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par Simon Ginesty, Avocat au barreau des Hauts-de-Seine
le 20 Mars 2014
L'idée principale est de transmettre de manière systématique et régulière le plus grand nombre d'informations possibles sur certains contribuables : ces dernières sont communiquées au pays de résidence par le pays de la source et concernent diverses catégories de revenus (par exemple, les dividendes, intérêts, redevances, salaires, pensions, etc.). En principe, les renseignements sur lesquels cet échange porte sont systématiquement recueillis dans le pays de la source, généralement par le biais des déclarations de paiements effectués par le payeur (institution financière,...).
L'avantage majeur d'un tel dispositif est qu'il peut aussi constituer un vecteur de transmission d'autres renseignements utiles : changement de résidence, achat ou vente de biens immobiliers, remboursements de TVA, etc.. L'objectif est, et demeure, que les autorités fiscales du pays de résidence du contribuable soient à même de vérifier, par le contrôle des documents fiscaux, que ce dernier a bien déclaré ses revenus de source étrangère.
La mise en place d'un tel échange automatique de renseignements ne va cependant pas de soi et soulève certaines interrogations : sur quel cadre légal peut-il reposer ? Quelles sont les garanties apportées au contribuable ? Quelle doit être l'étendue de la collecte des informations et sous quelle forme les données seront-elles transmises ? Autant de questions qui sont et seront déterminantes dans le succès de cette ambitieuse opération.
I - Le cadre légal de la mise en place d'un échange automatique de renseignements
La question de la base légale d'un échange automatique de renseignements n'est pas secondaire, en ce qu'elle constitue le socle juridique sur lequel un tel échange devra fonctionner entre les Etats. Sur ce sujet, deux approches sont envisageables, l'une reposant sur un corpus de textes applicables entre deux Etats, l'autre reposant sur une approche multilatérale.
A - La clause d'échange de renseignements des conventions fiscales internationales
L'article 26 du modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE (N° Lexbase : L6769ITU) prévoit que "les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention".
Il s'agit donc du cadre naturel d'échange de renseignements entre deux Etats souverains : pour appliquer la convention fiscale, les Etats agréent de s'échanger les informations qui concernent les contribuables d'un Etat qui dispose de revenus dans l'autre Etat partie à la Convention.
Bien que cet article soit une extraordinaire avancée dans le domaine, il n'en demeure pas moins qu'il souffre d'importantes lacunes, dont la plus importante a trait au caractère "vraisemblablement pertinents" des renseignements demandés. Cet article ne permet ainsi heureusement pas -ou malheureusement, c'est selon- de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour régler les affaires fiscales d'un contribuable déterminé (5). Autrement dit, un Etat ne peut s'appuyer sur cet article pour demander des informations générales sur un contribuable ; il doit au préalable obtenir des informations laissant penser que ce dernier perçoit des revenus dans l'autre Etat.
Pour pallier à ces difficultés, le Forum mondial propose donc d'introduire l'automaticité des échanges de renseignements et donc :
(i) d'amender l'article 26 du modèle OCDE pour prévoir l'automaticité des échanges d'informations, et
(ii) d'adopter un modèle d'accord spécifique de mise en place de l'échange automatique. En effet, de nombreux Etats ne disposent pas dans leur droit interne de dispositifs adéquats à la réalisation de cet échange. Cet accord, signé entre les deux Etats parties à la convention fiscale, prévoirait les modalités pratiques de mise en oeuvre de cet échange de renseignements.
B - La Convention d'assistance administrative mutuelle en matière fiscale
A côté des conventions internationales dites "classiques" signées entre deux Etats, il existe une convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale, datant de 1988, et reposant sur une approche multilatérale : tous les Etats et Territoires signataires de cette convention y sont donc tenus par les mêmes engagements en matière fiscale.
Amendée en 2010 pour tenir compte des évolutions législatives récentes, cette convention apparaît aux yeux de l'OCDE comme l'instrument privilégié de l'échange des renseignements entre Etats. Par le biais de cette convention, l'échange d'information peut être spontané (article 7) ou automatique, s'il existe un accord préalable entre les autorités (article 6).
Ainsi, cette Convention permettrait aux Etats qui le souhaitent d'adopter très rapidement une procédure d'échange automatique de renseignements, simplement en signant le modèle d'accord tel que proposé par l'OCDE (V. infra).
Signé par plus de 64 Etats ou Territoires au 23 décembre 2013, cette Convention pourrait donc servir de cadre légal à un échange automatique de renseignements, sa portée très large (tant au regard des impôts que des revenus qui y sont visés (6)) plaidant pour son utilisation accrue.
C - La règlementation européenne
Deux instruments sont aujourd'hui disponibles au sein de l'Union européenne ayant trait à l'échange d'information en matière fiscale.
