[Questions à...] Le régime fiscal des SIIC et des OPCI - Questions à Maître Philippe Donneaud, Avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre

Les sociétés d'investissement immobilier cotées (SIIC) se distinguent de l'immobilier non coté (notamment les OPCI et les SCPI). Ce sont des sociétés foncières qui acquièrent, construisent et gèrent un patrimoine immobilier locatif pour le compte des actionnaires. Ainsi, les sociétés qui souhaitent opter pour le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu pour les SIIC peuvent être cotées sur tout marché réglementé, dès lors qu'il respecte les prescriptions de la Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS). S'agissant des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), il existe deux formes juridiques distinctes. Tout d'abord, les OPCI ayant la forme d'une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (Sppicav), au sein desquels les revenus et les plus-values sont soumis au régime des dividendes, comme pour les actions. Puis, les OPCI ayant la forme d'un fonds de placement immobilier (FPI), dans lesquels les gains sont imposables selon leur origine. Les SIIC et les OPCI sont gérés par deux régimes fiscaux différents mais néanmoins composés de similitudes qu'il convient d'étudier, notamment au regard de deux décisions rendues par le Conseil d'Etat le 26 février 2016 (CE 3° et 8° s-s-r., 26 février 2016, n° 376192, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4465QDQ et CE 3° et 8° s-s-r., 26 février 2016, n° 382350, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4471QDX). Pour en savoir plus sur ces régimes, Lexbase Hebdo - édition fiscale a interrogé Maître Philippe Donneaud, Avocat associé au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

Lexbase : Quels sont les apports et les lacunes des arrêts rendus le 26 février 2016 par le Conseil d'Etat s'agissant du régime des SIIC ?

Philippe Donneaud : Ces décisions sont intéressantes à plus d'un titre.

Relevons tout d'abord qu'il s'agit de la deuxième fois seulement que le Conseil d'Etat se prononce à l'égard du régime fiscal des SIIC. La première affaire portée devant lui mettait en jeu les dispositions des articles 1663 (N° Lexbase : L0676IHI) et 208 C ter (N° Lexbase : L3714ICK) du CGI qui, en cas d'option pour ce régime et d'entrée dans celui-ci de nouveaux actifs postérieurement à l'exercice de l'option, organisent l'un et l'autre des modalités d'application différentes de l'imposition des plus-values latentes (dite "exit-tax") due en pareilles circonstances (CE 3° et 8° s-s-r., 29 avril 2015, n° 388069, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3388NHX : Dr. Fisc., 2015, n° 22, comm. 338, concl. V. Daumas, v. Lexbase, éd. fisc., n° 616, 2015 N° Lexbase : N7793BU8). Le débat avait alors pour objet la compatibilité avec la Constitution de la différence de traitement instituée par ces deux articles. Ainsi, le Conseil d'Etat fut conduit à transmettre une QPC au Conseil constitutionnel, laquelle donna lieu à une décision de conformité (Cons. const., 26 juin 2015, décision n° 2015-474 QPC N° Lexbase : A7918NLT).

Dans les deux arrêts dont il est ici question, le litige avait également trait à l'exit-tax, et plus spécialement celle que l'option pour le régime des SIIC rend exigible. On rappelle, à ce sujet, qu'une telle décision entraîne pour conséquence principale l'imposition au taux de 19 % (16,5 % à l'époque des faits) des plus-values latentes existant sur certains des actifs immobiliers de la société, et notamment les immeubles destinés à la location et les parts des sociétés de personnes ayant un objet identique à celui des SIIC (CGI, art. 221, 2 al. 2 N° Lexbase : L9906IWS et art. 219, IV al. 1 N° Lexbase : L3200KWG). En application du quatrième alinéa du 2 de l'article 1663 précité du CGI, le paiement de cette imposition est étalé par quart le 15 décembre de l'année de l'option et des trois années suivantes.

Le Conseil d'Etat apporte des précisions utiles sur la méthode de calcul desdites plus-values.

