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N1271BUM
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par François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623)
le 20 Mars 2014
Dans un repère récent, François Llorens et Pierre Soler-Couteaux constataient à juste titre que la situation des maîtres d'oeuvre se dégradait (1). Cette dégradation est réelle en ce qui concerne l'accès des maîtres d'oeuvre à la commande publique, du fait notamment de la multiplication des contrats globaux dérogeant à l'interdiction de principe de la conception-réalisation posée par la loi "MOP" (loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maitrise d'oeuvre N° Lexbase : L7908AGY). Cette dégradation se manifeste également au stade de la passation des contrats de maîtrise d'oeuvre et de leur exécution, leur responsabilité étant de plus en plus souvent engagée. Dans ce contexte morose, l'arrêt rapporté du 10 février 2014 sera sans doute bien accueilli par les maîtres d'oeuvre. En rappelant le droit des maîtres d'oeuvre à l'augmentation de leur rémunération en cas de prestations supplémentaires et, surtout, en ne le conditionnant pas à la conclusion d'un avenant, le Conseil d'Etat a rendu une solution logique qui leur est favorable.
En l'espèce, la société X, mandataire d'un groupement de maîtrise d'oeuvre, avait été chargée par un office public de l'habitat, d'une mission relative à la construction d'une résidence universitaire. Un litige est apparu au moment du règlement du marché et la société a demandé une augmentation de sa rémunération au titre de la modification du programme des travaux ou, à titre subsidiaire, au titre des travaux indispensables à la réalisation des ouvrages dans les règles de l'art (2). Les juges du fond ont rejeté ces recours, mais la cour administrative d'appel l'a fait aux termes d'un raisonnement un peu surprenant. En effet, les juges d'appel ont précisé "qu'à défaut de la conclusion d'un avenant au contrat de maîtrise d'oeuvre arrêtant le programme modifié des travaux et leur coût prévisionnel modifié ou d'un accord du maître d'ouvrage à portée contractuelle sur une adaptation de la rémunération, la rémunération forfaitaire contractuelle initiale de la mission de maîtrise d'oeuvre ne peut être augmentée" (3). Constatant qu'un tel avenant n'avait pas été conclu, la cour a considéré, un peu sévèrement sans doute, que la rémunération du maître d'oeuvre ne pouvait pas être augmentée, même si une modification du programme était intervenue. Le Conseil d'Etat a logiquement censuré ce raisonnement en considérant que le droit à rémunération du maître d'oeuvre n'était pas lié à la conclusion d'un avenant. De cette solution, il ne faut cependant pas déduire que le maître d'oeuvre dispose d'un droit à rémunération inconditionné.
La rémunération des maîtres d'oeuvre obéit à des règles bien établies. Cette rémunération présente un caractère forfaitaire et est fixée contractuellement, étant entendu qu'elle doit tenir compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article 9 de la loi "MOP"). Cette règle générale a été précisée par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993, relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé (N° Lexbase : L2655DYY), dont l'article 29 dispose que le coût prévisionnel des travaux "est basé soit sur l'estimation prévisionnelle des travaux établie par le maître d'oeuvre lors des études d'avant-projet sommaire, soit sur l'estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d'avant-projet définitif. Dans le cas où le coût prévisionnel des travaux n'est pas encore connu au moment de la passation du contrat avec le maître d'oeuvre, le montant provisoire de la rémunération de ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l'enveloppe financière prévisionnelle fixées par le maître de l'ouvrage". Même si elle présente un caractère forfaitaire, la rémunération du maître d'oeuvre n'est pas figée dans le marbre. Fort logiquement, elle peut évoluer, soit parce que le contrat de maîtrise d'oeuvre a été conclu avant que ne soit connu le coût prévisionnel des travaux, soit parce le maître de l'ouvrage a modifié le programme ou a demandé de nouvelles prestations, soit parce que peuvent jouer les théories jurisprudentielles des travaux indispensables ou des sujétions imprévues (4).
