Réf. : Décret n° 2016-296 du 11 mars 2016, relatif à la simplification de formalités en matière de droit commercial, art. 14 (N° Lexbase : L9982K4H) ; Cass. civ. 3, 17 mars 2016, n° 14-26.009, FS-P+B (N° Lexbase : A3620Q8L)
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par Julien Prigent, Avocat à la cour d'appel de Paris, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Baux commerciaux"
le 30 Mars 2016
Solution
L'article 14 du décret n° 2016-296 du 11 mars 2016, relatif à la simplification de formalités en matière de droit commercial, abroge l'article R. 145-1-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L7048I4S), fixant la date du congé notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, devenu obsolète depuis la modification par la loi dite "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) de l'article L. 145-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L2009KGI) qui ne visait plus cette forme de notification. L'article 15 du décret du 11 mars 2016 crée un nouvel article R. 145-38 du Code de commerce (N° Lexbase : L0177K7P). Ce texte fixe la date des notifications effectuées dans le cadre d'un bail commercial par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Il impose également une notification par acte d'huissier de justice si la lettre n'est pas présentée.
Observations
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite "loi Pinel", avait modifié le dernier alinéa de l'article L. 145-9 du Code de commerce pour introduire la possibilité de notifier le congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extrajudiciaire "au libre choix de chacune des parties" (C. com., art. L. 145-9, version du 20 juin 2014 N° Lexbase : L5043I38).
Le décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014, relatif au bail commercial ([LXB=L7060I4]), avait complété ces nouvelle dispositions en créant un article R. 145-1-1 du Code de commerce -aujourd'hui abrogé- qui précisait la date du congé notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception : "lorsque le congé prévu à l'article L. 145-9 est donné par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date du congé est celle de la première présentation de la lettre".
La loi "Macron", quelques mois plus tard, avait modifié l'article L. 145-9 du Code de commerce pour supprimer toute référence à la notification du congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception qui doit donc de nouveau "être donné par acte extrajudiciaire" (cf. C. com., art. L. 145-9, version du 8 août 2015).
Cependant, parallèlement, la loi "Macron" avait également modifié l'article L. 145-4 du Code de commerce (C. com., art. L. 145-4 N° Lexbase : L2010KGK) pour permettre au preneur "de donner congé à l'expiration d'une période triennale, au moins six mois à l'avance, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extrajudiciaire". La faculté de donner congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception a donc été maintenue, mais au seul profit du preneur. Il doit être relevé que ce texte vise le congé donné à l'expiration d'une période triennale et que la question se pose, en conséquence, de savoir si le preneur pourrait donner congé dans cette forme pour le terme du bail qui ne coïnciderait pas avec une période triennale ou en cours de tacite prorogation (1).
Dès lors que l'article L. 145-9 du Code de commerce ne visait plus le congé notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception mais le seul congé donné par acte extrajudiciaire, l'article R. 145-1-1 du Code de commerce était devenu obsolète depuis l'entrée en vigueur de la loi "Macron".
L'article 14 du décret du 11 mars 2016 corrige cette inadéquation en abrogeant l'article R. 145-1-1 du Code de commerce.
L'article 15 de ce décret crée par ailleurs un nouvel article R. 145-38 du Code de commerce (N° Lexbase : L0177K7P) qui dispose, tout d'abord, que : "lorsqu'en application des articles L. 145-4 (N° Lexbase : L2010KGK), L. 145-10 (N° Lexbase : L2008KGH), L. 145-12 (N° Lexbase : L2007KGG), L. 145-18 (N° Lexbase : L2006KGE), L. 145-19 (N° Lexbase : L2005KGD), L. 145-47 (N° Lexbase : L2004KGC), L. 145-49 (N° Lexbase : L2002KGA) et L. 145-55 (N° Lexbase : L2003KGB), une partie a recours à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date de notification à l'égard de celui qui y procède est celle de l'expédition de la lettre et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de première présentation de la lettre".
Ce texte détermine donc la date des notifications données dans le cadre d'un bail commercial par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Son champ d'application est plus vaste que celui de l'article R. 145-1-1 du Code de commerce abrogé qui ne concernait que la notification du congé.
Le nouveau texte vise ainsi :
- le congé du preneur (C. com., art. L. 145-4) ;
- la demande de renouvellement du preneur (C. com., art. L. 145-10) ;
- le droit de repentir du bailleur (C. com., art. L. 145-12) ;
- la réponse du preneur à l'offre d'un local de remplacement et l'exercice du droit de priorité en cas de reconstruction d'un nouvel immeuble (C. com., art. L. 145-18 et L. 145-19) ;
- les notifications dans le cadre d'une déspécialisation (C. com., art. L. 145-47, L. 145-49 et L. 145-55).
