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N0551BUX
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par Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Lorraine
le 07 Février 2014
Le législateur a instauré dans le statut général de la fonction publique territoriale des dispositifs d'ordre financier supposés dissuasifs et de nature à limiter ce qu'on a pu appeler les "déchargés de fonction" appelés, plus pudiquement aujourd'hui, les fonctionnaires en fin de détachement sur emploi fonctionnel. Les élus disposent, en effet, de par le statut général de la fonction publique, d'un véritable "droit de répudiation" des agents exerçant des fonctions clés à la tête des collectivités territoriales ou de certains de leurs groupements. Malgré les progrès apportés dans l'encadrement de ses emplois aujourd'hui, la politisation de ces derniers paraît inévitable et aucun régime juridique ne pourrait tenter d'instaurer de façon trop contraignante à leur sujet une certaine stabilité sans être inévitablement démentie par la pratique. Mais il arrive que le juge administratif vienne rappeler, à bon escient, que l'agent bénéficie, néanmoins, de garanties statutaires essentielles. Le régime des emplois fonctionnels est marqué par une grande souplesse qui génère une relative insécurité pour les agents. L'exécutif local doit bénéficier, certes, d'une large autonomie pour le choix de ses collaborateurs directs mais l'agent doit, quant à lui, disposer des garanties statutaires essentielles.
Il ressort des faits de l'espèce que l'ancien directeur général adjoint d'un conseil général se plaignait depuis mai 2010 de relations difficiles avec son directeur général des services. Il se disait alors victime de harcèlement moral à l'instar de deux autres directeurs généraux adjoints de la part de ce directeur général des services. Pour cette raison, il a demandé, au printemps 2011, au président du conseil général à bénéficier de la protection fonctionnelle. Le 13 mai 2011, le président lui adressait une fin de non-recevoir et cinq mois plus tard un arrêté mettait fin à ses fonctions de directeur général adjoint et au détachement sur un emploi fonctionnel. Ces deux décisions ont été annulées par le tribunal administratif d'Orléans qui, dans son jugement, a reconnu le bon droit de l'agent public mais n'a pas pour autant qualifié les faits de "harcèlement moral" en considérant juste "que les relations de travail organisées par cet agent supérieur et son comportement ont, à l'encontre de [l'agent public] [...] excédé l'exercice normal du pouvoir hiérarchique". Pour le juge de première instance, la conduite de l'entretien de fin de détachement, notamment, ne pouvait être déléguée par le président du conseil général au directeur du "pôle ressources humaines" des services du département. Le conseil général se pourvoit en cassation et demande l'annulation du jugement du tribunal administratif d'Orléans. Le Conseil d'Etat rejette le pourvoi au motif que les juges de première instance n'ont pas commis d'erreur de droit dans la mesure où "l'entretien préalable à la fin de détachement d'un agent sur un emploi fonctionnel, prévu pour lui permettre de présenter ses observations à l'autorité territoriale, doit être mené, compte tenu de la nature particulière de ses fonctions exercées auprès du chef de l'exécutif territorial, directement par cette seule autorité et non par un agent des services". Le juge suprême rajoutant que "cet entretien constitue pour l'agent concerné une garantie dont la privation entache d'illégalité la décision mettant fin au détachement sur l'emploi fonctionnel".
Bien que le législateur n'ait pas défini la notion et les critères de l'emploi fonctionnel, il en a cerné le champ d'application. Les emplois fonctionnels sont des emplois administratifs ou techniques de direction distincts des grades habituellement occupés par les fonctionnaires territoriaux. Ces fonctionnaires sont accueillis dans ces emplois par voie de détachement, pour une durée déterminée (cinq ans maximum, renouvelable). Ils restent toutefois titulaires de leur grade et carrière d'origine qui continue à se dérouler parallèlement. Ces emplois correspondent à des emplois de direction (directeur général des services, directeur général adjoint des services, directeur général des services techniques) créés dans des collectivités territoriales ou des établissements publics locaux, répondant à un certain seuil démographique. La fonctionnalité d'un emploi de direction permet ainsi à l'exécutif local de confier la responsabilité de la direction des services à un cadre avec lequel une relation étroite de confiance peut s'établir.