Le premier est la Directive du 15 février 2011 (7), relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal, dont le considérant préliminaire mérite d'être rappelé tant il témoigne de la préoccupation des Gouvernements étatiques en la matière : "A l'ère de la mondialisation, il est plus que jamais nécessaire pour les Etats membres de se prêter mutuellement assistance dans le domaine fiscal. La mobilité des contribuables, le nombre d'opérations transfrontalières et l'internationalisation des instruments financiers connaissent une évolution considérable, ce qui fait qu'il est difficile pour les Etats membres d'établir correctement le montant des impôts et taxes à percevoir. Cette difficulté croissante a des répercussions sur le fonctionnement des systèmes fiscaux et entraîne un phénomène de double imposition, lequel incite à la fraude et à l'évasion fiscales, tandis que les contrôles restent du ressort des autorités nationales. Le bon fonctionnement du marché intérieur s'en trouve menacé". Ce texte prévoit la mise en place à compter du 1er janvier 2015 d'un échange automatique et obligatoire d'informations relatives à certaines catégories de revenus et de capital, à savoir les revenus professionnels, les jetons de présence, les produits d'assurance-vie, les pensions de retraite ainsi que les revenus de biens immobiliers. Exclus jusqu'à présent, les dividendes devraient prochainement être ajoutés au nombre des renseignements obligatoirement échangés.
Le second est la Directive "Epargne" du 3 juin 2003, relative au paiement d'intérêts, précitée, qui prévoit également un échange automatisé des informations obtenues par les Etats membres.
Dans les deux cas, on relèvera que ces deux obligations reposent -en pratique- sur les établissements payeurs des revenus et s'effectuent via l'imprimé fiscal unique ("IFU") que les entreprises et les établissements financiers sont tenus de souscrire annuellement.
D - L'accord FATCA
Nul doute que la nouvelle règlementation adoptée par les Etats-Unis en matière d'obligations déclaratives a constitué la genèse du mouvement global d'échange de renseignements. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une possible base légale d'un échange automatique de renseignements tel que prévu par la nouvelle norme OCDE, mais d'un dispositif particulier et autonome d'échange d'information entre les Etats-Unis et des Etats/entreprises tierces.
L'idée du Gouvernement américain était relativement simple : ses concitoyens étant astreints à une obligation fiscale illimitée, et ce quel que soit le lieu effectif de leurs résidences, il suffisait d'obtenir les informations les concernant auprès des établissements bancaires étrangers. A défaut d'une transmission annuelle des informations, une retenue à la source serait appliquée aux revenus de source américaine perçus par ces établissements bancaires (8).
Cette astucieuse mécanique de contrainte nécessitait toutefois la signature d'accords particuliers avec les Etats étrangers pour convenir de la procédure à adopter. S'agissant de la France, ce fut chose faite à la suite d'un accord en date du 14 novembre 2013, qui prévoit un échange automatisé -et réciproque- des informations relatives aux comptes enregistrés dans l'un des deux Etats.
Il s'ensuit que la France et les Etats-Unis échangeront désormais, et ce de manière automatique, les informations qu'ils possèdent en matière fiscale. Il serait néanmoins souhaitable à terme que la nouvelle norme OCDE et la loi FATCA se rejoignent, les deux dispositifs ayant un but identique. Cela pourrait éviter d'inutiles complexités administratives/règlementaires, mais aussi accroître considérablement la mise en oeuvre d'un échange standardisé des informations.
II - La nouvelle norme OCDE : l'échange automatique de renseignements
La base légale de cette nouvelle norme étant désormais identifiée, il reste à en déterminer les contours : qui, quoi, comment et pourquoi ?
Sept étapes ont ainsi été identifiées au cours du processus d'échange automatisé de renseignements.
Voir la présentation schématisée des sept étapes.
A - Le recueil des informations
Le recueil des informations est la première étape du processus, aussi indispensable que délicate.
Il convient tout d'abord d'identifier les personnes ou organismes chargés de collecter les informations. D'après l'OCDE, il s'agira uniquement des institutions financières, lesquelles comprennent les établissements bancaires, les entreprises d'investissements et de gestion, ainsi que les entreprises de gestion d'assurance. Compte tenu de la définition particulièrement large qui semble avoir été retenue, sera donc concerné tout organisme financier dont l'activité principale consiste à gérer des fonds pour le compte d'autrui. On remarque ainsi que la norme OCDE ne recouvre pas les données transmises directement par les contribuables à leur administration fiscale.
