Réf. : Loi n° 2014-384 du 29 mars 2014, visant à reconquérir l'économie réelle (N° Lexbase : L9440IZN)
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par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit de la protection sociale"
le 10 Avril 2014
I - Les termes de la nouvelle obligation de recherche d'un repreneur, à la charge de l'employeur
La loi du 29 mars 2014 met à la charge de l'employeur deux nouvelles obligations : informer les salariés et l'autorité administrative de l'intention de fermer un établissement, que l'on peut qualifier d'accessoire ; rechercher d'un repreneur, laquelle est principale.
A - Obligation périphérique : l'information des salariés et de l'autorité administrative de l'intention de fermer un établissement
1 - Information des salariés
La loi du 29 mars 2014 impose à l'employeur, lorsqu'il envisage la fermeture d'un établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif, de réunir et informer le comité d'entreprise, au plus tard à l'ouverture de la procédure d'information et de consultation des grands licenciements économiques collectifs donnant lieu à la mise en place d'un PSE (telle que prévue à l'article L. 1233-30 N° Lexbase : L0709IXK), c'est-à-dire deux mois (lorsque le nombre des licenciements est inférieur à 100) ; trois mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à 100 et inférieur à 250) ; quatre mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à 250). Mais une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais différents (C. trav., art. L. 1233-57-9 N° Lexbase : L9583IZX). Le Conseil constitutionnel, dans sa décision (préc.) du 27 mars 2014, n'a pas prononcé la censure (10).
L'employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la nouvelle réunion spécifiquement dédiée à la question de la recherche d'un repreneur (prévue à l'article L. 1233-57-9 du Code du travail), tous renseignements utiles sur le projet de fermeture de l'établissement. Il indique notamment
- les raisons économiques, financières ou techniques du projet de fermeture ;
- les actions qu'il envisage d'engager pour trouver un repreneur ;
- les possibilités pour les salariés de déposer une offre de reprise, les différents modèles de reprise possibles, ainsi que le droit des représentants du personnel de recourir à un expert prévu à l'article L. 1233-57-17 (N° Lexbase : L9591IZA) (C. trav., art. L. 1233-57-10 N° Lexbase : L9584IZY).
Dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, l'employeur réunit et informe le comité central et les comités d'établissement intéressés dès lors que les mesures envisagées excèdent le pouvoir des chefs d'établissement concernés ou portent sur plusieurs établissements simultanément. Dans ce cas, les comités d'établissement tiennent leur réunion après la réunion du CCE, tenue en application de l'article L. 1233-57-9 (C. trav., art. L. 1233-57-11 N° Lexbase : L9585IZZ).
La question centrale (mais elle n'a pas été résolue par le législateur) est celle de l'articulation entre cette nouvelle obligation de réunir le CE, avec les réunions que l'employeur doit organiser, au titre du droit commun de la procédure de licenciement économique collectif donnant à la mise en place d'un PSE. La question sera très probablement traitée par la (les) circulaire(s) d'application, attendue(s) d'ici l'été 2014.
2 - Information de l'autorité administrative et des collectivités territoriales
L'employeur notifie sans délai à l'autorité administrative tout projet de fermeture d'un établissement (mentionné à l'article L. 1233-57-9). Il communique, également, à la Dirrecte :
- l'ensemble des informations transmises au CE (v. supra ; mentionnées à l'article L. 1233-57-10) ;
- le procès-verbal de la réunion du CE (v. supra ; mentionnée à l'article L. 1233-57-9) ;
- tout renseignement concernant la convocation, l'ordre du jour et la tenue de cette réunion (C. trav., art. L. 1233-57-12 N° Lexbase : L9586IZ3).
Enfin, l'employeur informe le maire de la commune du projet de fermeture de l'établissement. Dès que ce projet lui a été notifié, l'autorité administrative en informe les élus concernés (C. trav., art. L. 1233-57-13 N° Lexbase : L9587IZ4).