La fin de détachement intervient généralement lorsque les relations entre l'autorité territoriale élue et le fonctionnaire occupant l'emploi fonctionnel se sont dégradées. C'est ainsi que la perte de confiance légitime la décharge de fonctions de son titulaire même en l'absence de tout motif disciplinaire ou relatif à leur compétence professionnelle selon une logique qui n'est pas sans rappeler celle des emplois à la décision du Gouvernement dans la fonction publique de l'Etat. La jurisprudence a ainsi admis que la perte de confiance entre le maire d'une commune et son secrétaire général puisse effectivement justifier à elle seule la fin de détachement. Ce motif est aujourd'hui pleinement admis par la jurisprudence "eu égard à l'importance du rôle des titulaires de ces emplois et à la nature particulière des responsabilités qui leur incombent" (1). Le motif tiré de la perte de confiance pourrait donner lieu à de nombreux abus, d'autant plus que la marge d'appréciation qui est laissée aux exécutifs locaux par le juge est considérable dans la mesure où celui-ci se limite au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation entre l'appréciation portée par la collectivité territoriale et le comportement de l'intéressé.
Ces abus n'étaient pas, au départ, compensés par des garanties statutaires et procédurales adéquates pour les déchargés de fonction. Les seules que l'on pouvait signaler tenaient au fait que la fin des fonctions ne pouvait être prononcée par l'autorité territoriale qu'après un délai de six mois suivant l'entrée en fonction ou que l'assemblée délibérante du Centre national de la fonction publique territoriale devait être obligatoirement informée. Certes, au gré des contentieux, les garanties accordées par la jurisprudence s'étendent autant que faire se peut au profit des fonctionnaires. A titre d'illustration, il convient d'ajouter que l'arrêté mettant fin aux fonctions doit indiquer les motifs qui fondent la décision de l'autorité territoriale (2). Mais les garanties continuent à être minimes. La disposition la plus importante, finalement, mise en place se révèle être la disposition selon laquelle la fin des fonctions doit être précédée d'un entretien préalable mais les textes sont silencieux quant aux modalités que doit revêtir un tel entretien. Là encore, c'est la jurisprudence qui est venue préciser ces modalités. Le Conseil d'Etat a posé ainsi comme exigence que l'objet de l'entretien soit dénué d'ambiguïté, afin que l'agent ne se méprenne pas sur les conséquences juridiques à venir et, notamment, ne puisse demander la communication de son dossier (3). Mais l'arrêt ne renseigne pas sur les formes et délais de la convocation à l'entretien. Seule une circulaire du ministre de l'Intérieur du 18 juin 2004 (N° Lexbase : L3163IZ8) précise que "cet entretien, obligatoire, doit être visé dans l'arrêté de fin de fonctions qui comportera la date à laquelle il a eu lieu" (4).
Il y a des efforts quant à la mise en place des garanties que ce soit à travers l'entretien préalable ou en dehors mais cette extension n'est évidemment pas sans limites. Par exemple, il a été jugé qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'autorité territoriale à saisir la commission administrative paritaire préalablement à la fin de détachement qui ne peut être assimilé à une mutation (5), ce qui ne peut qu'apporter un certain manque au niveau des garanties statutaires. Pour faire face, on peut donc dire que l'arrêt d'espèce du Conseil d'Etat vient ici, en quelque sorte, consolider l'ensemble des garanties statutaires en rappelant que l'entretien préalable "doit être mené, compte tenu de la nature particulière de ses fonctions exercées auprès du chef de l'exécutif territorial, directement par cette seule autorité et non par un agent des services" mais en précisant surtout que "cet entretien constitue pour l'agent concerné une garantie dont la privation entache d'illégalité la décision mettant fin au détachement sur l'emploi fonctionnel". On assiste depuis quelques années, ainsi, à un réel renforcement des droits et garanties des agents occupant de tels emplois. Ces garanties accordées à ce type de fonctionnaires les rendent moins vulnérables aux éventuels caprices des exécutifs locaux et l'on peut dire, en définitive, que le régime juridique des emplois fonctionnels se révèle, aujourd'hui, être un régime de plus en plus équilibré entre celui de la carrière et celui de l'emploi. Son architecture se révèle, de plus en plus, être un assez bon compromis entre le pouvoir d'appréciation des exécutifs locaux et la protection de leurs principaux collaborateurs. Lorsque des difficultés apparaissent, elles sont davantage liées aux comportements des acteurs, comme c'est le cas en l'espèce, qu'aux règles juridiques elles-mêmes.
