[Jurisprudence] Transmission universelle du patrimoine en cas de fusion : transmission du cautionnement aussi !

La Cour de cassation démontre, une fois encore, le dynamisme du droit des affaires, en rendant le 7 janvier 2014 un arrêt promis au prochain Rapport (1), alors que la nouvelle année n'a que quelques jours et que l'on ne parle pas encore du précédent Rapport pour l'année qui vient juste de se terminer ! C'est l'effervescence du droit des affaires, et en l'occurrence tout spécialement du droit des sociétés, en dépit du signalement fait de cette décision sur le site de la Cour de cassation sous la thématique "cautionnement" ! Car il s'agit bien de l'application d'une règle de droit des sociétés et non d'une règle spéciale au cautionnement. Dans cette affaire, une société exploitant un débit de tabac a bénéficié de la part de son fournisseur d'un crédit de stock, encore dénommé un crédit permanent, d'un montant égal à un pourcentage de la valeur moyenne des livraisons à crédit effectuées par ce fournisseur au cours de l'année précédente (2). Par acte sous seing privé du 7 octobre 2002, une société s'est porté caution du débitant de tabac pour le paiement des factures qu'il pourrait devoir à son fournisseur (3). Suivant un second acte sous seing privé du 3 décembre 2002, une banque s'est porté caution du débitant de tabac à hauteur de 30 000 euros pour le paiement des sommes qui seraient dues à la société caution. Ainsi la banque a la qualité de sous-caution. Par la suite, le 9 novembre 2004, celle-ci a fait apport de l'universalité de son patrimoine à une autre banque avec effet rétroactif (4) au 1er janvier 2004. Le 10 octobre 2006, le fournisseur de tabac a appelé en garantie la société caution pour un montant de 45 896 euros représentant le solde des factures impayées. Après avoir réglé la somme de 29 617 euros au fournisseur, cette société a sollicité ensuite la garantie de la banque, sous-caution. Cette dernière soutenant ne pas être tenue des engagements souscrits antérieurement à la fusion, a refusé d'exécuter le sous-cautionnement au profit de la caution. C'est dans ce contexte que la caution a assigné la sous-caution pour faire droit à sa demande de garantie. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 11 avril 2012 (5), a considéré que la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante comprend la transmission des dettes existantes à la date de prise d'effets de l'opération de fusion. Par conséquent, l'obligation née du cautionnement étant née le jour de la conclusion du contrat, soit le 3 décembre 2002, la banque absorbante est tenue d'exécuter l'engagement de caution de la banque absorbée. Dans son pourvoi, la banque prétend que la créance de la société caution était née au jour où celle-ci avait réglé le fournisseur de tabac et non au jour de la conclusion du cautionnement. Elle ajoute que la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée dissoute se réalisant dans l'état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération, le cautionnement donné par la société fusionnée ne couvre pas les dettes nées antérieurement à la fusion. Par un arrêt du 7 janvier 2014, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette les deux points de cette argumentation. La Haute juridiction rappelle qu'aux termes de l'article L. 236-3, I, du Code de commerce (N° Lexbase : L6353AI7), la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération (I). Ainsi, en cas d'absorption d'une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d'exécuter ce dernier (II)

I - La dissolution de la société absorbée, préalable à la transmission universelle du patrimoine pour cause de fusion

A la lecture de l'article L. 236-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6351AI3), il est possible d'affirmer que la fusion (6) est l'opération juridique consistant en la transmission universelle du patrimoine d'une société à une autre société (7), aboutissant à l'existence d'une seule et unique société (8). Dans le cas de la fusion-absorption, cette opération provoque une augmentation du capital social de la société absorbante (la banque assignée par la société de caution, dans notre affaire) et la dissolution de la société absorbée (la banque qui s'était engagée en qualité de sous-caution). De la sorte, la société absorbante s'enrichit de la valeur de la société absorbée.

Ainsi, la dissolution de la société absorbée doit intervenir préalablement (9) pour que la transmission universelle puisse être réalisée dans un second temps, car il s'agit d'une hypothèse de dissolution sans liquidation de la personne morale. Par conséquent, cette modification de la société doit avoir été votée par les associés réunis en assemblée générale. La décision de dissolution dans le cadre d'une opération de fusion-absorption peut poser parfois quelques difficultés, notamment en raison de l'existence d'une clause d'agrément insérée dans les statuts de la société (10).

