[Jurisprudence] A propos du reclassement au sein du "groupe" des salariés licenciés pour motif économique : quand le Conseil d'Etat adopte la définition de la Cour de cassation

Ceux qui pouvaient encore douter que de la qualité du dialogue des juges de cassation se rassureront, la concertation entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat produit chaque jour de nouvelles harmonies, comme le montre ce nouvel arrêt du Conseil d'Etat en date du 9 mars 2016 et qui adopte à son tour la définition du "groupe" au sein duquel l'employeur doit tenter de reclasser le salarié licencié pour motif économique (I). L'adoption du critère de la permutabilité du personnel n'est pas une véritable surprise, et doit être saluée, au moins parce qu'elle met les deux ordres de juridictions sur la même longueur d'onde ; mais ce critère est-il parfaitement satisfaisant, compte tenu de l'abondant contentieux qu'il entraîne ? Rien n'est moins sur (II).

Résumé Pour apprécier si l'employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l'autorité administrative doit s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qu'il a procédé à la recherche des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel, et ne peut se contenter de relever que les entreprises avaient ou avaient eu des dirigeants en commun, des activités comparables et que plusieurs de leurs documents comportaient un même logo mentionnant leur appartenance à un même "groupe".

Commentaire

I - Le groupe comme cadre de l'obligation de reclassement

Cadre applicable. Le droit du travail fait volontiers appel à la notion de "groupe", soit pour la constitution d'une instance spécifique, le comité de groupe, soit en matière de licenciement pour motif économique pour apprécier la pertinence des difficultés économiques alléguées par l'employeur, le caractère suffisant des moyens mis en oeuvre dans le plan de sauvegarde de l'emploi, ou encore pour vérifier que l'employeur a satisfait à son obligation individuelle de reclassement.

La diversité des effets attachés à la reconnaissance du groupe, singulièrement entre le groupe, cadre de mise en place d'une institution représentative du personnel, et le groupe comme cadre d'appréciation des obligations pesant sur l'employeur en matière de licenciement, induit des différences d'appréciation qui peuvent nuire à la bonne compréhension de la notion même qui apparaît essentiellement fonctionnelle et donc relative, au grand dam des entreprises qui aimeraient sans doute, et on les comprend, avoir un peu plus de lisibilité sur le périmètre exact de leurs obligations.

S'agissant singulièrement du périmètre de l'obligation individuelle de reclassement qui pèse sur l'employeur qui prononce un licenciement pour motif économique, l'article L. 1233-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2149KGP) dispose que "le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie."

Le critère essentiel dégagé par la Cour de cassation est celui de la permutabilité du personnel qui va permettre d'identifier empiriquement ce qu'on a coutume d'appeler le "groupe de reclassement" (1), cette notion de "groupe" ne devant pas se confondre avec celle qui détermine la mise en place d'un comité de groupe et qui dépend des critères posés par le Code de commerce (2).

La Cour de cassation refuse toutefois de consacrer abstraitement l'existence d'un groupe de reclassement, en l'absence de "groupe sociétal", à partir de données comme "l'adhésion d'une mutuelle de santé à une fédération nationale" (3), "l'adhésion à un GIE" (4), le fait d'intervenir directement pour le compte d'une société (5), ou l'adhésion d'un professionnel libéral à un ordre professionnel (6).

Jusqu'à aujourd'hui, il apparaissait que le Conseil d'Etat et la Cour de cassation n'avaient pas nécessairement la même approche du groupe et singulièrement que le Conseil d'Etat avait semblé se référer à une conception plus institutionnelle du groupe (7), même s'il avait pris la peine de dissocier formellement les deux notions (8), généralement pour restreindre le reclassement à certaines entreprises du groupe, singulièrement à celles "dont les activités ou l'organisation offrent à l'intéressé la possibilité d'exercer des fonctions comparables" (9).

De nombreuses juridictions administratives s'étaient toutefois déjà converti au critère de la permutabilité du personnel pour circonscrire le périmètre du "groupe de reclassement" (10), et se fondent sur des indices de permutabilité comme le fait que les différentes entreprises sont intégrées dans une plateforme internet commune aux différentes entités recensant des offres d'emploi disponibles et accessibles aux salariés des différentes entités (11), ou encore l'examen des permutations passées opérées dans de précédentes opérations de restructurations (12).

Désormais, le critère officiel du groupe de reclassement admis par le Conseil d'Etat est donc celui de la permutabilité du personnel.

