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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis
le 14 Mai 2015
Les créanciers soumis à la discipline collective, c'est-à-dire les créanciers antérieurs (C. com., art. L. 622-24 N° Lexbase : L7290IZZ) et les créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel conféré par l'article L. 622-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L8102IZ4) sont, en cas d'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement, payés par dividendes, de façon périodique, pendant la durée du plan. Cette durée est fixée par le tribunal dans le jugement qui adopte le plan.
Il n'est pas rare que la durée du plan prenne fin alors que certains créanciers du plan n'ont pas été encore intégralement payés. Dans quelle situation se trouvent-t-ils ? Peuvent-ils compter sur le commissaire à l'exécution du plan pour agir en recouvrement ? Recouvrent-ils personnellement leur droit de poursuite ? Autant de questions auxquelles la Cour de cassation a dû, dans l'arrêt commenté, apporter des réponses.
En l'espèce, une société obtient, en 1998, un plan de continuation dont la durée est fixée à dix ans. Une banque régionale de développement déclare sa créance et est admise au passif. Non payée au terme du plan, elle assigne en référé-provision le débiteur pour obtenir sa condamnation au paiement du reliquat des sommes dues. Les juges du fond vont faire droit à sa demande (1).
La société débitrice forme alors un pourvoi en cassation en soutenant divers arguments. Elle reproche notamment à la cour d'appel d'avoir admis la qualité du créancier à agir, alors que seul le commissaire à l'exécution du plan à qualité pour recouvrer les dividendes du plan, tant que ce dernier n'est pas résolu. Elle critique également la cour d'appel d'avoir accepté de condamner le débiteur à verser une provision, alors que seule aurait dû être admise une action en paiement du dividende, tant que le plan n'était pas résolu.
Ces arguments ne vont pas trouver grâce aux yeux de la Cour de cassation qui répond que "lorsque le plan de continuation est arrivé à son terme sans avoir fait l'objet d'une décision de résolution, le créancier recouvre son droit de poursuites individuelles contre le débiteur. La cour d'appel devant laquelle il n'était pas allégué que la créance avait fait l'objet d'une remise, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 873 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0013HP8) en allouant une provision correspondant au montant de la créance telle que fixée au passif de la procédure".
Cet arrêt est important, ce qui explique sa large diffusion (P+B+I). La situation sur laquelle il s'exprime est en effet loin d'être isolée, spécialement à cause de la difficulté particulière que rencontre le commissaire à l'exécution du plan de réagir en temps utile pour faire payer au débiteur le dernier dividende du plan.
La solution posée par la Cour de cassation ne nous semble pas souffrir la moindre critique et, dès lors, doit en conséquence être pleinement approuvée, tant la combinaison des règles de droit à laquelle il est procédé apparaît évidente.
Le commissaire à l'exécution du plan cesse ses fonctions si la durée du plan est expirée. Cela est incontestable. Par voie de conséquence, le monopole que lui confère la loi pour procéder au recouvrement des dividendes du plan n'existe plus, dès lors que sa mission prend fin. Cela ne peut souffrir davantage la contestation. Indiquons au passage que ce monopole affirmé timidement par la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), et d'une manière plus énergique avec l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT), est applicable en vertu de l'article 191 de la loi de sauvegarde des entreprises au jour de son entrée en vigueur, ce qui a permis ici à la Cour de cassation d'adopter la solution, alors pourtant que l'ouverture de la procédure était soumise à la loi de 1985 (loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 N° Lexbase : L7852AGW) dans sa version modifiée par la loi du 10 juin 1994 (loi n° 94-475 N° Lexbase : L9127AG7).
Puisque le plan a pris fin, que le commissaire à l'exécution du plan n'est plus en fonction et que son monopole de recouvrement des dividendes du plan n'existe plus, ne subsiste plus face au débiteur que le créancier.