Près de quatre ans après l'adoption de l'ordonnance n° 2007-137 du 1er février 2007 relative aux offices publics de l'habitat (N° Lexbase : L2594HUM) (6), et près de deux ans après l'adoption de l'article L. 421-25 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L9069IDA) (7), qui tendent à conforter la communauté de travail au sein des OPH au moyen d'une gestion en partie unifiée des ressources humaines, les fonctionnaires territoriaux et les salariés privés des OPH se sont vus dotés d'un nouveau statut fixé par le décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 (8).
L'ordonnance précitée a créé une nouvelle catégorie d'établissements publics "les offices publics de l'habitat", qui se substitue à celles des offices publics d'habitations à loyer modéré (OPHLM) et des offices publics d'aménagement et de construction (OPAC). Depuis le 3 février 2007, l'ensemble des OPHLM et des OPAC existants ont été transformés en OPH et aucun d'entre eux n'a été créé ex nihilo depuis. Le choix a été fait par les pouvoirs publics de qualifier ces établissements publics locaux d'industriel et commercial (EPIC) (9) afin de leur donner la souplesse de gestion nécessaire pour pouvoir mieux évoluer dans un secteur concurrent. Les raisons du choix de la formule du statut d'EPIC sont légitimes et directement inspirées par le statut juridique des OPAC. La concurrence à laquelle sont confrontés de plus en plus les OPH nécessite une souplesse du régime comptable (notamment la comptabilité commerciale), mais également du statut du personnel (fonction publique territoriale ou droit privé) : deux caractéristiques propres aux établissements publics industriels et commerciaux.
Le changement de statut ainsi imposé aux OPHLM, établissements publics administratifs (EPA), et aux OPAC, établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), ne pouvait être sans répercussions sur le statut du personnel. Certes, la transformation d'un EPA en EPIC n'apporte, par elle-même, aucune modification au statut du personnel et n'implique pas la perte de la qualité de fonctionnaire qui lui avait été reconnue par la loi (10), mais il a été décidé de maintenir la dualité de statuts du personnel, celui de la fonction publique territoriale et celui du régime juridique du personnel des OPAC. Ainsi, les fonctionnaires des OPHLM ou des OPAC présents au jour de la transformation ont eu le choix entre conserver leur statut de fonctionnaire (11) ou opter pour un régime de droit privé (12). Ce droit d'option étant complété par la possibilité exceptionnelle d'une mise en détachement des fonctionnaires sur leur propre poste dans le même organisme ; la durée de ce détachement étant toutefois limitée. Néanmoins, les fonctionnaires présents dans ces établissements ont vocation à disparaître progressivement pour être remplacés par des agents de droit privé, conformément à la théorie générale des services publics industriels et commerciaux. Il est, en effet, interdit aux OPH de recruter directement des fonctionnaires par voie de concours.
Les OPH ont donc vocation à recruter des salariés privés. Toutefois, en 2008, les effectifs des OPH comportaient encore 18 000 agents relevant de la fonction publique territoriale. La plupart avaient été recrutés avant le 3 février 2007, pour occuper un emploi en position d'activité, soit par des OPHLM, soit par des OPHLM transformés par la suite en OPAC. L'ordonnance de 2007 a modifié l'article 120 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX), en vue de garantir la continuité de la situation juridique de ces fonctionnaires. Le décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 vient compléter ses dispositions et met en oeuvre la règle législative selon laquelle le code du travail est applicable à l'ensemble des personnels en ce qui concerne les institutions représentatives (comité d'entreprise, délégués du personnel et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail), l'hygiène, la sécurité, les conditions de travail et la médecine du travail et pour l'exercice du droit syndical, sous réserve de règles spécifiques dites d'adaptation aux particularités des OPH. Le décret prévoit ainsi certaines dispositions applicables aux agents publics, afin de leur conserver le bénéfice de certaines règles du droit de la fonction publique dans les domaines de l'exercice du droit syndical (en particulier le maintien de la possibilité de bénéficier de décharges d'activité de service) et de la médecine du travail. En outre, le décret remplace le décret statutaire n° 93-852 du 17 juin 1993 précité, qui ne s'appliquait qu'aux salariés de droit privé des OPH. Il reprend ou actualise la plupart de ses dispositions, dont beaucoup portent adaptation des règles du Code du travail (en ce qui concerne l'exercice du droit syndical, certaines autorisations d'absence, l'existence d'une commission disciplinaire).