Il juge que la valeur des actifs concernés doit être appréciée de la même manière que s'ils étaient sur le point d'être cédés, alors même qu'ils ont vocation à être conservés par la société. Par voie de conséquence, il admet la possibilité de tenir compte de tout abattement fondé dans son principe et dans son montant permettant d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date de l'option. Ce faisant, il censure deux arrêts de la cour administrative d'appel de Versailles du 10 avril 2014 (CAA Versailles, 10 avril 2014, n° 12VE01821 N° Lexbase : A1729MND et 12VE01822 N° Lexbase : A6834MM3) ayant refusé l'application, pour l'évaluation des parts de sociétés comprises dans le périmètre de l'exit-tax, d'une décote pour fiscalité latente (en l'occurrence égale à la moitié de l'IS théorique afférent aux potentielles plus-values sur les actifs des filiales considérées, comme il est d'usage fréquent en cas de cession de titres de société à prépondérance immobilière).

La décision mérite d'autant plus d'être saluée que sa portée s'étend au-delà du cadre strict des SIIC. De fait, la question de l'évaluation des actifs se pose de façon récurrente en matière fiscale, et les enjeux sont souvent de taille. Pour s'en tenir au secteur de l'immobilier, on pense par exemple au délicat débat autour de l'appréciation de la prépondérance immobilière des sociétés, dans lequel il arrive à l'administration de réfuter les éléments de valorisation propres aux hypothèses de cession, du moins lorsque la société en cause n'exerce pas une activité à titre spéculatif. Tel est typiquement le cas de la décote pour fiscalité latente qui, souvent, n'échappe à la critique du fisc qu'en présence de sociétés marchands de biens, de promotion immobilière ou de construction-vente, en raison de leur objet.

Pour autant, les solutions qui se dégagent de ces décisions n'apportent pas entière satisfaction. L'un des points en litige concernait l'incidence des droits de mutation sur la valorisation d'une société immobilière, et il est regrettable que le Conseil d'Etat ait confirmé l'arrêt d'appel qui s'était rallié à l'analyse défendue par l'administration fiscale à cet égard (CAA Versailles, 17 décembre 2013, n° 12VE00714 N° Lexbase : A8481MLP). On sait, en effet, qu'il existe une pratique commune consistant à évaluer les actifs de ces sociétés sur la base d'une méthode dite "hors droits" ou "prix net vendeur", puis à opérer une réfaction de la valeur des titres eux-mêmes liée aux droits à payer par un éventuel acquéreur, ceux-ci constituant ordinairement un élément de négociation du prix à la baisse. La Haute assemblée donne raison à la cour de Versailles d'avoir jugé qu'un tel processus revenait à appliquer une "double décote" injustifiée et désapprouve le contribuable d'avoir procédé de la sorte. La décision déçoit, dans la mesure où l'évaluation de l'actif social telle que l'avait apparemment arrêtée la requérante en l'espèce n'implique pas, à proprement parler, le recours à un mécanisme de décote. Il s'agit, purement et simplement, de retenir le montant probable que le propriétaire d'un bien pourrait percevoir en contrepartie de sa vente. Le seul abattement pratiqué, dans le cadre de la méthode incriminée, et dont le principe se conçoit parfaitement comme on l'a vu précédemment, porte sur la valeur estimée de réalisation des titres de la société. Au demeurant, une pareille approche n'a concrètement rien d'inhabituelle. On s'étonne par conséquent que le Conseil d'Etat ait admis que la société avait pu se voir reprocher à bon droit d'en avoir fait application, après avoir pourtant posé pour principe la faculté de prendre en considération toute décote conforme aux usages du marché dont la légitimité est avérée.

Lexbase : Comment fonctionne actuellement le régime des SIIC ?

Philippe Donneaud : Le régime fiscal des SIIC s'applique, sur option, aux sociétés par actions cotées dont le capital social est au moins égal à 15 millions d'euros et qui sont détenues directement et indirectement à moins de 60 % par un même actionnaire agissant seul ou de concert.

Les SIIC doivent avoir pour objet principal, soit l'acquisition ou la construction en vue de la location d'immeubles à tout type d'usage (sous réserve toutefois, pour ce qui est des parkings, qu'ils constituent l'accessoire d'une location d'immeuble), soit la détention directe ou indirecte de participations dans des sociétés (relevant ou non de l'IS) ayant le même objet.

L'exercice d'activités autres est possible, à condition qu'elles conservent un caractère accessoire. Selon l'administration fiscale, la valeur des actifs utilisés pour ces activités, en ce compris la valeur des titres des filiales dans lesquelles ils sont le cas échéant localisés et des comptes courants attachés à ces participations, ne doit pas excéder 20 % de la valeur brute comptable des actifs de la société (ou 50 % en cas d'activité accessoire de crédit-bail immobilier).