Ce dernier se retrouve face à un débiteur maître de ses droits, qui n'est plus en train d'exécuter un plan qui a pris fin. Ce créancier ne connaît donc plus aucune restriction issue de l'ouverture de la procédure collective, et notamment la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, ce qui justifie qu'il puisse employer les voies du droit commun pour recouvrer sa créance, qui cesse d'ailleurs d'être un dividende du plan. La voie de droit commun peut prendre la forme, comme en l'espèce, d'une assignation en référé-provision. L'action est recevable, car il n'y a ici aucune contestation sérieuse, dans la mesure où la somme restant due est indiscutable, compte tenu d'une part du montant de la créance admise au passif et, d'autre part, des sommes versées aux créanciers par le commissaire exécution du plan. N'importe qui peut donc faire la soustraction.
Le seul obstacle qui pourrait s'opposer à l'action du créancier viendrait de la prescription. À cet égard, il faut rappeler que la déclaration des créances, sous l'empire de la législation antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH), est un acte procédural équivalant à une demande en justice. En conséquence, la déclaration de créance est interruptive de prescription. Cette dernière solution subsiste avec l'ordonnance du 12 mars 2014, quelles que puissent être les discussions sur l'éventualité d'une modification de la nature juridique de la déclaration créances qui en seraient issues. En effet, le nouvel article L. 622-25-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L7238IZ4) a pris le soin de préciser que la déclaration de créances emporte l'interruption de la prescription, pour couper court, d'avance, à toute discussion sur ce problème, en lien avec l'éventualité du changement de la nature juridique de la déclaration de créance.
Cette interruption de prescription dure le temps de la procédure collective. Mais, à cet égard, une précision s'impose. Si un plan de sauvegarde ou de redressement est adopté, pendant l'exécution de celui-ci, le créancier est privé du droit de recouvrer ses dividendes, du fait du monopole conféré par l'article L. 626-27, I, du Code de commerce (N° Lexbase : L7300IZE) au commissaire à l'exécution du plan. C'est pourquoi la prescription ne peut reprendre son cours, à l'encontre du créancier, à l'expiration de la durée du plan.
Depuis la loi du 17 juin 2008 (loi n° 2008-561 N° Lexbase : L9102H3I), qui a modifié les règles relatives à la prescription et supprimé le mécanisme de l'interversion de la prescription, il faut décider que la prescription recommence à courir après la fin du plan pour une durée identique à celle initialement attachée à la créance. Ainsi, si la créance est commerciale, il s'agira d'une prescription quinquennale.
La prescription de 10 ans attachée au titre exécutoire depuis la loi du 17 juin 2008 ne peut, à notre sens, être attachée à l'admission d'une créance au passif. Pourquoi ? Parce que cette décision n'a pas pour objet de condamner le débiteur au paiement, mais seulement de rendre opposable à la procédure collective la créance. En outre, cette décision n'est pas revêtue de la formule exécutoire. Dès lors, parce que la décision d'admission au passif n'est pas un titre exécutoire, il est exclu de lui attacher une prescription décennale.
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
C'est généralement à l'occasion de la procédure collective du débiteur principal garanti que la caution invoque, pour se défendre, les dispositions de l'article 2314 du Code civil. Aux termes de son premier alinéa, "la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution". Il s'agit en réalité ici de sanctionner le créancier fautif qui a rendu impossible la subrogation de la caution dans ses droits. La jurisprudence a interprété très largement le terme de "droits", que la Cour de cassation qualifie, de façon équivoque et superflue, de "préférentiels". En effet, aux yeux des hauts magistrats, il s'agit non seulement des sûretés classiques (2) ou non (3), mais plus largement de toute prérogative conférant au créancier "un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance" (4) c'est-à-dire susceptible d'en faciliter le recouvrement. Ainsi, par exemple, la caution pourra-t-elle opposer l'exception tirée de l'article 2314 du Code civil en cas de défaut de déclaration de la créance qui rendra impossible la subrogation de la caution dans le droit pour le créancier à percevoir des fonds sous forme de dividendes du plan ou de répartitions (5). Tel était d'ailleurs l'argument -désormais classique- soulevé par la caution dans une espèce ayant donné lieu à un arrêt du 8 avril 2015 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation.