C'est ce décret qui est contesté devant le juge administratif par la fédération autonome de la fonction publique territoriale. Les mesures du décret étant pour le syndicat requérant en totale rupture avec les droits dont bénéficient les fonctionnaires puisqu'elles prévoient, ni plus ni moins, de soumettre les agents qui font le choix de rester fonctionnaire, à des instances qui relèvent du Code du travail. Ainsi, en cas de conflit, ils relèveront des conseils de prud'hommes et c'est donc des collèges d'employeurs et de salariés du privé qui vont décider de leur sort. Les comités techniques paritaires et les comités d'hygiène et de sécurité seront remplacés par des comités d'entreprises et des comités d'hygiène et de sécurité et conditions de travail, dont les règles de fonctionnement et les compétences relèveront du Code du travail. Au regard de ce projet en totale contradiction avec les droits fondamentaux rattachés au statut de la fonction publique, la Fédération autonome de la fonction publique territoriale, représentée au Conseil Supérieur de la de la fonction publique territoriale, a décidé d'utiliser tous les moyens de droit pour s'opposer à la mise en place de ce décret, non seulement inique mais surtout en totale contradiction avec les règles de droit qui régissent le statut des agents de la fonction publique.
Contrairement au décret n° 93-852 du 17 juin 1993, qu'il abroge, le décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 est applicable à la fois aux salariés privés et aux agents publics. Il garantit aux seconds le maintien d'un certain nombre de droits statutaires, notamment en matière syndicale ou de médecine professionnelle, tout en les rapprochant des premiers. C'est ainsi que les agents publics seront électeurs et éligibles aux élections du comité d'entreprise et des délégués du personnel des OPH. Leurs voix seront comptabilisées séparément pour être prises en compte pour la désignation des représentants du personnel au sein des organes nationaux de la fonction publique territoriale. Pour le syndicat requérant, il y a ici méconnaissance du principe d'égalité entre les personnels relevant de la fonction publique à travers la disposition, qui relève de l'article 5 du décret, qui prévoit que les représentants des salariés de droit privé et ceux des agents de droit public ne seraient pas consultés de manière séparée lorsque les questions posées devant les instances représentatives du personnel les concernent de manière exclusive. Lorsque les agents sont en fonction dans les collectivités territoriales, ces questions sont examinées par des comités techniques composés de représentants des seuls agents publics. Pour le Conseil d'Etat, les fonctionnaires territoriaux qui exercent leur activité dans les OFP sont dans une situation différente de ceux en fonction dans les collectivités territoriales dotés de comités techniques ; il n'y a donc pas méconnaissance du principe d'égalité.
De même, le Conseil d'Etat a considéré que n'étaient pas contraires au principe d'égalité de traitement entre agents publics, les dispositions réglementaires (articles 20 et 49 du décret de 2011) prévoyant, tout d'abord, que les mises à disposition ou les décharges d'activité des membres du personnel des OPH en vue de l'exercice d'activités syndicales s'appliquent dans les conditions prévues par un accord collectif étendu soumis aux dispositions du Code du travail et prévoyant, ensuite, que les fonctionnaires territoriaux et les agents non titulaires de droit public employés par les OPH ne sont pas pris en compte dans l'effectif des agents servant au calcul de l'étendue des décharges d'activité de service par les centres de gestion de la fonction publique territoriale.