L'évolution de la rémunération du maître d'oeuvre nécessite-t-elle pour autant la conclusion d'un avenant ? Telle était la question posée dans la présente affaire. Il est certain que la modification du programme ne doit pas nécessairement et automatiquement entraîner une augmentation corrélative de la rémunération du maître d'oeuvre. Le pouvoir adjudicateur et le maître d'oeuvre ont donc tout intérêt à conclure un tel avenant pour déterminer les modalités et le montant de la rémunération. En revanche, il ne semblait pas très logique de raisonner comme l'avait fait la cour administrative d'appel en jugeant que l'absence d'avenant faisait purement et simplement obstacle à l'ajustement de la rémunération du maître d'oeuvre. En effet, si la théorie générale du contrat administratif confère à l'administration des pouvoirs d'action unilatérale particulièrement importants, au nombre desquelles figure le pouvoir de modification unilatérale, elle lui impose aussi de respecter un certain nombre d'obligations. Et parmi celles-ci figure l'obligation d'indemniser son cocontractant pour toutes les dépenses générées par la modification unilatérale. Ainsi que le précise le Conseil d'Etat en l'espèce, "dans l'hypothèse où une modification de programme ou de prestations a été décidée par le maître de l'ouvrage, le droit du maître d'oeuvre à l'augmentation de sa rémunération est uniquement subordonné à l'existence de prestations supplémentaires de maîtrise d'oeuvre utiles à l'exécution des modifications décidées par le maître de l'ouvrage ; qu'en revanche, ce droit n'est subordonné, ni à l'intervention de l'avenant qui doit normalement être signé en application des dispositions précitées de l'article 30 du décret du 29 décembre 1993, ni même, à défaut d'avenant, à celle d'une décision par laquelle le maître d'ouvrage donnerait son accord sur un nouveau montant de rémunération du maître d'oeuvre".
L'article 9 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 dispose que la "mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux". Souvent, le coût prévisionnel des travaux ne peut être établi à la date de conclusion du contrat de maîtrise d'oeuvre et se pose alors la question de la détermination du montant de la rémunération du maître d'oeuvre. Cette interrogation était au coeur de l'arrêt rapporté du 10 février 2014. En l'espèce, l'établissement public de coopération intercommunale avait décidé de faire procéder aux travaux de réhabilitation de l'ancien presbytère d'une commune. La maîtrise d'oeuvre avait été confiée à la société X dont la rémunération devait correspondre, selon l'acte d'engagement, à 11,3 % du coût prévisionnel des travaux, qui était alors fixé à 645 400 euros HT (soit 771 898 euros TTC). En 2008, le maître d'oeuvre a soumis une proposition d'avenant à l'EPCI en arguant du fait que le coût prévisionnel des travaux était passé de 645 400 euros à 998 272 euros HT. Face au refus du maître d'ouvrage de signer l'avenant, le maître d'oeuvre a saisi la juridiction administrative.
La cour administrative d'appel de Nantes (5) lui a donné raison au motif que le maître d'ouvrage avait, avant le lancement de la consultation des entreprises, entériné le coût prévisionnel de l'avant-projet définitif des travaux évalué par le maître d'oeuvre et qui a servi de base à cette consultation. Surtout, la cour a considéré que cette somme constituait un forfait provisoire de rémunération du maître d'oeuvre et qu'il convenait donc de la compléter une fois connu le montant du coût prévisionnel des travaux évalué dans l'avant-projet définitif. Le Conseil d'Etat valide ce raisonnement et considère donc que le montant de la rémunération du maître d'oeuvre peut évoluer, lorsque le coût prévisionnel des travaux n'est pas encore connu au moment de la passation du contrat avec le maître d'oeuvre, mais il peut aussi évoluer (comme c'était le cas en l'espèce) lorsque le coût des travaux repose sur une estimation prévisionnelle qui n'est pas définitive. Dans cette dernière hypothèse, la rémunération du maître d'oeuvre doit être calculée en fonction du coût prévisionnel des travaux arrêté, avant le lancement de la consultation des entreprises pour la passation des marchés de travaux, à partir des études d'avant-projet définitif, lorsque la mission confiée au maître d'oeuvre comporte l'assistance au maître de l'ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux.