En l'espèce, le débiteur principal cautionné avait fait l'objet d'un plan de redressement, plan dont les dispositions ne bénéficient pas aux cautions même personnes physiques (cf C. com., art. L. 631-14, al. 7 N° Lexbase : L7317IZZ (6)). La banque, qui avait omis de déclarer sa créance au passif, avait assigné la caution -en l'occurrence l'unique associé d'une EARL- en exécution de son engagement et obtenu sa condamnation. Les juges du fond avaient motivé leur arrêt en retenant "que la caution n'[établissait] pas qu'elle aurait pu tirer un avantage effectif d'être admise dans les répartitions et dividendes, ni ne [démontrait] l'existence d'une perte de chance" (7). Sur le pourvoi diligenté par la caution, l'arrêt de la cour d'appel est cassé par les hauts magistrats au motif que "en statuant ainsi, alors que c'est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n'a causé aucun préjudice à celle-ci, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés [les articles 1315 (N° Lexbase : L1426ABG) et 2314 du Code civil] ".
L'intérêt de cette décision, qui est souligné par sa publication au Bulletin, est de rappeler, de la façon la plus claire qui soit, sur qui pèse la charge de la preuve du préjudice causé à la caution invoquant les dispositions de l'article 2314.
Il convient d'abord de rappeler que, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, l'absence de déclaration de créance n'entraîne plus l'extinction de la créance (exception inhérente à la dette) mais une simple inopposabilité de la créance à la procédure collective. Depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008, il importe de bien distinguer la situation de la caution, lorsque la créance n'a pas été déclarée au passif, selon que le débiteur a obtenu un plan de sauvegarde ou un plan de redressement. Dans le premier cas, la créance non déclarée est inopposable aux garants personnes physiques (C. com., art. L. 622-26 N° Lexbase : L8103IZ7). Dans le second, l'opposabilité à la caution de la créance non déclarée demeure intacte (C. com., art. L. 631-14, al. 7) et la sanction de l'inopposabilité à la procédure collective de la créance non déclarée qui "prive son titulaire des répartitions et dividendes, ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement" (8).
Pour autant, il ne faut pas en déduire que le défaut de déclaration de créance est neutre pour le garant ! La caution peut en effet invoquer l'absence de déclaration pour tenter d'être déchargée sur le fondement de l'article 2314 du Code civil car cette faute du créancier fait perdre à la caution la possibilité d'être subrogée dans le droit du créancier à percevoir des dividendes ou à participer aux répartitions. Cependant, la décharge de la caution "ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions ou les dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation" (9) . La caution ne peut donc être déchargée que si la perte du droit lui cause un préjudice. La décharge est, en revanche, exclue si le droit perdu, même s'il avait été conservé, n'aurait pas permis à la caution de bénéficier, par subrogation, d'une position plus avantageuse. La décharge de la caution est ainsi écartée si le créancier ne peut rien percevoir dans le cadre des répartitions, malgré la déclaration de sa créance.
La question se pose alors de savoir sur qui pèse la charge de la preuve. Il faut distinguer ici entre la charge de la preuve de la faute du créancier et celle de l'ampleur du préjudice qu'en subit la caution.
La caution assignée qui soulève, par voie d'exception, l'argument tiré des dispositions de l'article 2314 du Code civil devra rapporter la preuve de la faute du créancier (en l'espèce, l'absence de déclaration de la créance au passif). Mais doit-elle également prouver que cette faute lui a causé un préjudice et, dans l'affirmative, l'ampleur de celui-ci ? C'est à cette question que répond la Chambre commerciale dans l'arrêt rapporté, en rappelant une solution déjà dégagée en jurisprudence (10) : la charge de cette preuve pèse non pas sur la caution mais sur le créancier. Cela signifie que dès lors que la perte d'un droit par la faute du créancier est établie, le préjudice est présumé. Il appartiendra alors au créancier qui ne veut pas subir la décharge totale de la caution, de démontrer l'absence ou la hauteur du préjudice. A défaut d'apporter la preuve du préjudice effectivement subi par la caution, cette dernière sera intégralement déchargée.