Enfin, le recours du syndicat requérant visait aussi les autorisations spéciales d'absence prévues à l'article 33 dudit décret contraires au principe d'égalité en tant qu'elles s'appliquent aux seuls agents de droit privé. Là encore, pour le Conseil d'Etat, il n'y a pas rupture de ce principe dans la mesure où le régime des autorisations d'absence ne relève pas des domaines pour lesquels le législateur a souhaité que les salariés et agents de droit public des OPH soient soumis à des dispositions communes. Le juge suprême ajoutant que ce régime peut "bénéficier aux fonctionnaires placés en position de détachement auprès des OPH" (article 47 du même décret) et que "les agents de la fonction publique territoriale peuvent également [...] bénéficier d'autorisations spéciales d'absence n'entrant pas en compte dans le calcul des congés annuels à l'occasion de certains événements, sur décision du chef de service".
Il y a là une interprétation classique de la part du Conseil d'Etat sur le principe d'égalité, sa portée n'étant pas absolue. Principe général du droit dégagé par le Conseil d'Etat (13), puis norme à valeur constitutionnelle depuis la jurisprudence du Conseil constitutionnel se fondant sur le bloc de constitutionnalité (14), le principe d'égalité est appliqué par les juridictions selon une grille de raisonnement désormais bien connue du droit administratif : à situation identique, il doit y avoir traitement identique mais à situation différente, il peut y avoir traitement différent de la part de l'administration. Néanmoins, pour être légale, la différenciation doit satisfaire à deux conditions cumulatives. La première condition se subdivise en deux possibilités : il faut soit une différence objective de situation, soit un motif d'intérêt général. Par ailleurs, et c'est la seconde condition, l'objet de la discrimination doit être en rapport avec la finalité légale poursuivie par l'auteur de la différenciation. L'ensemble de ces points a été rappelé dans le raisonnement suivi en l'espèce.
Mais le Conseil d'Etat aurait pu avoir une approche plus fonctionnelle du principe d'égalité en la matière. Il advient parfois que le juge administratif s'éloigne de son interprétation traditionnelle de l'égalité de traitement entre fonctionnaires appartenant à un même corps en mettant en place une approche par emploi et non par corps, préférant ne pas accorder trop d'importance au statut des uns et des autres mais s'attachant plutôt aux fonctions réellement exercées (15). C'est la position également retenue par la Cour de cassation réunie en Assemblée plénière, à propos d'un complément indemnitaire attribué aux personnels de droit public et de droit privé susceptibles d'exercer des fonctions de même nature de La Poste (16), malgré la différence de statut juridique entre les personnels, ces derniers relevant du même et seul employeur. Cela fait également longtemps que la CJUE se fonde sur l'égalité fonctionnelle entre les agents publics en considérant, non pas les corps de fonctionnaires, mais les emplois qu'ils occupent (17). La situation particulière et provisoire du personnel des OPH a certainement amené le Conseil d'Etat à avoir une position plus nuancée en la matière en se contentant d'appliquer les règles plus classiques.
Subie ou consentie, la mobilité des fonctionnaires est devenue un thème récurrent avec l'introduction progressive du management des ressources humaines et la fixation d'un objectif financier de réduction des effectifs. C'est la loi n° 2009-972 du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique (18), qui a créé un véritable droit à la mobilité dans les trois fonctions publiques. Il s'agit notamment de rendre tous les corps et grades d'emplois de même niveau au sein des fonctions publiques d'Etat, territoriale ou hospitalière, accessibles par simple détachement, avec intégration de droit au bout de cinq ans. Sous certaines conditions, les agents peuvent bénéficier d'une intégration directe sans période de détachement. Pourtant, si l'on peut dire que les changements de postes sont relativement fréquents dans la fonction publique, en particulier pour les agents de l'Etat, qui bougent plus souvent que les autres actifs, de nombreux freins à la mobilité subsistent, alors même que certains postes peinent à trouver preneur.
Cette mobilité est pourtant rendue nécessaire par la mise en oeuvre des décisions arrêtées dans le cadre de la révision générale des politiques publiques (RGPP) (19) qui a conduit à des modifications importantes de la structure des différents services de l'Etat, tant dans leur organisation que dans leur répartition sur le territoire national. En ce sens, la mobilité doit être encouragée, au bénéfice de la diversification des parcours professionnels souhaitée par de nombreux agents, en ayant recours à l'ensemble des moyens appropriés, en termes juridiques et indemnitaires, comme en matière de management et d'accompagnement méthodologique. C'est dans ce cadre qu'a été adopté un dispositif d'accompagnement indemnitaire ayant vocation à s'adapter à des situations très diverses, que chaque ministère pourra utiliser en fonction de ses priorités en termes de pilotage des ressources humaines.