Ensuite, s'agissant des informations qui devront être collectées, seront concernées :
- l'identité du contribuable, c'est-à-dire ses nom et prénom, adresse, numéro fiscal et date de naissance, et ce y compris lorsque les comptes sont détenus par l'intermédiaire d'entités fiscalement transparentes (trust, fiducie, partnership,...) ;
- le numéro de compte ;
- le nom et le numéro d'identification de l'institution financière ;
- le solde du compte au 31 décembre de chaque année ;
- le montant des dividendes, intérêts ou autre revenus générés par les sommes placées sur ce compte au cours de l'année civile ;
- les sommes reçues au titre de la vente de biens immobiliers (dès lors que l'institution financière est intervenue dans la transaction en qualité d'agent ou d'intermédiaire).
On remarquera sur ce point que les informations recueillies concernent les personnes physiques ou morales, mais également les revenus perçus par ces dernières par l'intermédiaire d'une entité (trust, partnership, fondation). Il s'agit sans nul doute d'une évolution majeure dans l'identification des bénéficiaires réels, tant il apparaît que plusieurs types de montage (et notamment les trusts) sont utilisés pour échapper à l'impôt (9).
La nouvelle norme OCDE sur l'échange automatique d'informations nécessitera en pratique que les institutions financières recherchent, lors de l'ouverture d'un compte, le bénéficiaire effectif de ces entités pour les besoins de l'échange. Pour ce faire, l'OCDE a établi une procédure très précise ("due diligence") que les institutions financières seront tenues d'observer à l'égard de leurs clients. L'un des objectifs de cette procédure sera de déterminer -avec la plus grande certitude possible- la résidence fiscale de la personne détentrice du compte.
B - La transmission des informations auprès des autorités fiscales
Lorsque les institutions financières auront récupéré les informations nécessaires, elles seront tenues de les adresser à l'administration fiscale dont elles dépendent. On relèvera à ce propos qu'une succursale située dans un Etat A d'une banque située dans un Etat B ne sera tenue d'adresser les informations qu'auprès de l'Etat A relatives aux comptes ouverts auprès de cette succursale dans ce même Etat A. Autrement dit, l'OCDE a retenu une approche territoriale, de sorte que les banques françaises, par exemple, ne seront pas tenues d'indiquer à l'administration fiscale française les informations détenues par leurs succursales à l'étranger. Toutefois, quand on sait combien la résidence fiscale d'une personne peut être une question oh combien délicate, il est probable que des erreurs soient commises par les administrations fiscales/institutions financières sur ce sujet.
S'agissant de la transmission proprement dite, celle-ci est laissée à la libre disposition des Etats. Dans le cas de la France, cette transmission s'opèrera par le biais de l'imprimé fiscal unique. Les institutions financières sont déjà tenues d'adresser ce formulaire annuellement à l'administration fiscale et ce dernier comportera, à compter de l'année 2014, toutes les informations requises pour l'application des conventions conclues par la France organisant un échange automatique d'informations à des fins fiscales (10).
C - Le regroupement des informations par l'administration fiscale
Une fois les informations recueillies par l'administration fiscale, celle-ci devra regrouper l'ensemble des informations par pays de résidence. Par exemple, un compte bancaire ouvert par un résident allemand auprès d'une institution financière en France sera regroupé dans le fichier "Allemagne" par l'administration française, afin de n'adresser à l'administration fiscale allemande que les informations dont elle doit avoir connaissance.
D - Les renseignements sont cryptés et regroupés pour être envoyés à l'administration fiscale du pays de résidence
Cette étape pourra soulever des questions sur la confidentialité des informations, ainsi que sur leur fiabilité. En effet, plusieurs évènements récents (affaire "Clearstream", liste "HSBC",...) ont montré que la falsification des informations n'était pas seulement un risque théorique.
Espérons dès lors que les Etats s'entendront pour la mise en place d'une solution informatique fiable pour la transmission des données et ne se satisferont pas de la note explicative de l'OCDE sur ce sujet de 2012, qui précise que : "les renseignements peuvent être transmis par voie électronique ou sur CD ROM. Si les CD ROM sont expédiés par la poste, l'envoi doit être effectué en recommandé, de telle sorte que la référence du colis soit consignée dans un système international pour assurer son suivi...". A ce propos, l'OCDE a indiqué qu'elle formulerait au cours de l'année 2014 des commentaires et propositions sur cette transmission.
E - Les renseignements sont reçus et décryptés par l'administration
Ici encore, la question de la confidentialité des informations reçues par l'administration fiscale sera déterminante pour assurer le succès de la nouvelle norme.
F - Le pays de résidence intègre les informations pertinentes dans un processus de recoupement automatique ou manuel
Cette dernière (ou avant dernière) phase constituera bien évidemment la phase critique de l'échange, le pays de résidence pouvant -sur la base des informations ainsi reçues- confirmer ou bien constater que le contribuable a effectivement reporté les revenus perçus dans sa déclaration de revenus.
Le recoupement automatique, bien que souhaité par les Etats et l'OCDE, nécessitera une adaptation technique importante des systèmes informatiques des administrations fiscales locales. A défaut d'un numéro fiscal unique dans le monde, l'adresse et la date de naissance du contribuable seront, à cet effet, très importantes pour effectuer un recoupement automatisé.