La transmission universelle du patrimoine est certainement la principale conséquence de la fusion (11) car elle est affirmée tant par l'article L. 236-1 du Code de commerce pour les sociétés commerciales, texte dont la rédaction est issue de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 (N° Lexbase : L6202AGS) que par l'article 1844-4 du Code civil (N° Lexbase : L2024ABL), texte applicable à toutes les sociétés. Elle porte aussi bien sur l'actif du patrimoine de la société absorbée que sur son passif. Pour cette raison, les règles de publicité légale relatives à certaines cessions, telles la cession des créances (12) et la cession de fonds de commerce (13), n'ont pas à être réalisées afin d'informer les tiers (14). Il en est de même pour les instances en justice (15) : à compter de la publication au registre du commerce et des sociétés de la fusion, les actions en cours sont interrompues et ne peuvent être reprises que par la seule société absorbante, laquelle est donc habilitée à interjeter appel dans le cadre d'une procédure relative à la société absorbée (16), comme dans la présente affaire. La solution n'est pas nouvelle (17), la société absorbante devenant partie à l'instance (18). Pour les mêmes raisons, les contrats conclus par la société absorbée sont transmis à la société absorbante. Toutefois, certaines difficultés surgissent à propos de la transmission des contrats conclus intuitu personae.

II - Transmission universelle du patrimoine et transmission de l'engagement de caution souscrit par la société absorbée

En principe, et par application du caractère universel de la transmission du patrimoine de la société dissoute absorbée, tous les contrats conclus par cette dernière devraient être transmis à la société absorbante. Il en a été jugé ainsi notamment à propos du bail commercial (19) ou bien encore à propos de la propriété d'un navire (20). Toutefois, l'universalité de la transmission trouverait une exception (21) pour les contrats conclus intuitu personae (22). Ainsi doctrine et jurisprudence considèrent que lorsque la qualité du cocontractant est un élément essentiel, la fusion serait une cause de caducité du contrat à défaut de clause prévoyant expressément la transmission du contrat à la société absorbante (23).

Qu'en est-il du cautionnement ? Tout dépend de quel côté intervient la fusion !

En effet, dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 8 novembre 2005, signalé au Rapport annuel (24), qu'en cas de fusion absorption de la société créancière, le cautionnement garantissant le paiement des loyers dus à celle-ci est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante. Par conséquent, le cautionnement est transmis à la société absorbante créancière. Toutefois, cette solution ne semble pas avoir convaincu la doctrine, qui depuis cette date était partagée.

Ainsi, en cas de fusion de société débitrice, il conviendrait de distinguer entre obligation de règlement et obligation de couverture, appliquant ainsi à l'hypothèse de la fusion, la solution dégagée dans l'hypothèse du décès de la caution, personne physique, selon laquelle l'engagement de caution n'est pas transmis aux héritiers (25). Cette analyse n'est toutefois pas partagée par la totalité de la doctrine, car, selon un autre courant, la fusion entre personnes morales est d'une nature différente de l'engagement de caution donné par une personne physique. Tout d'abord, les engagements de caution d'une société doivent figurer dans son bilan comptable, plus exactement dans l'une des annexes à ce bilan (26). Dans ces conditions, la société absorbante a connaissance de l'étendue des engagements de caution souscrits par la société qu'elle projette d'absorber et pour lesquels elle sera tenue, éventuellement, à l'issue des opérations de fusion et de transmission universelle du patrimoine. Ensuite, la finalité de protection des héritiers de la caution, personne physique, ne se retrouve pas, dès lors que l'on est en présence d'une opération de rapprochement d'entreprises exploitées sous forme sociétaire. Ainsi, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée dans celui de la société absorbante ne produisant aucune novation à l'égard de l'engagement de caution (27), il semble logique d'en déduire que tant l'obligation de règlement, que l'obligation de couverture sont maintenues à la charge de la société absorbante et aux bénéfices des créanciers de la société absorbée. L'arrêt du 7 janvier 2014 clarifie ainsi la situation sur cette question en consacrant une vision entrepreneuriale des opérations de fusion et laissant de côté la transposition à la dissolution d'une société de la solution énoncée pour le décès de la personne physique, et ce, contrairement à ce que certaines décisions encore récemment rendues mettaient en oeuvre en distinguant l'obligation de couverture de l'obligation de règlement (28). Ainsi, après de nombreuses années d'hésitation, la Cour de cassation marque solennellement sa volonté de mettre en oeuvre une solution dégagée depuis plusieurs dizaines d'années (29). Reste alors à savoir, si celle solution ne vaut que pour les sociétés commerciales, l'arrêt du 7 janvier étant rendu à l'appui de l'article L. 236-3 du Code de commerce, ou bien si ce principe est d'application générale pour toutes les sociétés, interprétant a fortiori la présente solution (30) ?