Ce régime est aussi ouvert aux filiales de SIIC qui remplissent un certain nombre de conditions. Il s'agit tout d'abord, sur option, des sociétés soumises à l'IS exerçant principalement une activité de foncière moyennant le respect des mêmes exigences que leur mère et détenues directement ou indirectement à au moins 95 % par celle-ci, de manière continue au cours de l'exercice. Il s'agit ensuite, et de plein droit, des sociétés de personnes fiscalement translucides, exerçant également principalement une activité de foncière, et détenues par la SIIC ou une ou plusieurs de ses filiales ayant opté, pour la fraction du résultat leur revenant. Aucun pourcentage minimum de détention n'est requis pour ces filiales.

Les SIIC et leurs filiales ayant opté pour le régime sont exonérées d'IS à hauteur des bénéfices provenant de la location d'immeubles (et de la sous-location d'immeubles pris en crédit-bail à condition que le contrat ait été conclu ou acquis à compter du 1er janvier 2005) ainsi que sur la quote-part de ces mêmes résultats réalisés par les sociétés de personnes dont elles sont membres et dont l'objet est identique au leur. Elles sont de même exonérées sur les plus-values résultant de certaines cessions d'actifs immobiliers comme sur les dividendes reçus des filiales ayant exercé l'option.

Ces exonérations sont subordonnées à des conditions de distribution : les bénéfices provenant (directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés de personnes) de la location des immeubles doivent être distribués à hauteur de 95 % au moins de leur montant l'année suivant leur réalisation. Les plus-values de cessions exonérées doivent être distribuées à hauteur de 60 % de leur montant dans les deux ans suivant leur réalisation. Enfin, les dividendes exonérés doivent être intégralement redistribués l'année suivant leur perception. Les distributions correspondantes n'ouvrent droit à aucun régime d'exonération particulier en faveur des actionnaires (absence d'éligibilité au régime mère-fille, pour les personnes morales, et à l'abattement de 40 %, pour les personnes physiques notamment).

Pour finir sur cette question, précisons que la sortie du régime spécial dans les dix ans suivant l'option expose la société concernée à de lourdes conséquences fiscales.

Lexbase : En quoi, pour l'essentiel, le régime des SIIC et celui des OPCI constitués sous la forme de Sppicav sont-ils semblables et dans quelle mesure se distinguent-ils ?

Philippe Donneaud : Le régime fiscal des Sppicav est très proche de celui des SIIC. Il repose lui aussi sur une exonération des résultats réalisés par ces sociétés en contrepartie d'une obligation de distribution pleinement imposable entre les mains des actionnaires. Le montant minimum devant impérativement être distribué est toutefois légèrement différent de celui auquel les foncières cotées sont tenues, s'agissant des bénéfices nets formés par les revenus locatifs (85 % au lieu de 95 % pour les SIIC) et les plus-values immobilières (50 % contre 60 %).

Autre élément de distinction : contrairement aux SIIC qui ne sont exonérées que sur leurs revenus locatifs et certaines plus-values de cessions immobilières, les résultats des autres activités demeurant imposables dans les conditions de droit commun, les Sppicav sont, elles, totalement exonérées d'IS, et ne sont contraintes de distribuer que leurs revenus fonciers et plus-values immobilières comme indiqué plus haut, ce qui permet d'exonérer les produits (financiers en pratique) qui échappent à cette obligation, jusqu'à leur imposition de fait à l'occasion de la cession des titres ou d'une distribution décidée librement. Par suite, l'exonération portant plus particulièrement sur les cessions d'actifs s'applique sans restriction en ce qui concerne les OPCI, à l'inverse des SIIC auxquelles il arrive d'en être privée parce que l'objet de la vente ou la personne de l'acquéreur y fait obstacle.

Aucune sanction n'est prévue dans l'hypothèse où une Sppicav cesse de remplir les conditions exigées par la loi, quelle qu'ait été la durée d'existence de la société sous cette forme.