Alors que l'ancien article R. 145-1-1 du Code de commerce retenait une date unique pour la notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (date de la première présentation de la lettre), le nouveau texte prévoit deux dates :
- date d'expédition de la lettre l'égard de celui qui y procède ;
- date de première présentation de la lettre à l'égard de celui à qui elle est faite.
Cette "double" date n'est pas sans rappeler les dispositions de l'article 668 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L7679HE7) qui imposent de prendre en compte, pour la notification par voie postale, à l'égard de celui qui y procède, la date de l'expédition, et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception de la lettre (et non celle de première présentation retenue par le nouvel article R. 145-38).
La date d'expédition devrait être celle qui figure sur le cachet du bureau d'émission (C. proc. civ., art. 669 N° Lexbase : L2935AD3).
La date de la notification à l'égard de celui qui la reçoit est, en matière de bail commercial, la date de première présentation.
Cette duplicité de la date de notification ne devrait pas pouvoir entraîner celle de la date d'effet du congé.
La question se pose de savoir si la remise effective de la lettre sera nécessaire pour que la notification soit régulière, comme l'exige en principe la Cour de cassation (2). Il semble que la réponse soit négative. Le dernier alinéa de l'article R. 145-38 du Code de commerce dispose en effet que "lorsque la lettre n'a pas pu être présentée à son destinataire, la démarche doit être renouvelée par acte extrajudiciaire". Or, la présentation de la lettre (qui correspond a priori à la remise d'un avis de passage) doit être distinguée de sa "remise" effective au destinataire concrétisée par la signature de l'accusé de réception (3).
Cette distinction selon cette terminologie se retrouve également dans des textes réglementaires récents (voir par exemple, C. com., art. R. 662-1 N° Lexbase : L6334I3Y en procédures collectives ; C. consom., art. R. 331-8-3 N° Lexbase : L2961INY sur les procédures de surendettement).
L'article R. 145-38 du Code de commerce impose que le congé soit renouvelé par acte extrajudiciaire seulement si la lettre n'a pu être "présentée" au destinataire. La présentation n'étant pas la réception effective, il devrait s'agir du cas où les services postaux ne trouvent pas le destinataire comme n'habitant pas à l'adresse indiquée. A contrario, si la boîte aux lettres du destinataire a pu être trouvée, l'avis de passage laissé et le destinataire n'a pas réclamé la lettre, le congé ne devrait pas avoir à être réitéré par acte d'huissier de justice et serait donc régulier.
Solution
En présence d'un avenant augmentant le loyer d'un bail à la suite d'une extension de l'assiette du bail, la dernière modification par avenant ayant précédé la demande de révision légale doit être considérée comme le prix précédemment fixé conventionnellement au sens de l'article L. 145-39 du Code de commerce (N° Lexbase : L5037I3X).
Les faits
En l'espèce, des locaux avaient été donnés à bail le 22 janvier 2004. Par avenants successifs des 5 septembre 2004, 22 avril 2005, 15 mars 2006, 14 août 2006, 1er août 2011 et à effet du 15 janvier 2013, les parties étaient convenues de modifier l'assiette des lieux loués en y ajoutant d'autres locaux et d'augmenter subséquemment le loyer. Le 14 mai 2013, le locataire avait demandé la révision du loyer en application de l'article L. 145-39 du Code de commerce et sa fixation à une certaine somme. Les juges du fond ayant déclaré la demande de révision irrecevable (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 15 octobre 2014, n° 14/01729 N° Lexbase : A4934MYE), le locataire s'est pourvu en cassation.
Observations
Le loyer d'un bail commercial stipulant une clause d'échelle mobile peut être révisé lorsqu'en application de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire (C. com., art. L. 145-39).
Le loyer, dans ce cas, est fixé à la valeur locative (C. com., art. L. 145-33 N° Lexbase : L5761AI9), même si elle est inférieure au loyer initial (4) ou supérieure au montant du loyer indexé (5).
Toutefois, pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, art. 21 N° Lexbase : L4967I3D), l'augmentation sera lissée puisque la variation de loyer qui découlera de cette révision ne pourra conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente (C. com., art. L. 145-39, dernier al.).
Les termes de comparaison pour déterminer l'existence d'une variation de plus d'un quart sont le terme de base et le terme de comparaison.