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(1) Cf. Lexbase - édition Le Quotidien du 9 janvier 2014 (N° Lexbase : N0204BU4).
(2) Définition donnée à l'article 56 AF de l'annexe IV au CGI (N° Lexbase : L9298HKL).
(3) Conformément à l'article 56 AD de l'annexe IV au CGI (N° Lexbase : L9294HKG).
(4) S. Schiller, La rétroactivité des fusions, JCP éd. E, 2013, 1508.
(5) CA Paris, 11 avril 2012, Pôle 5, 4ème ch., n° 10/0678 .
(6) M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, Régime juridique et fiscal, éd. La Revue Fiduciaire, 2012
(7) R. Raffray, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, Nouvelle Bibl. des thèses, Dalloz, préf. Fl. Deboissy, 2011.
(8) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, 26ème éd., LexisNexis 2013, n° 1438 et s..
(9) Cass. com., 12 juillet 2004, n° 03-12.672, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1139DDK), Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 1554, note C. M. Bernard, D., 2005, somm. p. 2959 , obs. J.-Cl. Hallouin et E. Lamaezrolles, Dr. Sociétés, 2004, n° 205, obs. F.-G. Trébulle, JCP éd. E, 2005, 13, n° 8, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Cass. com. 31 janvier 2006, n° 04-14.576, F-D (N° Lexbase : A6543DMB), Bull. Joly sociétés, 2006, p. 814, note J.-J. Daigre.
(10) M. Jeantin, Clauses d'agrément et fusion de sociétés commerciales, Dr sociétés, 1988, n° 5, p. 2 ; A. Constantin, L'application des clauses d'agrément en cas de fusion ou de scission : le poids des mots, le choc des principes, Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 742 ; I. Urbain-Parléani, La fusion-absorption à l'épreuve des clauses d'agrément, Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 1061.
(11) CA Versailles, 24 juin 1993, n° 4692/91 (N° Lexbase : A1994AUE), Bull. Joly Sociétés, 1993, p. 1013, note P. Le Cannu.
(12) Cass. civ. 1, 7 mars 1972, JCP, 1972, II, 17270, note Y. Guyon ; Cass. civ. 1, 25 avril 1974, Gaz. Pal., 1974, 2, p. 635, note A. Plancqueel : il n'est donc pas nécessaire de respecter les prescriptions de l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB) relatives à la cession de créance.
(13) CA Paris, 25ème ch., sect. B, 10 avril 1986, n° 04080 (N° Lexbase : A2867KTD), considérant que la fusion-absorption n'était pas une vente de fonds de commerce
(14) P. Mousseron et L. Chatain-Autajon, Droit des sociétés, Les Précis Joly, 2ème éd., Joly éditions, 2013, spéc. n° 386.
(15) M.-L. Coquelet, Le sort des actions en justice en cas de transmission universelle du patrimoine, Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 783.
(16) CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 17 décembre 2010, n° 10/20747 (N° Lexbase : A9840GNR), Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 294, obs. M.-L. Coquelet.
(17) Cass. civ. 2, 9 novembre 2006, n° 05-18.047, FS-D (N° Lexbase : A3642DSP) ; D., 2007, p. 702, note G. Kessler.
(18) Cass. com., 21 octobre 2008, n° 07-19.102, F-P+B (N° Lexbase : A9437EAR), J.-B Lenhof, La qualité de partie à une instance de l'ayant cause à titre universel, société absorbante ou "quand le mort saisit le vif", Lexbase Hebdo n° 326 du 13 novembre 2008 - édition privée (N° Lexbase : N7004BHU), Bull. Joly Sociétés, 2009, p. 114, note X. Vamparys, JCP éd. E, 2009, n° 3, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et F. Wicker, D., 2008, p. 2792, obs. A. Lienhard.