B - Au coeur de l'obligation à la charge de l'employeur : la recherche d'un repreneur
1 - Champ d'application de l'obligation
- Entreprises. Le législateur (C. trav., art. L. 1233-57-9) (11) a précisé clairement que seule est tenue de l'obligation de rechercher un repreneur, l'entreprise mentionnée à l'article L. 1233-71 du Code du travail (N° Lexbase : L0731IXD), c'est-à-dire :
- les entreprises ou les établissements d'au moins 1 000 salariés ;
- le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1 (N° Lexbase : L6304AIC), aux I et II de l'article L. 233-3 (N° Lexbase : L4050HBM) et à l'article L. 233-16 (N° Lexbase : L6319AIU) du Code de commerce (entreprises mentionnées à l'article L. 2331-1 du Code du travail N° Lexbase : L9924H83) ;
- les entreprises ou groupes d'entreprises de dimension communautaire (entreprises mentionnées à l'article L. 2341-4 du Code du travail N° Lexbase : L9969H8Q).
Les effectifs d'entreprises concernées sont dérisoires, rapportées au nombre total des entreprises, en France. Selon l'INSEE, en 2012, sur un effectif total de 3 596 580 entreprises, celles comptant de 500 à 1 999 salariés représentent 2 159 et les entreprises de plus de 2 000 salariés représentent 506.
- Contexte, cadre : licenciement économique collectif de plus de dix salariés sur une même période de trente jours. Plusieurs arguments de texte militent pour le rattachement de l'obligation de recherche d'un repreneur au droit du licenciement, analyse consensuelle en doctrine (12) :
- l'obligation de recherche d'un repreneur doit se faire lorsque l'entreprise envisage la fermeture d'un établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif (C. trav., art. L. 1233-57-9) ;
- le CE peut émettre un avis (dans les délais prévus à l'article L. 1233-30), participer à la recherche d'un repreneur et formuler des propositions (C. trav., art. L. 1233-57-15 N° Lexbase : L9589IZ8). Or, le renvoi à l'article L. 1233-30 montre clairement que l'on se situe bien dans une procédure de licenciement économique collectif ("grands licenciements", avec mise en place d'un PSE). Ces délais prévus à l'article L. 1233-30 sont : deux mois lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent ; trois mois lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante ; quatre mois lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante.
Enfin, le nouveau régime de l'obligation de rechercher un repreneur est codifié dans une section 4 bis nouvelle (Section 4 bis - Obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement), laquelle se loge dans le Code du travail après la section 4 (Licenciement de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours) du chapitre III (Licenciement pour motif économique) du titre III (Rupture du contrat de travail à durée indéterminée) du livre II (Le contrat de travail) de la première partie du Code du travail. Bref, la position des nouveaux textes dans le Code du travail atteste clairement que l'obligation de rechercher un repreneur ne s'impose qu'à l'employeur qui projette de fermer un site et d'engager un programme de licenciement économique collectif d'au moins dix personnes sur une même période de trente jours.
On voit bien ici la faiblesse rédactionnelle de la loi : et si l'employeur ne projette aucun programme de licenciement économique collectif (notamment parce qu'il va procéder à des reclassements internes ou un plan de départ volontaire...), faut-il comprendre qu'il ne sera pas tenu par cette nouvelle obligation de recherche d'un repreneur ? En effet, au moment de la recherche d'un repreneur, rien n'impose à l'employeur de programmer un projet de licenciement économique collectif, alors même qu'il programme de fermer un site. La fermeture d'un site peut entraîner des licenciements, mais cette perspective reste, à ce moment de la procédure, une hypothèse, et certainement pas une certitude : elle le deviendra (certitude) que si l'employeur échoue dans ses démarches de recherche d'un repreneur.
- Champ d'application dans le temps. La nouvelle obligation s'applique aux procédures de licenciement collectif engagées à compter du 1er avril 2014.