Une fois que la caution aura jeté la braise entre les pieds du créancier en arguant du fait que ce dernier s'est fautivement abstenu de déclarer la créance, il sera difficile pour celui-ci de s'en débarrasser. Il lui faudra pour cela démontrer l'absence de préjudice subi par la caution en apportant la preuve que, même s'il avait déclaré sa créance, il n'en aurait pas perçu le montant intégral dans le cadre de la procédure collective.
Si le débiteur principal fait l'objet d'un plan de redressement (11), cette preuve est quasiment impossible à rapporter tant que le plan n'est pas résolu (12) puisque, par principe, les créanciers ayant déclaré leur créance sont réglés dans le cadre du plan.
Si le débiteur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, la preuve de l'absence de préjudice subi par la caution pourrait être rapportée de deux façons. Du liquidateur, le créancier pourrait solliciter la fourniture d'une attestation aux termes de laquelle il n'aurait eu aucune chance de règlement total ou partiel de sa créance, celle-ci fût-elle admise au passif (13). Mais cela suppose une certaine compassion de la part du liquidateur, qui n'a ici aucune obligation... S'il ne peut compter sur la coopération du liquidateur, le créancier serait bien avisé d'obtenir du greffe l'état des répartitions ainsi que l'état des créances afin d'apporter la preuve, au vu de ces deux documents, qu'il n'aurait pas été réglé, en tout ou en partie, de sa créance, même s'il l'avait déclarée au passif.
Voilà qui complique sérieusement la tâche du créancier et l'on peut mesurer à quel point la solution confirmée par cet arrêt constitue un véritable cadeau jurisprudentiel fait à la caution. Sur ce terrain de la charge de la preuve, on peut également remarquer la distance qui sépare l'exception tirée de l'article 2314 du Code civil de la mise en jeu de la responsabilité civile du créancier. Dans le premier cas, la caution n'a qu'à prouver la faute du créancier sans avoir à démontrer le préjudice qu'elle en subit alors que, dans le second, la caution doit prouver non seulement la faute mais également le préjudice et le lien de causalité, en application des règles classiques de mise en jeu de la responsabilité civile. Or, on perçoit difficilement ce qui pourrait justifier cette différence...
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201)
(1) CA Fort-de-France, 5 juillet 2013, n° 12/00750 (N° Lexbase : A4860KK9).
(2) Par exemple, gage, hypothèque...
(3) Par exemple, droit de rétention, propriété réservée...
(4) Cass. civ. 1, 21 mars 1984, n° 83-10.035, publié (N° Lexbase : A0649AAB), Bull. civ. I, n° 111. Par exemple, cession conditionnelle de loyers consentie par le débiteur à son créancier en cas de non paiement d'une échéance : Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-17.283, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A2491DPX), Bull. civ. IV, n° 104.
(5) Cass. civ. 1, 3 juillet 2013, n° 12-21.126 (N° Lexbase : A5599KI9), F-P+B, Bull. civ. IV, n° 144 ; Gaz. Pal. 29 septembre 2013, n° 272, p. 35, nos obs. ; Act. proc. coll., 2013/15, comm. 212, note M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP éd. E, 2014, chron. 1020, n° 9, obs. Ph. Pétel ; Dr. et patr., février 2014, n° 233, p. 62, note A. Aynès et Ph. Dupichot ; RTDCom., 2013, 809, n° 3, obs. A. Martin-Serf.
(6) "Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne bénéficient pas de l'inopposabilité prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-26".
(7) CA Pau, 27 mai 2013, n° 12/01470 N° Lexbase : A9397KDE).