Les fonctionnaires, quels que soient leurs corps, grade et emploi, et les agents non titulaires de droit public recrutés pour une durée indéterminée qui ont été mutés ou déplacés à l'occasion d'une opération de restructuration, peuvent demander à bénéficier de la prime de restructuration de service et à l'allocation d'aide à la mobilité du conjoint (20), de l'indemnité de départ volontaire (21) et du complément spécifique de restructuration notamment en faveur de certains agents du ministère de la Défense (22). Pourtant, si le principe est connu, certaines précisions doivent encore être apportées par la pratique, ce que vient de faire le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 20 décembre 2013.
Il ressort des faits de l'espèce que, dans un arrêté ministériel du 28 janvier 2009, le ministre de la Défense a inclus la base aérienne d'Istres parmi les opérations de restructuration ou de réorganisation de service ouvrant droit, à la fois, à la prime de restructuration de service, à l'allocation d'aide à la mobilité du conjoint et au complément spécifique de restructuration. La troisième partie de l'annexe joint à cet arrêté a fixé la liste des formations, unités, services et établissements faisant l'objet d'une réorganisation. La base aérienne d'Istres figurait parmi cette liste, étant précisé que, pour l'armée de l'air, "il convient d'entendre par base aérienne l'ensemble des unités présentes sur le site principal ainsi que les unités rattachées". La requérante était affectée à la structure locale d'achat et de mandatement de la base aérienne et a formulé une demande de mutation se référant formellement à l'arrêté ministériel du 28 janvier 2009. L'administration y a donné suite mais n'a pas tenu compte du fait que la mutation intervenait dans le cadre de l'opération de restructuration, refusant ainsi d'attribuer l'ensemble des indemnités prévues à cet effet. La requérante a attaqué cette décision qui a été annulé par le tribunal administratif. Pour le ministère de la Défense, une telle demande est irrecevable car l'agent a demandé sa mutation. En agissant de son propre fait, elle ne se voit pas ouvrir le droit aux primes.
Pour le juge administratif, le raisonnement à suivre est tout autre. Le décret n° 2008-366 du 17 avril 2008 ne prévoit l'octroi de la prime que sous deux conditions : être fonctionnaire ou sous contrat à durée indéterminée, d'une part, et que le versement des primes de restructuration ait été prévu par un arrêté ministériel, d'autre part. Ainsi, les circonstances de la mutation doivent être regardées comme étant intervenues, non pas pour convenances personnelles et à la demande de l'intéressée, mais dans le cadre d'une opération de restructuration. Elles ouvrent donc bien droit aux primes instituées à cet effet, et ceci alors même que la dissolution du service n'avait été confirmée que par un arrêté pris à une date ultérieure à la demande de mutation de la requérante. Pour le Conseil d'Etat, les textes réglementaires ne subordonnent l'octroi des primes qu'ils instituent à aucune condition de suppression des emplois occupés par les agents qui les demandent. De même, il n'existe aucune condition tenant à ce que la réorganisation de service dans lequel travaillent ces agents se traduise par des suppressions d'emploi nette. En outre, le fait, pour un agent, de faire valoir des voeux pour sa nouvelle affectation ne peut être analysé comme une demande de mutation à son initiative, même lorsque la décision de l'administration répond au souhait formulé.
Par cet arrêt, le Conseil d'Etat interprète strictement le texte réglementaire mais permet ainsi, en contrepartie, l'obtention de la prime plus facilement. Dans une période où la modification de la carte administrative de l'Etat perd régulièrement en volume, cela permet de sécuriser un peu plus (financièrement du moins), tous les agents titulaires de l'Etat, depuis les personnels de la Défense jusqu'à l'Education nationale, en passant par la Justice. Par la décision présente, le Conseil d'Etat donne à la prime de restructuration un champ d'application assez large à un moment où la tendance est plutôt à la restriction ou à la critique de ses aides (23).
