction.

2) La possibilité offerte aux parties de produire une note en délibéré à l'issue de l'audience

Cette possibilité a été réaffirmée et encadrée par une décision du Conseil d'Etat du 12 juillet 2002 (14). Le statut de la note en délibéré comporte, ainsi, trois points principaux.

Le premier point tient à l'obligation qu'a la juridiction de prendre connaissance de la note en délibéré avant la séance au cours de laquelle le jugement sera rendu.

Le deuxième point tient à la faculté qu'a la juridiction de décider la réouverture de l'instruction si l'intérêt d'une bonne justice lui paraît recommander de soumettre la note à un débat contradictoire.

Le troisième et dernier point tient à l'obligation (sous peine d'irrégularité du jugement) qu'a la juridiction de réouvrir l'instruction si la note est de nature à renouveler le débat en invoquant une circonstance de fait dont la partie ne pouvait faire état avant la clôture de l'instruction et que la juridiction ne saurait ignorer sans vicier sa décision ou en exposant une circonstance de droit nouvelle ou que la juridiction devrait relever d'office.

Ajoutons que si, en principe, les parties ne peuvent, au cours de l'audience, prendre la parole après le commissaire du Gouvernement, D. Chauvaux et J.-H. Stahl estiment, dans l'article précité, qu'il "ne serait peut-être pas inenvisageable [...] de prévoir [...] que les parties puissent reprendre brièvement la parole à l'audience, après le prononcé des conclusions, pour leur permettre d'ajouter oralement quelques mots en réplique au commissaire". Une telle innovation ne serait, cependant, pas sans créer des difficultés, les auteurs relevant eux-mêmes qu'il "faudrait [...] éviter que cet échange supplémentaire ne perturbe le déroulement du procès en relançant un débat qu'il appartient à la formation de jugement de trancher à l'issue de l'audience" et qu'un tel mécanisme "conduit normalement à laisser le défendeur s'exprimer en dernier, ce qui revient, devant le juge de première instance, à entendre en dernier le représentant de l'administration". Au total, il n'est donc pas sûr que les requérants gagneraient à s'exprimer à l'audience après le prononcé des conclusions du commissaire du Gouvernement.

3) La possibilité offerte aux parties de demander au commissaire du Gouvernement, avant l'audience, de leur communiquer le sens de ses conclusions

Ainsi que l'a rappelé une réponse ministérielle (15), les parties peuvent demander "communication du sens général des conclusions du commissaire du Gouvernement" (16). L'échange avec l'avocat, sur l'initiative de celui-ci, porte alors "sur le sens des conclusions et non sur le détail du raisonnement du commissaire".

Intervenant dans les jours ou heures précédant l'audience, il a lieu à un moment où, juridiquement, l'instruction n'est pas nécessairement close. L'usage veut, toutefois, que l'avocat, après s'être ainsi "entretenu avec un commissaire du Gouvernement", s'interdise de produire un nouveau mémoire faisant valoir un moyen ou une argumentation supplémentaire.

En revanche, rien ne s'oppose à ce que, "suite à cet échange avec le commissaire, l'avocat présente des observations orales à l'audience" ou prépare une note en délibéré, initiatives qui ne peuvent modifier les conditions du débat contradictoire entre les parties, tel qu'il résulte de l'instruction écrite, mais seulement, le cas échéant, conduire la formation de jugement à rayer l'affaire du rôle pour rouvrir l'instruction.

Dans les affaires dispensées de ministère d'avocat, le requérant qui le souhaite peut, également, demander communication du sens général des conclusions.

La réponse ministérielle ajoute qu'il pourrait difficilement être envisagé de procéder à cette communication par écrit, eu égard au déroulement actuel de la procédure : "En effet, le commissaire du Gouvernement doit prendre en considération les arguments échangés par, les parties dans d'ultimes mémoires, jusque dans les tout derniers jours qui précèdent l'audience, conformément à la pratique de nombreux avocats. Le sens des conclusions ne peut donc être communiqué que dans les jours -en pratique la veille ou le vendredi pour une audience tenue le lundi- voire les heures qui précèdent l'audience".

Frédéric Dieu
Commissaire du Gouvernement près le Tribunal administratif de Nice

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(1) Rép. Min., n° 20977, JO Sénat du 2 mars 2006, p. 635 (N° Lexbase : L1093HIC).
(2) CE Contentieux, 29 juillet 1998, n° 179635, Mme Esclatine (N° Lexbase : A8031ASA).
(3) "Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux", Berger-Levrault, tome 1, 2ème édition (1896), p. 236.
(4) A la différence des avocats généraux, principalement chargés de veiller à l'application de la loi et même au respect de l'intérêt général, les commissaires du Gouvernement expriment, donc, "l'opinion personnelle d'un jurisconsulte", selon l'expression du professeur Chapus.
(5) "Le commissaire, le délibéré et l'équité du procès", AJDA 2005, p. 2116.
(6) Loi n° 78-753, 17 juillet 1978, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (N° Lexbase : L6533AG3).
(7) CE référé, 20 janvier 2005, n° 276625, M. René Georges Hoffer (N° Lexbase : A7821DNY).
(8) CE 9° et 7° s-s-r., 9 décembre 1970, n° 79282, Dame Veuve Jame (N° Lexbase : A2963AUB).
(9) CE Contentieux, 15 avril 1988, n° 63896, Vincent (N° Lexbase : A6597APZ).
(10) Décret n° 2005-1586, 19 décembre 2005, modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9642HDH).
(11) CEDH, 7 juin 2001, req. 39594/98, Kress c/ France (N° Lexbase : A2964AUC).
(12) CEDH, 5 juillet 2005, req. 55929/00, Marie-Louise Loyen et autre c/ France (N° Lexbase : A1577DKM).
(13) "Retour sur la participation du commissaire du Gouvernement au délibéré", AJDA 2005, p. 1593.
(14) CE 5° et 7° s-s-r., 12 juillet 2002, n° 236125, M. et Mme Leniau (N° Lexbase : A1581AZL).
(15) Rép. min., n° 19606, JO Sénat 8 décembre 2005, p. 3186 (N° Lexbase : L1092HIB).
(16) Cette pratique a été reconnue par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt Kress contre France. Selon la Cour, "les avocats qui le souhaitent peuvent demander au commissaire du Gouvernement avant l'audience, le sens général de ses conclusions".

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