[Point de vue...] Les conséquences d'erreurs dans les répartitions : pour une évolution des solutions

L'Institut Français des Praticiens des Procédures collectives (IFPPC) nous a demandé d'exprimer notre avis sur la problématique de la répétition de l'indu en cas d'erreurs dans les répartitions par un mandataire liquidateur, dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire.
Commençons par exposer l'état du droit positif (I), avant d'en proposer une critique (II).

I - Le droit positif

La difficulté qui se présente est de savoir si les créanciers qui perçoivent une somme qui leur est due, mais à laquelle ils n'ont pas droit, compte tenu de leur rang, sont tenus à la restituer aux créanciers de rang préférable qui en font la demande. La jurisprudence a introduit une distinction, selon la qualité de celui qui reçoit le paiement.

La jurisprudence a d'abord varié sur la question du créancier chirographaire.

Dans une première phase, la Cour de cassation a considéré qu'il n'y avait pas indu (1), puisque la somme encaissée par le créancier lui était effectivement due, en application de son admission au passif, véritable décision de justice fixant les droits du créancier.

Puis la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Si le créancier accipiens est chirographaire, il est contraint de restituer la somme perçue. A défaut, il y aurait en effet violation de la règle de l'égalité des créanciers (2).

Si le créancier accipiens est un créancier privilégié, la Cour de cassation a, en revanche, estimé que la règle de l'égalité des créanciers ne lui est pas applicable. Il en résulte qu'en ayant reçu ce à quoi il n'avait pas droit compte tenu de son rang, il n'a pas pour autant perçu l'indu. Il n'a donc pas à restituer au créancier de rang préférable ou au liquidateur qui en ferait la demande, ce qu'il n'aurait pas dû toucher (3). L'arrêt de principe sur la question (4) mérite d'être reproduit en son attendu principal : "Vu les articles 1376 (N° Lexbase : L1482ABI) et 1377 (N° Lexbase : L1483ABK) du Code civil ; [...] Attendu que, pour condamner le receveur à restituer au liquidateur la somme de 81 293 francs, l'arrêt, après avoir relevé que le paiement effectué par le mandataire correspondait à une créance admise, retient que ce paiement était indu au regard des règles de la procédure collective puisque le privilège du receveur venait en rang postérieur à celui du Crédit immobilier de l'Eure' ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le paiement était intervenu sans atteinte au principe de l'égalité de créanciers inapplicable aux créanciers privilégiés, et que ce paiement, fait par une erreur sur l'ordre des privilèges, n'ouvrait pas droit à répétition dès lors que l'accipiens n'avait reçu que ce que lui devait son débiteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Ainsi, de la manière la plus nette, la Cour de cassation, en visant les articles 1376 et 1377 du Code civil, juge qu'il n'y a pas place à répétition de l'indu, lorsqu'un créancier privilégié reçoit un paiement qui aurait dû échoir à un créancier de rang préférable. Rappelons le libellé de l'article 1376 du Code civil : "celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu". Pour sa part, l'article 1377 du Code civil dispose que "lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier".

Quelques bémols peuvent être apportés, de bien faible portée, il faut le concéder.

Le premier tient au fait que si le créancier admis au passif à titre privilégié omet de renouveler son inscription avant de percevoir son paiement, il devient chirographaire. Il doit alors restituer ce qu'il a perçu à tort (5).

Observons ensuite que, si les paiements sont effectués à titre provisionnel, la responsabilité du mandataire ne peut être engagée, puisque le paiement effectué au profit du créancier privilégié n'est pas définitif.

Précisons, enfin, que l'obligation de dresser un état de collocation pour la distribution du prix de vente d'un immeuble, en présence d'au moins un créancier inscrit sur l'immeuble, ouvre aux créanciers inscrits la possibilité de contester cet état, ce qui doit, ensuite, les priver de la possibilité d'engager la responsabilité du liquidateur pour erreur dans les répartitions (6).

Sous ces réserves, la seule ressource d'un créancier privilégié indûment privé des répartitions par le fait du liquidateur sera d'engager la responsabilité de celui-ci. Le liquidateur engage en effet sa responsabilité à effectuer des répartitions juridiquement incorrectes, par rapport à l'ordre des créanciers. La solution avait été posée sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 (N° Lexbase : L7803GT8) (7). Elle a été reconduite sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (N° Lexbase : L4126BMR) (8). Elle reste d'actualité.