L'affaire. Un salarié protégé avait été licencié pour motif économique et contesté la légalité de l'autorisation administrative de licenciement d'abord dans le cadre d'un recours hiérarchique, qui avait été rejeté, puis contentieux, notamment au regard du non-respect par son employeur de l'obligation de reclassement. Il avait obtenu gain de cause, ce que contestait son employeur dans le cadre de son pourvoi.

La cour administrative d'appel de Douai, qui avait confirmé le jugement d'annulation, avait considéré que l'employeur avait manqué à son obligation de reclassement, ce qui aurait dû conduire l'autorité administrative à refuser d'autoriser le licenciement, pour ne pas avoir proposé au salarié des emplois disponibles dans une autre entreprise faisant partie du même "groupe" au sens où l'entend l'article L. 1233-4 du Code du travail. Pour parvenir à cette conclusion, les juges du fond s'étaient fondés, comme d'autres avant eux d'ailleurs (13), sur la dénomination des sociétés, ainsi que sur leurs logos, faisant apparaître la même dénomination commerciale (créant une sorte de groupe apparent), ainsi que sur l'identité de certains de leurs dirigeants, et de leurs activités.

C'est ce qui vaut à cet arrêt d'être cassé, le Conseil d'Etat reprochant ici aux juges du fond une erreur de droit ayant consisté à n'avoir pas recherché "en quoi les relations existant entre ces entreprises leur permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie de leur personnel de n'avoir pas caractérisé".

II - Une harmonie en demi-teinte

Une première. C'est la première fois que le Conseil d'Etat définit de manière aussi nette le périmètre du groupe de reclassement en s'inspirant directement de la jurisprudence de la Cour de cassation constante depuis 1992. Pour la Haute juridiction administrative, en effet, il résulte des dispositions de l'article L. 1233-4 du Code du travail "que, pour apprécier si l'employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l'autorité administrative doit s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qu'il a procédé à la recherche des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel".

Cette consécration n'est pas véritablement une surprise, les cours administratives d'appel ayant largement ouvert la voie et le Conseil d'Etat ayant fait évoluer ces dernières années sa jurisprudence dans le sens de ce rapprochement. On sait également que les deux Hautes juridictions dialoguent au quotidien pour s'harmoniser, qu'il s'agisse des questions de filtrage des QPC ou de justification des licenciements pour les salariés ordinaires et protégés, comme l'avait démontré fin 2013 la très discutée prise de position commune sur le licenciement des salariés protégés inaptes (14).

Une question plus globale d'opportunité. Reste à s'interroger, au-delà de la satisfaction qu'on peut éprouver à voir les deux juridictions s'harmoniser sur le périmètre ainsi défini à l'obligation de reclassement de l'employeur, sur le caractère on non satisfaisant de cette jurisprudence.

Le moins qu'on puisse dire, à simplement observer l'importance du contentieux suscité par la délimitation de ce "groupe de reclassement", est qu'il n'est pas de nature à sécuriser les procédures et que les juges du fond éprouvent des difficultés certaines à répondre aux attentes des juridictions suprêmes, compte tenu du nombre importants de cassations qui interviennent dans ces affaires (et comme cela était d'ailleurs le cas ici).

Une clarification législative semblerait donc nécessaire, comme elle a déjà eu lieu ces dernières années s'agissant des entreprises situées à l'étranger, au travers du questionnaire de mobilité mis en place en 2010 (loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement N° Lexbase : L2472IMI) puis des dispositions introduites finalement par la loi "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) (15).

Cette modification ne devrait pas, en principe, résulter des dispositions de la loi "El Khomri". On sait que l'article 30 bis du projet initial prévoyait de redéfinir le motif économique de licenciement, avant que ces dispositions ne soient réécrites par le Gouvernement après la concertation menée avec les syndicats, et rien ne devrait être modifié dans le Code concernant le périmètre de l'obligation de reclassement.

A l'heure où des modifications du Code du travail sont envisagées, il ne serait certainement pas inutile de penser non pas nécessairement en termes d'allègement des obligations qui pèsent sur les entreprises, mais de prévisibilité de la norme, ce qui impliquerait que le législateur prenne la peine de définir lui-même, et de manière à la fois plus précise et plus opérationnelle, la notion de "groupe" de reclassement, par exemple en limitant celle-ci aux groupes juridiquement constitués, pour éviter les incertitudes actuelles.