2 - Définition de l'obligation à la charge de l'employeur
En application de la loi du 29 mars 2014, l'employeur ayant informé le comité d'entreprise du projet de fermeture d'un établissement, doit rechercher un repreneur (supra) (13). A ce titre, il est tenu :
- d'informer, par tout moyen approprié, les repreneurs potentiels de son intention de céder l'établissement ;
- de réaliser sans délai un document de présentation de l'établissement destiné aux repreneurs potentiels ;
- d'engager la réalisation d'un bilan environnemental (C. com., art. L. 623-1 N° Lexbase : L3346ICW) devant établir un diagnostic précis des pollutions dues à l'activité de l'établissement et présenter les solutions de dépollution envisageables ainsi que leur coût ;
- de donner accès à toutes informations nécessaires aux entreprises candidates à la reprise de l'établissement, exceptées les informations dont la communication serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ou mettrait en péril la poursuite de l'ensemble de son activité. Les entreprises candidates à la reprise de l'établissement sont tenues à une obligation de confidentialité ;
- d'examiner les offres de reprise qu'il reçoit ;
- d'apporter une réponse motivée à chacune des offres de reprise reçues, dans les délais prévus à l'article L. 1233-30, c'est-à-dire deux mois (lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent) ; trois mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante) ; quatre mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante). Mais, une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais différents (C. trav., art. L. 1233-57-14 N° Lexbase : L9588IZ7) (14).
3 - Etendue et portée de l'obligation à la charge de l'employeur
Les textes ne donnent aucune précision sur la nature des recherches, l'obligation de rapidité, diligence ou efficacité dans les recherches. Si l'employeur a l'obligation de chercher un repreneur, cette recherche a vocation à déboucher sur une offre d'un repreneur. Le législateur, en revanche, est intervenu, pour encadrer la liberté d'accepter ou refuser une offre de reprise d'un site.
- Liberté d'accepter une offre de reprise du site. Si l'employeur souhaite donner suite à une offre de reprise, il consulte le comité d'entreprise et lui indique les raisons qui le conduisent à accepter cette offre, notamment au regard de la capacité de l'auteur de l'offre à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement (C. trav., art. L. 1233-57-19 N° Lexbase : L9593IZC) (15). En d'autres termes, l'employeur est totalement libre d'accepter toute offre de reprise. La seule condition est celle d'être en état de se justifier, au regard de la capacité de l'auteur de l'offre à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement.
- Liberté de refuser une offre de reprise du site. Si l'employeur n'a souhaité donner suite à aucune des offres, il réunit le comité d'entreprise et lui présente un rapport, qui est communiqué à l'autorité administrative. Ce rapport indique : les actions engagées pour rechercher un repreneur ; les offres de reprise qui ont été reçues ainsi que leurs caractéristiques ; les motifs qui l'ont conduit à refuser la cession de l'établissement (C. trav., art. L. 1233-57-20 N° Lexbase : L9594IZD).
Dans sa rédaction initiale, le CE pouvait saisir le tribunal de commerce, dès lors que l'employeur a refusé de donner suite à une offre que le CE considère comme sérieuse (C. com., art. L. 771-1, 2° N° Lexbase : L9597IZH). Le tribunal de commerce avait donc compétence pour examiner le caractère sérieux des offres de reprise, au regard notamment de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement.
Cette disposition a été déclarée non conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-692 DC du 27 mars 2014 (cons. 20 et 21). Si le législateur précise que ce caractère sérieux des offres de reprise s'apprécie notamment au regard de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement, ces dispositions confient au tribunal de commerce saisi (dans les conditions prévues à l'article L. 771-1) le pouvoir d'apprécier ce caractère sérieux ; le tribunal de commerce peut également juger qu'une entreprise a refusé sans motif légitime une offre de reprise sérieuse et de prononcer une pénalité pouvant atteindre vingt fois la valeur mensuelle du salaire minimum interprofessionnel de croissance par emploi supprimé ; aussi, le juge pourra alors à substituer son appréciation à celle du chef d'une entreprise, qui n'est pas en difficulté, pour des choix économiques relatifs à la conduite et au développement de cette entreprise.
Enfin, la loi du 29 mars 2014 avait prévu que le tribunal de commerce avait compétence pour examiner l'existence d'un motif légitime de refus de cession, à savoir la mise en péril de la poursuite de l'ensemble de l'activité de l'entreprise (C. com., art. L. 771-1, 3°). Le Conseil constitutionnel (décision préc., cons. 19 et 21) a censuré cette disposition, dans la mesure où ce régime aurait eu pour effet de priver l'entreprise de sa capacité d'anticiper des difficultés économiques et de procéder à des arbitrages économiques à un autre niveau que celui de l'ensemble de l'activité de l'entreprise.