(19) Cass. com., 1er juin 1993, n° 91-14.740 (N° Lexbase : A5695ABK), JCP éd. E, 1994, I, 363, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.
(20) Cass. com., 11 décembre 2007, n° 06-17.260, F-P+B (N° Lexbase : A0748D34) Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 281 note Ph. Delebecque.
(21) Cass. com., 30 mai 2000, n° 97-18.457 (N° Lexbase : A5254AWI), JCP éd. E, 2000, II, 10401, note A. Viandier ; Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 841, note M.-L. Coquelet et Cass. civ. 3, 29 février 2012, n° 10-27.259, FS-P+B (N° Lexbase : A8759IDR pour une mission de syndic de copropriété) ; également Cass. com., 29 octobre 2002, n° 01-03.987, F-D (N° Lexbase : A4127A3A), Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 192, note D. Krajeski ; Cass. com., 3 juin 2008, n° 06-18.007, FS-P+B (N° Lexbase : A9219D8X), Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 904, note B. Saintourens, D., 2008, p. 1623, obs. A. Lienhard, G. de Foresta, La transmission de contrats de franchise dans le cadre d'une fusion-absorption et d'opérations assimilées : le problème de l'intuitu personae, Lexbase Hebdo n° 315 du 8 novembre 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N7030BGH) ; Cass. com., 24 novembre 2009, n° 08-16.428, F-D (N° Lexbase : A1539EPP pour un contrat de franchise) ; Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-16.878, F-P+B (N° Lexbase : A9814DL3), Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 591, note X. Vamparys, Dr. Sociétés, février 2006, n° 23, obs. J. Monnet (pour un contrat de concession automobile).
(22) A. Viandier, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, Mél. Ch. Mouly, Litec, 1998, tome II, p. 193 ; P.-Y. Bérard, Les fusions face à l'épreuve de l'intuitu personae, RTDCom., 2007, p. 279, M. Dubertet, L'intuitu personae dans les fusions, Rev. sociétés 2006, p. 721.
(23) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, précités, n° 1485 ; P. Mousseron et L. Chatain-Autajon précités, n° 386 ; M. Dubertet, précité.
(24) Cass. com., 8 novembre 2005, n° 01-12.896, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4830DLH).
(25) Cass. com., 29 juin 1982, n° 80-14.160, publié (N° Lexbase : A3633AGN), Bull. civ. IV, n° 258, D., 1983, p. 360, note Ch. Mouly. Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, 4ème éd., Litec, 2008 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, 6ème éd., Précis Dalloz, 2012, n° 252.
(26) C. com., art. R. 123-195 (N° Lexbase : L9948HY4).
(27) A. Bonnasse et N. Jüllich, J.Cl. Traité Sociétés, Fasc. 162-20, Fusion-Scission, Effets, Actions en contestation, n° 128.
(28) Cass. com. 13 septembre 2011, n° 10-21.370, F-D (N° Lexbase : A7513HXK), Rev. sociétés, 2012, p. 500 note J.-F. Barbièri.
(29) Cass. com. 7 novembre 1966 (N° Lexbase : A9778AYS), Bull. civ. III, n° 421.
(30) A. Lienhard, L'interprétation a fortiori des arrêts I' de la Cour de cassation, Mél. D. Tricot, Dalloz-Litec, 2011, p. 521.

Décision Cass. com., 7 janvier 2014, n° 12-20.204, FS+P+B+R+I (N° Lexbase : A0244KT9). Rejet (CA Paris, 11 avril 2012, Pôle 5, 4ème ch., n° 10/09678 N° Lexbase : A3619IIU). Lien base : .

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