(8) Cass. com., 12 juillet 2011, n° 09-71.113, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0184HWQ), Bull. civ. IV, n° 118, D., 2011, actu. 1894, obs. A. Lienhard, Gaz. Pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 15, note P.-M. Le Corre ; Act. proc. coll., 2011/14, comm. 219, note P. Cagnoli ; JCP éd. E, 2011, 1628, note N. Disseaux, RTDCiv., 2011, 782, n° 1, obs. P. Crocq, RDBF, septembre/octobre 2011, 37, obs. A. Cerles, RLDC, octobre 2011, 32, obs. J.-J. Ansault ; Banque et droit, septembre/octobre 2011, n° 139, 42, obs. F. Jacob, RDBF, septembre/octobre 2011, comm. 162, note A. Cerles, Gaz. Pal., 26 octobre 2011, jur. 8, note Ch. Juillet, Gaz. Pal., 28 octobre 2011, Jur. 38, note S. Reifegerste, JCP éd. E, 2011, chron. 1000, n° 7, obs. Ph. Pétel, RTDCom., 2011, 625, n° 13, obs. D. Legeais, JCP éd. E, 2012, chron. 1052, n° 7, obs. Ph. Simler, RTDCom., 2012. 407, n° 6, obs. A. Martin-Serf, LPA, 27 janvier 2012, n° 20, p. 7, note L. Bernheim-Van de Casteele, P.-M. Le Corre in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Septembre 2011 (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 264 du 15 septembre 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N7636BSM) ; Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-19.040, F-D (N° Lexbase : A8398MWX). Adde, CA Toulouse, 2ème ch., 2ème sect., 6 mars 2012, n° 10/00724, Gaz. Pal., 27 avril 2012, n° 118, p. 10, nos obs..
(9) Cass. com., 12 juillet 2011, n° 09-71.113, préc. ; Cass. com., 19 février 2013, n° 11-28.423, F-P+B (N° Lexbase : A4256I87), Bull. civ. IV, n° 26, D., 2013, actu. 565, obs. A. Lienhard, D., 2013, pan. 1712, obs. P. Crocq, Gaz. Pal., 20 mars 2013, n° 79, p. 20, note M.-P. Dumont-Lefrand, Gaz. Pal., 1er mai 2013, n° 121, p. 36, nos obs., Bull Joly Entreprises en diff., mai 2013, comm. 71, note L. Le Mesle, JCP éd. E, 2013, chron. 1216, n° 7, obs. Ph. Pétel, JCP éd. E, 2013, chron. 1314, n° 9, obs. Ph. Simler, Act. proc. coll., 2013/6, comm. 76, note Ch. Alleaume, RTDCiv., 2013, 416, n° 1, obs. P. Crocq, RTDCom., 2013, 346, n° 7, obs. A. Martin-Serf, RTDCom., 2013, 573, n° 11, obs. D. Legeais, RLDC, avril 2013, 34, obs. G. Marraud des Grottes, Dr. et proc., avril 2013, Cah. dr. entr. en diff., p. 6, obs. Ph. Roussel Galle, LPA, 7 août 2013, n° 157, p. 12, note F. Iacovelli et M. Petitjean ; Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-19040, F-D, préc..
(10) Cass. com., 3 novembre 1995, n° 93-13.888, publié (N° Lexbase : A8261ABL), Bull. civ. IV, n° 247 ; Cass. com., 27 février 1996, n° 94-14.3131, publié (N° Lexbase : A1402ABK), Bull. civ. IV, n° 68 ; Cass. civ. 1, 1er juin 1999, n° 97-15.554, publié (N° Lexbase : A5435A43), Bull. civ. I, n° 182 ; Cass. civ. 1, 18 mai 2004, n° 01-16.873, F-D (N° Lexbase : A1927DCD), JCP éd. G., 2004, I, 188, n° 10, obs. Ph. Simler ; Cass. civ. 1 , 21 mai 2004, RD bancaire et financier, 2005, n° 41, D. Legeais.
(11) La question ne se pose pas si le débiteur cautionné par une personne physique fait l'objet d'un plan de sauvegarde puisque la créance non déclarée est, pendant l'exécution du plan, inopposable aux garants personnes physiques (C. com., art. L. 622-26 N° Lexbase : L8103IZ7).
(12) Si le plan est résolu et qu'est ouverte une procédure de liquidation judiciaire, la créance pourra être déclarée dans le cadre de cette nouvelle procédure.
(13) C'est d'ailleurs généralement le cas des créanciers chirographaires.
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