4 - Rôle du comité d'entreprise dans la procédure de recherche d'un repreneur
Le comité d'entreprise est informé des offres de reprise formalisées, au plus tard huit jours après leur réception. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles, conformément au droit commun (dans les conditions prévues à l'article L. 2325-5 du Code du travail N° Lexbase : L9797H8D). Le comité d'entreprise jouit d'un certain nombre de prérogatives :
- il peut émettre un avis, dans les délais prévus à l'article L. 1233-30 (N° Lexbase : L0709IXK), c'est-à-dire deux mois (lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent) ; trois mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante) ; quatre mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante). Mais, une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais différents ;
- il peut participer à la recherche d'un repreneur et formuler des propositions (C. trav., art. L. 1233-57-15). Dans ce cas, l'employeur lui donne accès, à sa demande, aux informations mentionnées aux 4° à 6° de l'article L. 1233-57-14 (C. trav., art. L. 1233-57-16 N° Lexbase : L9590IZ9) ;
- il peut recourir à l'assistance d'un expert de son choix rémunéré par l'entreprise. Cet expert a pour mission d'analyser le processus de recherche d'un repreneur, sa méthodologie et son champ, d'apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels, d'étudier les offres de reprise et d'apporter son concours à la recherche d'un repreneur par le comité d'entreprise et à l'élaboration de projets de reprise. L'expert présente son rapport dans les délais prévus à l'article L. 1233-30, c'est-à-dire deux mois (lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent) ; trois mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante) ; quatre mois (lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante). Mais une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais différents.
Lorsque le comité d'entreprise recourt à l'assistance d'un expert, l'employeur en informe sans délai l'autorité administrative (C. trav., art. L. 1233-57-17).
Dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, les comités d'établissement exercent les attributions confiées au comité d'entreprise (en application des articles L. 1233-57-15 à L. 1233-57-17, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20), dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements (C. trav., art. L. 1233-57-18 N° Lexbase : L9592IZB).
Si l'employeur accepte une offre de reprise, le CE émet un avis, dans l'hypothèse où l'employeur accepte l'offre de reprise. L'employeur indique les raisons qui le conduisent à accepter cette offre, notamment au regard de la capacité de l'auteur de l'offre à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement. sur cette offre dans un délai fixé en application de l'article L. 2323-3 (C. trav., art. L. 1233-57-19).
Enfin, si l'employeur refuse une offre ou en l'absence d'offres, avant la fin de la procédure d'information et de consultation (prévue à l'article L. 1233-30), l'employeur réunit le comité d'entreprise et lui présente un rapport, qui est communiqué à l'autorité administrative. Ce rapport indique : les actions engagées pour rechercher un repreneur ; les offres de reprise qui ont été reçues ainsi que leurs caractéristiques ; les motifs qui l'ont conduit à refuser la cession de l'établissement (C. trav., art. L. 1233-57-20).
Les actions engagées par l'employeur au titre de l'obligation de recherche d'un repreneur sont prises en compte dans la convention de revitalisation conclue entre l'entreprise et l'autorité administrative en application des articles L. 1233-84 (N° Lexbase : L1283H9E) à L. 1233-90 (C. trav., art. L. 1233-57-21 N° Lexbase : L9595IZE).
II - Défaillance de l'employeur
La défaillance de l'employeur a donné lieu à une définition, par le législateur, des comportements fautifs, au regard de l'obligation de rechercher un emploi ; ces fautes sont susceptibles de déclencher certaines sanctions, dont certaines n'ont été censurées par le Conseil constitutionnel (décision préc.).
A - Fautes de l'employeur et typologie des sanctions
1 - Identification des fautes susceptibles d'entraîner la mise en oeuvre de certaines sanctions
Le législateur a défini deux fautes, dans le cadre de l'obligation de rechercher un repreneur : non-respect de l'obligation de chercher un repreneur dont le régime est fixé par les textes législatifs (c'est-à-dire, essentiellement, une procédure d'information des représentants du personnel) ; refus de céder un site à un repreneur.