Notons, de plus, que les plus-values de cession d'actions de Sppicav sont systématiquement soumises au taux d'imposition de droit commun de 33, 1/3 % (ou 34,43 %) lorsque le cédant est assujetti à l'IS, alors que les actions de SIIC détenues depuis deux ans au moins et ayant la nature de titres de participation donnent accès à un taux d'imposition réduit (19 % ou 19,63 %). Le régime des droits de mutation à titre onéreux est de même moins favorable à l'égard des actions de Sppicav que des actions de SIIC, ces dernières échappant en tout état de cause au droit de 5 % normalement dû en cas de cession de titres de société à prépondérance immobilière, contrairement aux actions de Sppicav dont la vente peut rendre exigible ce droit dans certaines circonstances (cas lorsque l'acquéreur est une personne morale ou un fonds qui détient ou détiendra plus de 20 % des actions de la société, directement ou indirectement, avant ou après l'acquisition, le pourcentage de 20 % étant ramené à 10 % en présence d'un acquéreur personne physique). Incidemment, on observera que les SIIC et leurs filiales à 100 % sont hors du champ de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles des sociétés (CGI, art. 990 D N° Lexbase : L5483H9X et s.), à la différence des Sppicav professionnelles, de loin la forme d'OPCI la plus répandue aujourd'hui.

Quelques dissemblances d'ordre statutaire sont également à signaler : les Sppicav sont des sociétés non cotées sur un marché règlementé, dont les règles de fonctionnement sont largement inspirées de celles qui s'appliquent aux organismes de placement collectif (OPC). Leur création est ainsi subordonnée à l'agrément de l'AMF. Elles sont gérées par une société de gestion, elle aussi agréée par l'AMF, selon un principe de gestion discrétionnaire et sous le contrôle d'un dépositaire. En termes de capitaux propres, elles ne sont astreintes qu'à un montant minimal d'actif net de 500 000 euros. Elles n'ont, par ailleurs, aucune obligation d'ouvrir leur capital social à un pourcentage minimum d'actionnaires minoritaires. L'activité des Sppicav doit nécessairement consister principalement en l'acquisition d'immeubles destinés à la location ou qu'elles font construire à cette fin et secondairement, le cas échéant, en la gestion de leur trésorerie. Dès lors, il n'est pas possible, par exemple, de loger directement dans une Sppicav des activités de marchand de biens et de construction-vente. En revanche, de telles activités peuvent éventuellement être exercées, à titre accessoire, par des filiales ayant opté pour l'exonération d'IS, comme elles sont fondées à le faire dans le respect des mêmes conditions que les filiales de SIIC, et donc sous réserve, notamment, que les actifs y afférents n'excèdent pas 20 % de la valeur brute comptable des actifs desdites sociétés.

Terminons en soulignant que les Sppicav sont assurément plus appropriées que les SIIC quant à la formation de partenariats de type "coentreprise" (ou "joint-venture") de par leur plus grande souplesse. Elles présentent, en outre, un haut degré d'attractivité pour les investisseurs institutionnels, par rapport aux entités non régulées, s'agissant de véhicules d'investissement sécurisants (en raison de leur statut de fonds règlementé soumis à l'agrément et au contrôle de l'AMF), qui offrent au surplus de solides perspectives de rendement étant donné leurs obligations de distribution. A cet égard, on relèvera de surcroît que, compte tenu de l'absence d'amortissement des immeubles détenus directement par la Sppicav, l'intégralité de la trésorerie disponible peut être distribuée aux actionnaires (d'où l'absence de phénomène dit de "cash trap"). Encore faut-il que les immeubles soient bien inscrits à leur bilan, et non à celui de leurs filiales.

Lexbase : A propos des fonds d'investissement dédiés que vous évoquez, est-ce exact que les OPCI conservent un fort attrait dans le cadre de la Convention franco-luxembourgeoise (N° Lexbase : L6716BH9) malgré la récente modification de ce traité ?