Parfois qualifié de recours "confidentiel" (6), voire de recours "anecdotique" (7), le référé précontractuel ne constitue pas l'équivalent du référé précontractuel une fois la signature du contrat intervenue. Il est, en effet, un recours complémentaire du référé précontractuel dans la mesure où il ne peut être exercé que lorsque ce dernier n'a pas pu être valablement engagé ou n'a pas eu les conséquences qu'il aurait dû avoir.
Comme l'écrit Paul Cassia, "en aucun cas, le référé contractuel n'est alternatif au référé précontractuel : il n'y a pas de choix entre les deux voies de droit" (8). Cette absence de choix entre les deux voies de recours est clairement affirmée par le Code de justice administrative, dont l'article L. 551-14 (N° Lexbase : L1603IE4) dispose que "le recours régi par la présente section [i.e. le référé contractuel] n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-5 (N° Lexbase : L1572IEX) [i.e. le référé précontractuel] ...dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-14 ou à l'article L. 551-19 (N° Lexbase : L6357IQI) et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours". Si l'exercice successif des référés précontractuel et contractuel n'est pas possible en principe, il le devient dans plusieurs cas parfaitement bien délimités par les textes et la jurisprudence. L'article L. 551-14 du Code de justice administrative dispose que le requérant ayant exercé un référé précontractuel peut poursuivre son action contentieuse sur le terrain du référé contractuel, soit parce que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la chose jugée par le juge des référés précontractuels, soit parce que le même pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension automatique de la signature du contrat. La jurisprudence a ajouté que le référé contractuel était également possible dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur n'a pas informé l'entreprise non retenue du rejet de son offre (9) ou l'a fait mais de façon incomplète, en ne lui précisant pas par exemple le délai de standstill (10).
L'arrêt rapporté du 5 mars 2014 est l'occasion pour le Conseil d'Etat de préciser les règles qui gouvernent l'articulation entre les deux référés. La Haute juridiction administrative affirme qu'il n'entre pas dans l'office du juge du référé contractuel de rechercher si le pouvoir adjudicateur a eu connaissance d'une façon ou d'une autre de l'exercice par un concurrent évincé d'un référé précontractuel, mais seulement de vérifier si le référé précontractuel a été notifié à la personne publique, soit par le requérant, soit par le greffe du tribunal administratif.
Avant de mesurer les implications d'une telle solution, il convient de rappeler les règles applicables en matière d'information du pouvoir adjudicateur. Du point de vue des textes, l'article R. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9813IE8) dispose que "le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur". En n'accomplissant pas cette notification (qui n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité du référé précontractuel) (11), le requérant prend le risque de voir son référé précontractuel rejeté car rien n'interdit alors au pouvoir adjudicateur de signer le contrat. Et dès lors que cette notification n'est pas intervenue, il ne pourrait pas prolonger son action en exerçant un référé contractuel (12). A cette précision textuelle, la jurisprudence a apporté un assouplissement notable. Le juge administratif a ajouté que si cette notification devait normalement être opérée par le requérant, elle pouvait, également, être le fait du greffe du tribunal administratif ayant accusé réception du référé précontractuel. Le pouvoir adjudicateur qui a donc été régulièrement informé par le greffe, mais non par le requérant, ne doit donc pas signer le contrat jusqu'à l'intervention de l'ordonnance du juge du référé précontractuel. S'il signe le contrat pendant ce laps de temps, alors le référé contractuel devient possible (13).