- Premièrement : non-respect de l'obligation de chercher un repreneur. La première faute définie par le législateur vise la conformité de la recherche aux obligations prévues aux articles L. 1233-57-14 à L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 du Code du travail (C. com., art. L. 771-1 et art. 772-2 N° Lexbase : L9599IZK, réd. loi du 29 mars 2014), c'est-à-dire :
- informer le comité d'entreprise du projet de fermeture d'un établissement recherche un repreneur (C. trav., art. L. 1233-57-14) ;
- informer le CE des offres de reprise formalisées (C. trav., art. L. 1233-57-15) ;
- donner accès au CE, à sa demande, à certaines informations (C. trav., art. L. 1233-57-16) ;
- consulter le comité d'entreprise sur toute offre de reprise à laquelle il souhaite donner suite et indique les raisons qui le conduisent à accepter cette offre (C. trav., art. L. 1233-57-19) ;
- réunir le comité d'entreprise et lui présente un rapport, si aucune offre de reprise n'a été reçue ou si l'employeur n'a souhaité donner suite à aucune des offre (C. trav., art. L. 1233-57-20).
- Deuxièmement : refus de céder un site à un repreneur. La loi du 29 mars 2014 ouvre au comité d'entreprise la possibilité de saisir le tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social, s'il estime que l'entreprise a refusé de donner suite à une offre qu'il considère comme sérieuse (C. com., art. L. 771-1, réd. loi du 29 mars 2014).
Le législateur avait défini d'autres comportements fautifs, mais le Conseil constitutionnels en a prononcé la censure (décision du Conseil constitutionnel n° 2014-692 DC du 27 mars 2014). Il s'agit :
- du refus d'une offre de reprise alors qu'elle serait qualifiée de "sérieuse" (C. com., art. L. 772-2, al. 1). Le comportement fautif étant défini comme le refus par l'employeur d'une offre de reprise jugée sérieuse en application du 2° de l'article L. 772-2 du Code de commerce ("le tribunal examine [...] 2° Le caractère sérieux des offres de reprise, au regard notamment de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement"),
- de l'absence d'un motif légitime de refus de cession, au titre du 3° de l'article de l'article L. 772-2 du Code de commerce ("le tribunal examine [...] 3° L'existence d'un motif légitime de refus de cession, à savoir la mise en péril de la poursuite de l'ensemble de l'activité de l'entreprise").
2 - Définition des sanctions
Le législateur avait prévu un certain nombre de sanctions, en cas de défaillance de l'employeur dans son obligation de chercher un repreneur : remboursement des aides financières versées au titre de l'établissement concerné par le projet de fermeture (C. com., art. L. 773-2 N° Lexbase : L9601IZM) ; versement d'une pénalité (C. com., art. L. 773-1, al. 1 N° Lexbase : L9600IZL) ; enfin, un plan de cession du site. Cet ordonnancement juridique a largement été remis en cause par le Conseil constitutionnel : il ne reste plus qu'une seule sanction.
- Remboursement des aides financières versées au titre de l'établissement concerné par le projet de fermeture (C. com., art. L. 773-2) (16). Les personnes publiques compétentes peuvent émettre un titre exécutoire, dans un délai d'un an à compter du jugement du tribunal de commerce, pour obtenir le remboursement de tout ou partie des aides pécuniaires en matière d'installation, de développement économique ou d'emploi attribuées à l'entreprise au cours des deux années précédant le jugement, au titre de l'établissement concerné par le projet de fermeture.
Le Conseil constitutionnel a déclaré non conformes à la Constitution les autres sanctions initialement prévues par le législateur (17), comme l'avaient pressentis certains parlementaires (18).
- Versement d'une pénalité. Le législateur (C. com., art. L. 773-1, al. 1) (19) avait prévu le versement d'une pénalité, pouvant atteindre vingt fois la valeur mensuelle du salaire minimum interprofessionnel de croissance par emploi supprimé dans le cadre du licenciement collectif consécutif à la fermeture de l'établissement, dans la limite de 2 % du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise. Le montant de la pénalité aurait tenu compte de la situation de l'entreprise et des efforts engagés pour la recherche d'un repreneur. Le Conseil constitutionnel (décision préc., cons. 25) a estimé que cette pénalité revêt un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité du manquement réprimé.