En théorie, la prime de restructuration de service peut être versée aux magistrats, aux agents de l'Etat titulaires et non titulaires de droit public recrutés pour une durée indéterminée, mutés ou déplacés dans le cadre d'une restructuration du service dans lequel ils exercent leurs fonctions. Un arrêté ministériel fixe la liste des opérations de restructuration de service qui ouvrent droit au bénéfice de la prime. L'opération de restructuration de service reçoit une acception large : elle doit être entendue comme une réorganisation ou un transfert de service. Cette définition n'exclut pas, par exemple, de verser la prime de restructuration lors du déménagement d'un service dans un périmètre géographique qui peut être restreint. Cet arrêté peut lister plusieurs opérations. Il doit, cependant, être suffisamment précis et désigner les opérations service par service. A titre d'exemple, l'arrêté ne pourra indiquer que "l'ensemble des opérations menées dans le cadre de la révision générale des politiques publiques du ministère" ouvrent droit au versement de la prime de restructuration.
En sens inverse, la prime ne peut être attribuée aux militaires, ouvriers d'Etat et agents non titulaires de droit public recrutés pour une durée déterminée, aux agents affectés pour la première fois dans l'administration et nommés depuis moins d'un an dans le service faisant l'objet d'une opération de restructuration ou encore, et surtout, aux agents qui obtiennent une mutation sur leur demande, étant entendu que cette disposition n'interdit pas à l'administration de recueillir les souhaits des agents concernés par l'opération de restructuration (24). La requérante, en l'espèce, avait effectué une demande de mutation à laquelle l'administration a donné suite, ce qui la plaçait normalement dans ce dernier cas d'exclusion. Le Conseil d'Etat ne l'a pas jugé ainsi, mettant en avant le fait que la suppression de l'emploi occupé par l'agent n'était pas nécessaire, jugeant que des voeux de nouvelle affectation ne peuvent être analysés comme une demande de mutation à l'initiative de la requérante et, qu'à partir du moment où l'agent avait formulé la demande après que soit intervenue l'arrêté ministériel prévoyant l'opération de restructuration, elle agissait de bon droit et devait se voir attribuer la prime de restructuration et le complément spécifique de restructuration.
On peut dire, au final, par rapport à cet arrêt, que l'Etat démantèle par petites touches les conditions d'emploi héritées d'un compromis de 1946 présenté, désormais, comme un carcan encombrant pour les gestionnaires de personnels. Le modèle statutaire a clairement été remis en cause ces dernières années sans que l'on puisse, pour autant, évoquer la fin de la fonction publique. Des nouveaux droits ont été créés, comme en l'espèce, qui reflètent a priori la volonté d'assurer une certaine flexibilité de l'emploi public et d'améliorer l'individualisation du déroulement de carrière des fonctionnaires. Nonobstant, l'étude des différentes réformes entreprises depuis 2007 pose, d'une part, la question de savoir si les nouveaux droits créés améliorent réellement la situation morale et professionnelle des fonctionnaires ou bien dégagent une nouvelle marge de manoeuvre pour les gestionnaires de personnels. D'autre part, la logique sous-tendant l'application de ces droits nouveaux remet en cause des principes du droit de la fonction publique créant une certaine désorientation professionnelle des fonctionnaires. Il est, à cet égard, appréciable que le Conseil d'Etat interprète les textes en faveur des fonctionnaires et non des gestionnaires de personnels car, à l'image de Janus, la nouvelle mobilité peut revêtir deux visages, l'un en faveur de l'agent, l'autre en faveur de l'employeur public. Il est bien que ce soit le premier de ces visages qui soit mis en avant par le juge administratif.
(1) CE 3° et 8° s-s-r., 7 janvier 2004, n° 250616, publié au recueil Lebon ([LXB=6784DAI]), RGCT, 2004, p. 883, concl. E. Glaser, JCP éd. A, 2004, n° 1142, note D. Jean-Pierre.
(2) CE 3° et 5° s-s-r., 3 mai 1993, n° 119805, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9494AML), Rec. CE, p. 563.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 10 novembre 2004, n° 257032, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8942DDK).
(4) Circulaire du 18 juin 2004, relative aux emplois fonctionnels de direction et à la fin de fonctions avant le terme prévu.