Le terme de base est, selon la loi, le prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, soit :
- dans l'hypothèse où le loyer n'a pas été modifié depuis la signature du bail, autrement que par l'application de la clause d'indexation (c'est-à-dire le cas où loyer n'a pas été modifié par avenant ou par décision judiciaire depuis la date d'effet du bail), le loyer de base à prendre en compte est le loyer initial stipulé au contrat (6) et non le montant du loyer résultant des indexations en cours de bail (7).
- si le loyer a été modifié amiablement ou judiciairement au cours du bail, le loyer de base à prendre en compte sera le montant de ce loyer modifié amiablement hors indexation (8) ou judiciairement.
Le terme de comparaison est le montant du loyer résultant de l'indexation au jour de la demande de révision.
La détermination du loyer de base peut, cependant, susciter une difficulté lorsque l'assiette du bail est modifiée. Cette hypothèse avait fait l'objet d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2014 (9). Dans l'espèce ayant donné lieu à cette décision, le loyer avait été modifié par avenant à la suite de la modification de l'assiette du bail. Cette modification était proportionnelle à la valeur unitaire du mètre carré fixée au bail initial et les parties avaient précisé dans l'avenant que ce montant était "hors indexation". La question s'est posée de savoir si le loyer de base à retenir pour la comparaison était le montant du loyer fixé par avenant hors indexation ou modifié par l'effet de cette indexation. Dans le premier cas, la condition de variation de plus de 25 % était remplie et elle ne l'était pas dans le second. La Cour de cassation avait précisé que, pour déterminer la variation d'un quart, il convenait de comparer au dernier prix fixé par l'accord des parties, hors indexation, le prix du loyer tel qu'obtenu par le jeu de la clause.
Dans l'arrêt rapporté du 17 mars 2016, les parties avaient, au cours du bail, signé plusieurs avenants augmentant l'assiette du bail et, corrélativement, le loyer. Le locataire soutenait que le terme de base ne devait pas être constitué par le loyer total résultant de chaque avenant, mais que devaient être pris en compte de manière autonome, le loyer initial et chaque loyer correspondant à l'augmentation corrélative à un ajout de surface louée.
La Cour de cassation rejette cette approche. Elle approuve les juges du fond d'avoir relevé que "les parties étaient convenues, à chaque signature des avenants successifs, d'une extension de l'assiette du bail et d'un nouveau loyer, en considération notamment de cette extension, et que les modifications apportées par les avenants impliquaient autant de modifications conventionnelles du loyer, de sorte que la dernière modification par avenant ayant précédé la demande de révision légale devait être considérée comme le prix précédemment fixé conventionnellement au sens de l'article L. 145-39 du Code de commerce". La comparaison du loyer global précédemment fixé au montant du loyer indexé au jour de la demande de révision étant inférieur à 25 %, la demande était irrecevable.
(1) Sur ce point, J.-P. Dumur, Lexbase, éd. aff., 2015, n° 434 (N° Lexbase : N8736BU4).
(2) Cass. civ. 3, 10 janvier 1996, n° 93-17.725 (N° Lexbase : A9393ABI).
(3) Cass. civ. 2, 10 mars 2005, n° 03-11.033, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2720DH9, Dr. et procéd., 2005, p. 226, note E. Putman.
(4) Cass. civ. 3, 15 janvier 1992, n° 90-15.876, publié (N° Lexbase : A7924AGL), Bull. civ. III, n° 18 ; Administrer, 1992, n° 233, p. 33, note J.-D. Barbier.
(5) Cass. civ. 3, 6 janvier 1993, n° 91-13.182, publié (N° Lexbase : A5613ABI), Bull. civ. III, n° 3 ; RTDCom., 1993, p. 291, obs. M. Pédamon.
(6) Cass. com., 20 novembre 1962, n° 60-13.018 (N° Lexbase : A2595AUN).
(7) En ce sens, Cass. civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-22.562, FS-P+B (N° Lexbase : A4040MU8), nos obs. in Chron., Lexbase, éd. aff., 2014, n° 391 (N° Lexbase : N3412BUW) ; Rev. loyers 2014/951, n° 1911, note H. Chaoui ; AJDI, 2015, p. 42, J.-P. note J.-P. Blatter ; Loyers et copr., 2014, comm. n° 246, note Ph.-H. Brault.
(8) Cass. civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-22.562, FS-P+B, préc..
(9) Cass. civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-22.562, FS-P+B, préc..
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