- Plan de cession. La version initiale (proposition de loi, Ass. nat., n° 4412, 28 février 2012) prévoyait que, si l'entreprise n'a accepté aucune offre à l'issue d'un délai, le mandataire pouvait être saisi par le comité d'entreprise ou par tout candidat en vue d'apprécier la pertinence des offres : il déterminait les offres pertinentes en fonction de plusieurs critères (leur capacité à maintenir durablement l'emploi sur le site, l'innovation pour l'activité concernée et une adéquation à la valeur économique de l'ensemble cédé) ; il consultait le comité d'entreprise et l'autorité administrative ; il soumet à l'entreprise les offres qu'il estime pertinentes. Si l'entreprise n'acceptait aucune des offres considérées comme pertinentes par le mandataire, le tribunal de commerce peut arrêter un plan de cession (dans les mêmes conditions que pour les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire), lequel s'impose alors à l'entreprise. Au final, cette sanction n'a pas été retenue par le législateur, dans la version définitive du texte adopté.
B - Saisine du tribunal de commerce
1 - Saisine
Le tribunal compétent est le tribunal de commerce, solution qui ne s'impose pas à première lecture, dans la mesure où l'obligation de chercher un repreneur est comprise dans la procédure de licenciement économique collectif, la loi du 14 juin 2013 ayant désigné le juge administratif comme le juge compétent de droit commun (20).
- Délais. La saisine se fait dans un délai de sept jours à compter de la réunion (mentionnée à l'article L. 1233-57-20 du Code du travail) que l'employeur doit organiser, avant la fin de la procédure d'information et de consultation (prévue à l'article L. 1233-30 du même code), si aucune offre de reprise n'a été reçue ou si l'employeur n'a souhaité donner suite à aucune des offres.
- Objet. Le comité d'entreprise peut saisir le tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social, s'il estime que l'entreprise n'a pas respecté les obligations mentionnées aux articles L. 1233-57-14 à L. 1233-57 -16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 du Code du travail ou qu'elle a refusé de donner suite à une offre qu'il considère comme sérieuse. Il s'agit des obligations suivantes (mentionnées supra) :
- obligation pour l'employeur d'informer, par tout moyen approprié, des repreneurs potentiels de son intention de céder l'établissement ; obligation de réaliser un document de présentation de l'établissement destiné aux repreneurs potentiels ; d'engager la réalisation du bilan environnemental (C. trav., art. L. 1233-57-14 ; v. supra) ;
- obligation d'informer le CE des offres de reprise formalisées, au plus tard huit jours après leur réception (C. trav., art. L. 1233-57-15 ; v. supra) ;
- obligation de donner accès, à la demande du CE, à certaines informations (C. trav., art. L. 1233-57-16 ; v. supra) ;
- obligation de consulter le comité d'entreprise sur toute offre de reprise à laquelle il souhaite donner suite et indique les raisons qui le conduisent à accepter cette offre, notamment au regard de la capacité de l'auteur de l'offre à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement (C. trav., art. L. 1233-57-19 ; v. supra) ;
- obligation de réunir le comité d'entreprise si aucune offre de reprise n'a été reçue ou si l'employeur n'a souhaité donner suite à aucune des offres et obligation de présenter un rapport, qui est communiqué à l'autorité administrative (C. trav., art. L. 1233-57-20 ; v. supra).
- Auteurs de la saisine. Le Comité d'entreprise a vocation à être l'auteur de la saisine ; mais s'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès-verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le tribunal de commerce peut être saisi par les délégués du personnel (C. com., art. L. 771-1, réd. loi du 29 mars 2014).
2 - Office du juge
- Procédure de vérification du tribunal de commerce. Le tribunal statue en chambre du conseil sur l'ouverture de la procédure. Le tribunal peut recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise ainsi que sur les actions engagées par le dirigeant de l'entreprise pour trouver un repreneur. Il peut se faire assister de tout expert de son choix (C. com., art. L. 772-1, réd. loi du 29 mars 2014).