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(1) Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 (N° Lexbase : A3715AAT). Dernièrement, Cass. soc., 4 février 2016, n° 14-26.996, F-D (N° Lexbase : A3217PKD). Sur cette notion lire P. Morvan, Restructurations en droit social, LexisNexis, 3ème édition, 2013, n° 741.
(2) Cass. soc., 31 janvier 2001, n° 98-43.897 (N° Lexbase : A9576ASH) : "le groupe au sein duquel les possibilités de reclassement doivent être recherchées, en cas de licenciement pour motif économique, ne se confond pas avec le groupe juridiquement défini par l'article L. 439-1 du Code du travail relatif à la constitution du comité de groupe mais s'entend de l'ensemble formé par les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel". Dans le même sens, Cass. soc., 7 octobre 2015, n° 14-12.871, F-D (N° Lexbase : A0483NT3).
(3) Cass. soc., 14 octobre 2015, n° 14-16.007, FS-D (N° Lexbase : A5999NTD).
(4) Cass. soc., 25 novembre 2015, n° 14-17.995, F-D (N° Lexbase : A0891NYN).
(5) Cass. soc., 11 décembre 2015, n° 14-19.039, F-D (N° Lexbase : A1849NZI).
(6) Cass. soc., 20 janvier 2016, n° 14-18.416, F-D (N° Lexbase : A5598N44).
(7) CE 8° et 3° s-s-r., 29 décembre 2000, n° 199320, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2065AIC) ; dernièrement CE 4° et 5° s-s-r., 3 février 2016, n° 389223, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5071PKZ).
(8) CE 4° s-s., 5 décembre 2008, n° 299166, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7026EBT) : "pour se prononcer sur l'existence d'un groupe au sein duquel les possibilités de reclassement doivent être recherchées en cas de licenciement d'un salarié protégé pour motif économique, la cour n'était pas tenue de se référer expressément aux dispositions de l'article L. 439-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6465ACG) relatives au comité de groupe".
(9) CE, 17 novembre 2000, n° 208993, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9613AHI).
(10) La cour administrative d'appel l'avait appliqué dès 1999 : CAA Paris, 3ème ch., 17 juin 1999, n° 98PA00345 (N° Lexbase : A0266BIP), "le ministre n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la société n'avait pas à procéder à des recherches de reclassement externe au sein du groupement d'intérêt économique Réseau Plus au sein duquel la permutation du personnel n'était pas envisageable" ; également CAA Paris, 8ème ch., 21 décembre 2012, n° 11PA01904 (N° Lexbase : A1590I8E) ; CAA Marseille, 7ème ch., 28 mai 2013, n° 11MA03020 (N° Lexbase : A9531MQ3) ; CAA Bordeaux, 6ème ch., 26 octobre 2015, n° 14BX01748 (N° Lexbase : A6643NUL) ; CAA Lyon, 6ème ch., 3 mars 2016, n° 15LY02705 (N° Lexbase : A2828Q7U), "groupe constitué par les différentes maisons familiales et rurales, et notamment des 63 MFR de Rhône-Alpes dans lesquelles une permutabilité était possible" ; et, pour la même union, la même solution, CAA Lyon, 6ème ch., 7 juillet 2015, n° 14LY00680 (N° Lexbase : A3000NRK).
(11) CAA Versailles, 4ème ch., 8 décembre 2015, n° 14VE00226 (N° Lexbase : A0481NZT) : "comme le fait qu'une fédération d'établissements spécialisés collationne et diffuse les offres d'emploi des associations adhérentes", attestant ainsi "des possibilités de permutation de personnel spécialisé".
(12) CAA Versailles, 4ème ch., 7 juillet 2015, n° 14VE01917 (N° Lexbase : A6567NUR) : "des possibilités de permutation de personnel sont possibles entre les différentes sociétés SPS, comme le soulignent les correspondances des sociétés anglaise, norvégienne, américaine qui répondaient à des demandes de reclassement".
(13) Déc. citées préc..
(14) CE 4° et 5° s-s-r., 20 novembre 2013, n° 340591, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9491KP9) et Cass. soc., 27 novembre 2013, n° 12-20.301, FS-P+B+R (N° Lexbase : A4722KQX), lire, nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 551, 2013 (N° Lexbase : N9837BTI).
(15) Nouvelle rédaction de l'article L. 1233-4-1 (N° Lexbase : L2148KGN), issu de la loi n° 2015-990, qui subordonne le reclassement à l'étranger à une demande expresse du salarié.

Décision CE 4° et 5° s-s-r., 9 mars 2016, n° 384175, publié aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5428QYP) Cassation (cour administrative d'appel de Douai, 3 juillet 2014, arrêt n° 13DA02056 N° Lexbase : A4321Q8K) Texte concerné : C. trav., art. L. 1233-4 (N° Lexbase : L2149KGP). Mots clef : salariés protégés ; licenciement pour motif économique ; obligation de reclassement ; groupe. Lien base : (N° Lexbase : E4776EX8).

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