Une fois le droit positif exposé, il convient d'apporter un avis sur la solution jurisprudentielle et surtout sur son impact pratique.

II - Appréciation critique du droit positif

Il faut commencer par observer que la lettre des articles 1376 et 1377 du Code civil ne peut véritablement venir au secours d'un liquidateur qui, par erreur, paie un créancier véritable à la place d'un autre. Le créancier payé, celui par erreur à la place d'un autre, ne peut stricto sensu être considéré comme ayant reçu ce qui ne lui est pas dû. Si sa créance a été admise au passif, c'est précisément affirmer, par le biais d'une décision de justice, que la somme en question est bien due par le débiteur au créancier. L'article 1376 du Code civil ne peut donc être, pris à la lettre, appliqué. L'article 1377 du Code civil est encore moins d'un quelconque secours pour le liquidateur solvens. En effet, le liquidateur ne peut être considéré comme une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, et a acquitté une dette.

La Cour de cassation, en admettant la possibilité de demander la restitution à un créancier chirographaire, a donc déjà procédé à une certaine extension de la lettre de l'article 1376 du Code civil. Elle l'a fait au visa du principe de l'égalité des créanciers.

La règle de l'égalité des créanciers, qui est le fondement de la solution retenue par la Cour de cassation, interdit de traiter différemment des créanciers placés dans une situation identique. Dès lors que ces créanciers ne sont pas dans une situation identique, la règle de l'égalité des créanciers ne peut plus trouver application. Il en est ainsi de créanciers chirographaires par rapport à des créanciers privilégiés. Il en est de même de créanciers privilégiés, qui ne viennent pas au même rang.

Ainsi, dès lors que l'on admet que l'action en répétition de l'indu ne peut prospérer que pour autant qu'il y a une atteinte a principe de l'égalité des créanciers, la solution posée par la Cour de cassation ne peut, sur un terrain strictement juridique, être contestée.

Il reste à apprécier l'opportunité de cette solution, qui consiste à autoriser un créancier privilégié à conserver ce qu'il a reçu au préjudice d'un autre créancier privilégié.

Il n'est pas sans intérêt d'indiquer que le Professeur Pérochon, se faisant l'écho de la doctrine, écrit que cette solution est "justement et vivement critiquée" (9).

Commençons par préciser que les erreurs dans les répartitions, en pratique, ne doivent pas être rares pour une raison bien simple : la complexité extrême de l'ordre des privilèges en droit français. Chacun s'accorde à considérer qu'il est pratiquement impossible, aujourd'hui, en France, de faire une répartition correcte, dès lors que se présentent, à une procédure collective, au moins dix créanciers privilégiés. S'il y en a plus, la remarque est évidemment d'autant plus fondée.

Le droit français des sûretés se caractérise par un véritable mille-feuilles législatif, jamais un privilège n'ayant été supprimé, alors que des dizaines de privilèges -pour ne pas dire des centaines- ont été créés au fil du temps. L'abolition des privilèges, idée révolutionnaire française, n'a jamais existé en droit des sûretés, ce dont il faudra bien un jour se préoccuper ! Les privilèges ont été empilés anarchiquement les uns sur les autres, placés les uns à côté des autres, sans véritable classement légal, qui supposerait que chaque privilège créé soit comparé par rapport à tous les autres, ce qui n'a jamais été fait. On voit donc la justesse des propos d'un auteur qui, parlant des répartitions liquidatives, considérait que c'était pour un liquidateur, une "mission impossible".

Chacun doit savoir que les mandataires de justice sont extrêmement angoissés à l'idée de commettre des erreurs, qui seraient source d'engagement de leur responsabilité.

A minima, cela a un effet extrêmement négatif, de ralentissement des répartitions, et partant, de réintroduction de l'argent des liquidations judiciaires dans le circuit économique. La liquidation judiciaire, dont on rappellera qu'il s'agit d'une procédure dont l'objectif est de transformer en argent liquide les actifs du débiteur, manque son but si l'argent liquide qu'elle produit par les réalisations d'actifs n'est pas redistribué dans des délais raisonnables.

Cela a un autre effet déplorable : celui de ralentir considérablement les clôtures de procédures collectives. Il faut pourtant se souvenir, qu'hier, l'un des objectifs de la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT) avait été d'accélérer les clôtures de liquidation judiciaire, ce qui avait justifié deux mesures remarquables : l'obligation de prévoir, lors du jugement de liquidation judiciaire, une date à laquelle l'affaire serait rappelée pour envisager la clôture et la création de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, dont l'objet était de permettre la clôture des liquidations judiciaires dans l'année de leur ouverture ou de leur prononcé.