Après avoir entendu ou dûment appelé le dirigeant de l'entreprise, les représentants du comité d'entreprise, le ministère public, le représentant de l'administration, s'il en fait la demande, ou toute autre personne dont l'audition lui paraît utile, le tribunal examine la conformité de la recherche aux obligations prévues aux articles L. 1233-57-14 à L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 du Code du travail (C. com., art. L. 772-2, réd. loi du 29 mars 2014) (21).
- Rôle du juge : la censure du Conseil constitutionnel. Le régime de l'obligation de recherche d'un entrepreneur imposait à l'entreprise qui envisage de fermer un établissement d'accepter une offre de reprise dite "sérieuse". Le législateur a précisé que ce caractère sérieux des offres de reprise s'apprécie notamment au regard de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement. Mais pour le Conseil constitutionnel (décision préc., cons. 20), ces dispositions confient au tribunal de commerce le triple pouvoir d'apprécier ce caractère sérieux ; de juger qu'une entreprise a refusé sans motif légitime une offre de reprise sérieuse ; de prononcer une pénalité pouvant atteindre vingt fois la valeur mensuelle du salaire minimum interprofessionnel de croissance par emploi supprimé. Aussi, le Conseil constitutionnel a craint que ce régime juridique du contrôle judiciaire de la recherche d'un entrepreneur conduise le juge à substituer son appréciation à celle du chef d'une entreprise, qui n'est pas en difficulté, pour des choix économiques relatifs à la conduite et au développement de cette entreprise.
Le tribunal statue dans un délai de quatorze jours. La décision administrative d'homologation du document élaboré par l'employeur (mentionné à l'article L. 1233 -24-4 du Code du travail) ne peut intervenir avant le jugement (C. com., art. L. 773 -1, réd. loi du 29 mars 2014).
(1) En présence des salariés d'Arcelor Mittal qui bloquaient l'aciérie, le 24 février 2012, le candidat F. Hollande a répondu à la question "Etes-vous prêt à faire une loi qui, si Mittal ne veut plus du site de Florange, lui interdise de démanteler le site ?", "Je ne veux pas me retrouver dans la situation d'être élu sur une promesse et ne pas pouvoir revenir ici parce qu'elle n'aurait pas été tenue" ; E. Serverin et R. Dalmasso, La procédure de recherche d'un repreneur en quête de sécurité juridique, SSL, n° 1603, 28 octobre 2013, p. 7.
(2) Proposition de loi tendant à garantir la poursuite de l'activité des établissements viables, notamment lorsqu'ils sont laissés à l'abandon par leur exploitant, Assemblée nationale, n° 4412, 28 février 2012.
(3) G. Auzero, Commentaire des articles 12 à 17 (Titre II) de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5518BTK). Selon l'auteur, "La proposition nous paraît intéressante. Sans assurer, pour d'évidentes raisons de droit et de fait, la reprise de l'entité initialement destinée à la fermeture, elle oblige à tout le moins l'employeur à accomplir certains efforts en ce sens. A notre sens, cette stipulation n'exige pas d'être reprise par la loi pour entrer en vigueur dans la mesure où elle offre de nouvelles garanties aux salariés et de améliore les prérogatives du comité d'entreprise".
(4) F. Gea, L'obligation de rechercher un repreneur en cas de fermeture de site, Dr. soc., 2013, p. 827 ; S. Tournaux, Commentaire de l'article 19 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi : recherche d'un repreneur en cas de fermeture d'un établissement, Lexbase Hebdo n° 535 du 11 juillet 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N7935BT3).
(5) C. trav., art. L. 1233-90-1 (abrogé au 2 avril 2014) : "Lorsqu'elle envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d'un établissement, l'entreprise mentionnée à l'article L. 1233-71 N° Lexbase : L0731IXD recherche un repreneur et en informe le comité d'entreprise dès l'ouverture de la procédure d'information et de consultation prévue à l'article L. 1233-30.
Le comité d'entreprise peut recourir à l'assistance de l'expert-comptable désigné pour analyser le processus de recherche d'un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise.
Le comité d'entreprise est informé des offres de reprise formalisées. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles. Le comité d'entreprise peut émettre un avis et formuler des propositions.
Cet avis est rendu dans les délais prévus à l'article L. 1233-30.