(5) CAA Nantes, 4ème ch., 20 février 2004, n° 02NT00164, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0874DCD).
(6) Ordonnance n° 2007-137 du 1 février 2007, relative aux offices publics de l'habitat (N° Lexbase : L2594HUM), JO, 2 février 2007, p. 2028.
(7) Mis en place par la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase : L0743IDU), JO, 27 mars 2009, p. 5408.
(8) Décret n° 2011-636 du 8 juin 2011, portant dispositions relatives aux personnels des offices publics de l'habitat (N° Lexbase : L4238IQZ), JO, 10 juin 2011, p. 9841.
(9) CCH, art. L. 421-1 (N° Lexbase : L8940IDH).
(10) CE, Ass., 29 janvier 1965, n° 56015, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9588B8M), Rec. CE, p. 60.
(11) Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 120 (N° Lexbase : L7448AGX), JO, 27 janvier 1984, p. 441.
(12) Cf. décret n° 93-852 du 17 juin 1993, portant règlement statutaire des personnels ne relevant pas du statut de la fonction publique territoriale employés par les offices publics d'aménagement et de construction et portant modification du Code de la construction et de l'habitation, JO, n° 139 du 18 juin 1993, p. 8634 ; décret n° 2008-1093 du 27 octobre 2008, relatif à la classification des postes et aux barèmes de rémunération de base des personnels employés par les offices publics de l'habitat et ne relevant pas de la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L6976IBY), JO, 29 octobre 2008, p. 16431.
(13) Cf., pour la fonction publique, CE, Ass., 6 mars 1959, Syndicat général CGT de l'administration centrale du ministère des Finances, Rec. CE, p. 163.
(14) Cons. const., décision n° 76-67 DC du 15 juillet 1976 (N° Lexbase : A7932ACR), Rec. CC, p. 35.
(15) CE 4° et 5° s-s-r., 29 juin 2009, n° 307897, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5628EIB), JCP, 2005, n° 1165, note D. Jean-Pierre.
(16) Ass. plén., 27 février 2009, n° 08-40.059, P+B+R+I (N° Lexbase : A4050EDD).
(17) CJCE, 30 juin 1988, aff. C-318/86 (N° Lexbase : A8426AUM), Rec. CJCE, p. 3575.
(18) Loi n° 2009-972 du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique (N° Lexbase : L6084IE3), JO, 6 août 2009, p.13116.
(19) La révision générale des politiques publiques (RGPP) est annoncée par une communication en conseil des ministres, le 20 juin 2007, et officiellement lancée le 10 juillet 2007. Un premier rapport est présenté le 4 avril 2008. La RGPP consiste en une analyse des missions et actions de l'Etat et des collectivités, suivie de la mise en oeuvre de scénarios de réformes structurelles, avec comme buts la réforme de l'Etat, la baisse des dépenses publiques et l'amélioration des politiques publiques. Le 18 décembre 2012, le gouvernement de Jean-Marc Ayrault lance la modernisation de l'action publique (MAP) en lieu et place de la RGPP.
(20) Décret n° 2008-366 du 17 avril 2008, instituant une prime de restructuration de service et une allocation d'aide à la mobilité du conjoint (N° Lexbase : L8741H37), JO, 19 avril 2008.
(21) Décret n° 2008-368 du 17 avril 2008, art. 2, préc..
(22) Décret n° 97-600 du 30 mai 1997, instituant un complément spécifique de restructuration en faveur de certains agents du ministère de la Défense (N° Lexbase : L7666IYL), JO, 1er juin 1997, p.8592.
(23) Dans un rapport coordonné par l'Inspection générale de l'administration (IGA), Affectation et mobilité des fonctionnaires sur le territoire, La documentation française, septembre 2013, une quarantaine de propositions sont faites pour fluidifier les parcours des fonctionnaires. Les auteurs de ce document préconisent en particulier de remettre à plat les aides, dont certaines engendrent des "effets d'aubaine".
(24) Cf. Circulaire n° 2BPSS-08-1667 du 21 juillet 2008, relative aux modalités de mise en oeuvre des décrets n° 2008-366, n° 2008-367, n° 2008-368 et n° 2008-369 du 17 avril 2008 (N° Lexbase : L3164IZ9).
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