La question posée dans la présente affaire était relativement simple. Elle était de savoir s'il entrait dans l'office du juge du référé contractuel de vérifier si le pouvoir adjudicateur avait été informé de l'existence d'un référé précontractuel, et cela malgré l'absence de notification du référé précontractuel dans les conditions prescrites par l'article R. 551-1 du Code de justice administrative (c'est-à-dire par le requérant) et par la jurisprudence (notification par le greffe du tribunal administratif). Dans son ordonnance du 2 décembre 2013, le juge du référé contractuel du tribunal administratif de Saint-Denis avait rejeté le recours de la société X, après s'être assuré que la région n'avait pas eu effectivement connaissance de l'existence de référés précontractuels de la société. A contrario, cela signifiait que le juge du référé contractuel aurait sans doute admis la recevabilité du recours de la société s'il lui était apparu, lors de l'instruction, que la région avait été informée, d'une manière ou d'une autre, de l'exercice d'un référé précontractuel par la société. Le Conseil d'Etat n'opte pas pour cette solution et préfère retenir une conception plus restrictive des conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur doit être informé de l'existence d'un référé précontractuel. Il considère le juge du référé contractuel doit se borner à vérifier si le référé précontractuel avait été communiqué par le greffe du tribunal administratif ou notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par l'article R. 551-1 du Code de justice administrative.
Cette solution appelle plusieurs remarques. En premier lieu, elle peut se justifier par des considérations pratiques évidentes. La notification par le greffe ou par le pouvoir adjudicateur présente l'incontestable avantage de pouvoir être datée de façon certaine. A l'inverse, même si le juge du référé contractuel peut avoir la certitude, au cours de l'instruction, que le pouvoir adjudicateur a signé le contrat alors qu'il avait effectivement connaissance de l'existence d'un référé précontractuel, il sera souvent bien difficile de déterminer le moment auquel il a été informé. Dans ces circonstances, il sera alors très difficile de dire si le pouvoir adjudicateur a fait obstacle au référé précontractuel en toute connaissance de cause, ou s'il l'a fait sans savoir qu'un tel recours avait été déposé. En deuxième lieu, il nous semble qu'il paraîtrait sans doute excessif de demander au juge du référé contractuel de s'assurer, à chaque fois, si le pouvoir adjudicateur n'a pas été informé d'une manière ou d'une autre de l'existence d'un référé précontractuel auquel il aurait fait obstacle en signant prématurément le contrat. Les concurrents évincés doivent bien comprendre que si la notification du référé précontractuel n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité du recours, il est dans leur intérêt d'y procéder. A défaut, et dans l'hypothèse où cette notification ne serait pas réalisée par le greffe du tribunal administratif, ils prennent le risque d'une signature rapide du contrat, et donc du rejet de leur référé précontractuel et de l'impossibilité d'exercer un référé contractuel. En somme, l'arrêt du 5 mars 2014 invite à une responsabilisation contentieuse des concurrents évincés qui ne peuvent pas exiger du juge du référé contractuel qu'il corrige une erreur ou un oubli qu'ils ont commis.
(1) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, La dégradation de la situation des maîtres d'oeuvre, Contrats Marchés publ., 2014, repère 2.
(2) Ainsi que l'a expliqué M. Bertrand Dacosta dans ses conclusions, que nous remercions pour leur aimable communication.
(3) CAA Douai, 2ème ch., 4 décembre 2012, n° 11DA01302, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1246IZ8).
(4) Comme cela a été rappelé dans l'arrêt "Société Babel" (CE 2° et 7° s-s-r., 29 septembre 2010, n° 319481, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7497GAW).
(5) CAA Nantes, 3ème ch., 21 février 2013, n° 11NT01113, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0739MHT).
(6) Ph. Rees, Chronique de contentieux des contrats administratifs, Contrats Marchés publ., 2010, chron. 10.
(7) Ph. Delelis, Les insuffisances des procédures de référé, AJDA, 2011, p. 320.
(8) P. Cassia, Le référé contractuel : beaucoup de bruit pour -presque- rien, Mélanges en l'honneur du Professeur Laurent Richer, LGDJ, 2013, p. 571.
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 10 novembre 2010, n° 340944, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8947GGH).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 24 juin 2011, n° 346665 et n° 346746, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3555HU9).
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 10 novembre 2010, n° 341132, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8948GGI).
(12) Voir en ce sens, CE 2° et 7° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 350148, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1556HYB) : "Considérant qu'en vertu de l'article L. 551-14 du Code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-14 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ; qu'il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-14 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification prévues à l'article R. 551-1".
(13) CE 2° et 7° s-s-r., 1er mars 2012, n° 355560, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3385IE4).
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