G - Le pays de résidence analyse les résultats et prend des mesures de discipline fiscale appropriée
S'il apparait qu'un contribuable a perçu des revenus dans un Etat sans en faire mention à son Etat de résidence, les règles locales fiscales auront alors vocation à s'appliquer.
S'agissant de la France, et en cas d'omission par une personne physique par exemple, seraient alors applicables :
-la pénalité pour non-déclaration de compte bancaire à l'étranger (CGI, art. 1649 A N° Lexbase : L1746HMM) ;
-le rappel d'impôt sur le revenu afférent aux revenus non déclarés ;
-le rappel d'impôt de solidarité sur la fortune, le cas échéant ;
-les contributions sociales, le cas échéant.
III - L'adaptation de la France à la nouvelle norme
Comme énoncé déjà ci-dessus, la France semble relativement en avance sur l'épineuse question de la lutte contre la fraude fiscale. Outre les nombreux textes votés par l'Assemblée ces dernières années, notre pays participe activement à l'élaboration des textes et apporte son soutien de manière claire à toutes les initiatives entreprises dans ce domaine.
S'agissant de l'échange d'informations à des fins fiscales, on notera que la France s'est également dotée d'une législation adéquate, à même de l'aider dans sa quête d'une plus grande justice fiscale.
Deux dispositifs ont ainsi récemment été modifiés. Le premier a trait au délai de reprise dont dispose l'administration, qui a été porté de 2 à 3 ans par l'article 59 de la loi relative à la fraude contre la lutte fiscale et la grande délinquance économique (11), lorsque l'administration aura -pendant le délai initial de reprise- demandé à l'autorité compétente d'un autre Etat ou territoire des informations concernant un contribuable.
Le second est relatif au délai de prescription de l'action en recouvrement, dont l'article 47 de la loi précitée a également étendu la durée à six ans (au lieu de quatre) dans le cas d'un contribuable établi dans un Etat avec lequel la France ne dispose d'aucun instrument juridique relatif à l'assistance mutuelle en matière de recouvrement.
L'application de ces dispositifs soulève des interrogations au regard de la mise en place progressive d'un échange automatisé des informations : si l'administration fiscale française dispose de telles informations sur un contribuable, envoyées annuellement par son homologue étrangère, pourra-t-elle arguer d'un allongement du délai de reprise/recouvrement ? Une réponse positive ne manquerait pas de susciter l'incompréhension des praticiens, pour qui un allongement du délai normal ne devrait pouvoir se concevoir que dans les cas où l'administration fiscale ne pouvait connaître les informations permettant de sanctionner le contribuable. Si à l'inverse la réponse s'avérait négative, l'administration ne manquera certainement pas de célérité dans la mise en place d'une procédure automatisée des informations reçues dans le cadre de la nouvelle norme OCDE.
(1) Angel Gurria, Secrétaire Général de l'OCDE, lors de la présentation, le 13 février 2014, de la nouvelle norme OCDE.
(2) Directive 2003/48/CE du 3 juin 2003 (N° Lexbase : L6608BH9).
(3) Foreign Account Tax Compliance Act, du 18 mars 2010.
(4) Le Forum mondial est une ancienne émanation de l'OCDE qui a été restructuré en septembre 2009 en réponse à l'appel du G20 pour renforcer la mise en place de normes d'échange de renseignements. Il compte aujourd'hui 121 membres et demeure le premier organisme international ayant pour but d'assurer l'application des normes convenues au niveau international de transparence et d'échange de renseignements dans le domaine fiscal.
(5) Commentaires OCDE, C(26) n° 5 (cf. l’Ouvrage "Conventions fiscales internationales" N° Lexbase : E8493ETQ).
(6) On notera par exemple que cette Convention intègre les cotisations de sécurité sociale -article 2- et vise les partnerships, associations ou autre entités telles que prévues dans le droit interne de chaque Etat.
(7) Directive 2011/16/EU du 15 février 2011, abrogeant la Directive 77/7999/CEE du 19 décembre 1977 (N° Lexbase : L5101IPM).
(8) Le montant de cette retenue à la source est fixé à 30% des revenus de source américaine (intérêts, dividendes, plus-values,...).
(9) On remarquera -encore une fois- l'avance de la France dans ce domaine, puisque les trusts doivent faire l'objet d'une déclaration spécifique auprès de l'administration fiscale (CGI, art. 1649 AB N° Lexbase : L9493IYA).
(10) CGI, art. 1649 AC (N° Lexbase : L5065IXU), issu de la loi 2013-672 du 26 juillet 2013 (N° Lexbase : L9336IX3).
(11) Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 (N° Lexbase : L6136IYW).
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