Philippe Donneaud : Lorsque la nouvelle mouture de la Convention bilatérale sera applicable, c'est-à-dire à compter du 1er janvier 2017 nonobstant sa récente entrée en vigueur (décret n° 2016-321 du 17 mars 2016 N° Lexbase : L2164K7B), la France sera en droit d'imposer les plus-values issues de la cession des titres des sociétés dont l'actif est principalement constitué d'immeubles situés sur son territoire, et les OPCI ne feront pas exception. Il est vrai, néanmoins, que dans le contexte des fonds dédiés, les Sppicav continueront à présenter un intérêt notable sur le plan fiscal. Celui-ci tient à ce que l'exonération d'IS de leurs résultats s'accompagne d'un taux de retenue à la source limité à 5 % sur les dividendes distribués au Luxembourg, à partir du moment où ils bénéficient à une société de capitaux détenant au moins 25 % de l'OPCI. Et en pareil cas il se trouve que, de son côté, le Grand-duché n'impose normalement pas ces dividendes, sur le fondement de la Convention elle-même. Or, en règle générale, la rémunération des actionnaires de Sppicav s'opère d'avantage par le truchement de la répartition entre eux des produits retirés de la mise en location et de la vente des actifs sociaux qu'à travers la cession de leurs actions. Evidemment, la présence au Luxembourg doit être corroborée par un siège ou centre de direction effectif dans cet Etat (v. CE 9° et 10° s-s-r., 7 mars 2016, n° 371435, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2219QYT, au sujet d'une société étrangère dont l'activité de holding a été regardée comme s'exerçant en France depuis un "siège de direction" caractérisant un "établissement stable" ; décision rendue pour l'application de la Convention fiscale conclue avec la Belgique N° Lexbase : L6668BHG, mais très largement transposable aux autres conventions). Plus généralement, elle ne doit pas être artificielle (v. CAA Versailles, plén., 17 décembre 2015, n° 13VE01281 N° Lexbase : A9044NZY : Dr. Fisc., 2016, n° 10, comm. 216, concl. Ph. Delage, note Ch. de la Mardière). A terme, il faut s'attendre à ce que le Traité fasse l'objet de nouveaux aménagements. C'est en tout cas la volonté affichée des pouvoirs publics, comme à l'endroit de la Convention franco-belge qui permet, elle, de plafonner le taux d'imposition en France à 10 % si l'actionnaire est une société détenant une participation d'au moins 10 %.

Lexbase : Selon vous, quelles seraient les dispositions les plus urgentes à adopter afin de faire évoluer le régime des SIIC et des OPCI ?

Philippe Donneaud : En dépit de leurs nombreux éléments de similitudes et de complémentarité, SIIC et OPCI ne fonctionnent pas toujours en parfaite harmonie, et ce point mériterait d'être corrigé. On pense plus spécialement aux cessions de titres d'OPCI par les SIIC et leurs filiales, qui ne bénéficient d'aucune exonération. De même, les Sppicav ne sont pas au nombre des sociétés auxquelles, lorsqu'elles sont "liées" au sens de l'article 39, 12 du CGI (N° Lexbase : L3894IAH) à une SIIC ou filiale de SIIC, ces dernières peuvent néanmoins céder certains actifs immobiliers en franchise d'IS (et sans contrainte de distribution à leur niveau), moyennant prise en compte de la plus-value réalisée dans le résultat exonéré de la société acquéreur soumis à l'obligation de distribution, selon les règles du régime de faveur des fusions énoncé à l'article 210 A du CGI (N° Lexbase : L9521ITS) (notons, au passage, que ce dispositif particulier prévu au II bis de l'article 208 C du CGI N° Lexbase : L4715I7R gagnerait à être étendu, en outre, aux cessions de titres, lesquelles sont aujourd'hui imposables dans les conditions de droit commun en présence de parties liées, à l'instar des cessions d'actifs éligibles à une Sppicav liée, comme on vient de le voir). De même encore, il est regrettable que les SCI assujetties à l'IS dont les titres sont détenus par un OPCI ne soient pas admises à exercer l'option pour le statut de filiale exonérée, alors que celles qui ont pour associé une SIIC ou filiale de SIIC le sont. Cette particularité n'est guère cohérente et ne simplifie pas la constitution de partenariats entre SIIC et OPCI.

Enfin, différentes hypothèses de restructuration ne sont l'objet d'aucune mesure spécifique d'exonération, de report ou de sursis d'imposition, de sorte qu'elles sont susceptibles de s'avérer fort coûteuses fiscalement en fonction des situations. Ainsi, on ne peut que souhaiter une clarification des conséquences fiscales des fusions auxquelles les Sppicav participent et la reconnaissance de leur parfaite neutralité, en cas d'opération réalisée avec une autre Sppicav ou avec une SIIC eu égard à la proximité des régimes fiscaux en jeu. Par analogie de motifs, des mesures similaires concernant les transformations de SIIC en OPCI seraient également les bienvenues.

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