Les actions engagées par l'employeur au titre de l'obligation de recherche d'un repreneur sont prises en compte dans la convention de revitalisation conclue entre l'entreprise et l'autorité administrative en application des articles L. 1233-84 et suivants".
(6) La loi Florange censurée Cons. const., 27 mars 2014, n° 2014-692 DC, X. Delpech, D. actualité, 31 mars 2014 ; R. Dalmasso, Le désamorçage de l'obligation de recherche d'un repreneur Libres propos après la décision du Conseil constitutionnel du 27mars 2014, SSL, n° 1625, 7 avril 2014 ; LSQ, n° 62, du 2 avril 2014 ; SSL, n° 1624, 31 mars 2014.
(7) LSQ, n° 16563, du 2 avril 2014.
(8) A. Lienhard, D. actualité, 23 septembre 2013 ; Bull. Joly, 2013, 499, obs. F.-X. Lucas ; V. Téchené, La reconquête de l'économie réelle : un objectif louable pour une proposition de loi au contenu inadapté, Lexbase Hebdo n° 353 du 3 octobre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8712BTT).
(9) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013 ; A. Emery-Dumas, rapport Sénat, n° 328 (2013-2014), 29 janvier 2014 ; M. Bourquin, avis Sénat, n° 314 (2013-2014), 27 janvier 2014 ; J.-M. Todeschini, avis Sénat, n° 315 (2013-2014), 28 janvier 2014 ; F. Desplan, avis Sénat, n° 316 (2013-2014), 28 janvier 2014 ; C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1772 et A. Emery-Dumas, rapport Sénat, n° 345 (2013-2014), 5 février 2014 ; C. Valter, rapport Assemblée nationale n° 1791, 12 février 2014 ; A. Emery-Dumas, rapport Sénat, n° 377 (2013-2014), 19 février 2014.
(10) Cons. 11 : le législateur a entendu permettre aux repreneurs potentiels d'avoir accès aux informations utiles relatives à l'établissement dont la fermeture est envisagée, sans pour autant imposer la communication d'informations lorsque cette communication serait susceptible d'être préjudiciable à l'entreprise cédante ou lorsque ces informations porteraient sur d'autres établissements que celui dont elle envisage la fermeture. Aussi, compte tenu de cet encadrement, l'obligation d'informations ne porte pas à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ; v. Ch. Radé, Le Conseil constitutionnel, gardien de la liberté d'entreprendre (à propos de la décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014, Loi visant à reconquérir l'économie réelle), Lexbase Hebdo n° 566 du 10 avril 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N1701BUK).
(11) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 65-66 ; A. Emery-Dumas, rapport Sénat, n° 328 (2013-2014), 29 janvier 2014, préc., p. 26.
(12) R. Dalmasso, Le désamorçage de l'obligation de recherche d'un repreneur Libres propos après la décision du Conseil constitutionnel du 27 mars 2014, SSL, n° 1625, 7 avril 2014, préc. ; E. Serverin et R. Dalmasso, La procédure de recherche d'un repreneur en quête de sécurité juridique, SSL, n° 1603, 28 octobre 2013, préc..
(13) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 66-67.
(14) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 63-64.
(15) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 69-70.
(16) D. Poupeau, Fermeture d'entreprise : les subventions pourraient être remboursées, AJDA, 2014, p. 425.
(17) R. Dalmasso, Le désamorçage de l'obligation de recherche d'un repreneur Libres propos après la décision du Conseil constitutionnel du 27mars 2014, SSL, n° 1625, 7 avril 2014, préc..
(18) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 72-80 ; A. Emery-Dumas, rapport Sénat, n° 328 (2013-2014), 29 janvier 2014, préc., p. 38.
(19) C. Valter, rapport Assemblée nationale, n° 1283, 17 juillet 2013, préc., p. 71-72.
(20) E. Serverin et R. Dalmasso, La procédure de recherche d'un repreneur en quête de sécurité juridique, SSL, n° 1603, 28 octobre 2013, préc..
(21) Rappel : le conseil constitutionnel a censuré les deux autres dispositions prévues par la loi (Conseil constitutionnel n° 2014-692 DC du 27 mars 2014).
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