Un bail à construction ne respectant pas les règles du domaine public est illégal. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 11 mai 2016 (CE 2° et 7° s-s-r., 11 mai 2016, n° 390118, publié au recueil Lebon
N° Lexbase : A6849RNY). En 2009, la communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole, devenue depuis métropole, a régularisé la signature d'une délégation de service public pour l'exploitation d'installations de traitement des déchets par incinération. Dans le même temps, elle a cédé au délégataire une autre convention, intitulée "bail à construction", qu'elle avait signée l'année précédente avec le port autonome de Marseille et qui prévoyait la construction et l'entretien des installations de traitement des déchets. Le Conseil d'Etat était saisi d'un pourvoi en cassation dans un litige tendant à l'annulation de délibérations relatives à ce contrat de délégation de service et à cette cession du "bail à construction". Il lui revenait notamment d'examiner la légalité de la convention intitulée "bail à construction" signée avec le port autonome de Marseille et la légalité de sa cession, alors que le terrain en question appartenait dès l'origine au domaine public. Le "bail à construction" est en effet un contrat particulier qui confère au preneur un droit réel immobilier et qui n'a pas été conçu par le législateur pour le domaine public. Le Conseil d'Etat a cependant estimé qu'il n'était pas impossible d'utiliser un tel montage contractuel sur une parcelle appartenant au domaine public, à la condition toutefois que le contrat respecte les règles prévues par le Code général de la propriété des personnes publiques pour les autorisations d'occupation du domaine public constitutives de droits réels, qui sont destinées à assurer une protection effective du domaine public. Or, cette convention ne comporte pas toutes les clauses requises par le Code général de la propriété des personnes publiques, applicables aux autorisations d'occupation temporaire du domaine public de l'Etat constitutives de droits réels et aux conventions de toute nature ayant pour effet d'autoriser l'occupation du domaine public de l'Etat, de nature à garantir l'utilisation du domaine public conformément à son affectation à l'utilité publique. En outre, elle contient des clauses incompatibles avec le droit du domaine public avant sa modification par le Code général de la propriété des personnes publiques. L'acte de cession de la convention conclue le 21 mars 2005 est illégal, ainsi que la décision de signer la délégation du service public et celle approuvant la convention de délégation.
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