L'objectif de clôture rapide des procédures est d'ailleurs un impératif absolu, si l'on veut se souvenir que la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'Homme sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7556AIR) imposant un délai raisonnable pour le déroulement des procédures (10). Il faut bien comprendre que la longueur des procédures collectives de liquidation judiciaire est très attentatoire aux droits des débiteurs, qui pendant toute la durée de la liquidation sont dessaisis de l'administration de leurs droits patrimoniaux, rapprochant la situation de ces débiteurs de celle d'incapables, plongeant ainsi, en quelque sorte, ces chefs d'entreprises dans une infâme minorité, ce qui est évidemment insupportable dans un pays civilisé, se présentant comme celui des droits de l'Homme.

Les argument sont donc multiples, pour que tous les moyens soient mis en oeuvre afin que les procédures collectives soient plus rapides, que le temps de la réduction des pouvoirs du débiteur personne physique soit le plus court possible, alors surtout que depuis 2005, on interdit à ce débiteur personne physique d'entreprendre une nouvelle activité économique indépendante, contrevenant ainsi au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, principe à valeur constitutionnel, est-il bon de le rappeler.

On peut aussi évoquer le fichage Banque de France des dirigeants sociaux de personnes morales ayant été placées en liquidation judiciaire. Il est également très pénalisant et constitue, en pratique, un obstacle au rebond de ces personnes dirigeants de sociétés placées en liquidation judiciaire, alors qu'elles n'ont pas nécessairement démérité. Or, la durée du fichage est aussi fonction de la date de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire.

La stérilisation au préjudice de tous du produit des réalisations d'actifs, dans l'attente des répartitions, doit également être déplorée.

Parmi ces moyens d'accélérer la clôture des procédures, figure celui de l'accélération des distributions des actifs réalisés au cours de la liquidation judiciaire, car, évidemment, tant que le prix des actifs réalisés ne sera pas distribué entre les créanciers, la clôture ne pourra intervenir. Or, comme cela a été expliqué, l'un des éléments sclérosant du système tient à la peur panique des liquidateurs d'engager leur responsabilité dans le cadre des distributions, s'ils venaient à commettre des erreurs au préjudice de créanciers privilégiés.

Nous avions d'ailleurs déjà suggéré de modifier la solution posée par la Cour de cassation, en écrivant que "cette solution consistant à permettre au créancier privilégié de conserver ce que son rang ne lui permettait pas de percevoir est choquante, même si elle est respectueuse des règles civilistes. De lege ferenda, il serait utile de poser une règle aux termes de laquelle le paiement effectué est fait sous réserve d'erreurs dans les répartitions, ce qui, d'une part, ouvrirait au créancier injustement privé de son dû un recours contre le créancier injustement payé, et, d'autre part, éviterait des actions en responsabilité contre les mandataires, au seul prétexte qu'un créancier n'aurait pas dû être payé, ce qui a privé de son dû un autre créancier" (11).

On peut aujourd'hui affiner la proposition.

Il convient, pour supprimer le risque d'engagement de la responsabilité civile professionnelle du liquidateur qui, en pratique, paralyse tout le système, de poser une règle aux termes de laquelle "le paiement effectué au profit d'un créancier, au préjudice d'un autre de rang préférable, ouvre au second une action en répétition de la somme versée au mépris de l'ordre des répartitions".

Le liquidateur doit évidemment intervenir à cette instance, pour qu'il puisse exprimer le point de vue de la collectivité des créanciers qu'il représente, sur la question de l'éventuelle erreur qu'il aurait commise dans les répartitions. Il convient donc de prévoir que, à cette action, le liquidateur sera impérativement attrait ou interviendra volontairement. Le texte pourrait prévoir que : "cette action est faite, le liquidateur présent ou dûment appelé". Ce texte pourrait constituer un alinéa 4 de l'article L. 643-2 du code de commerce (N° Lexbase : L3367ICP).

Mais cela n'est pas suffisant pour désamorcer l'éventualité d'un contentieux en responsabilité civile professionnelle sur une erreur commise dans l'ordre des répartitions. Il faut encore prévoir une possibilité de réouverture de la procédure de liquidation judiciaire, aux fins de redistribution du produit d'un actif mal réparti. Le créancier, victime de l'erreur commise par le liquidateur, sollicitera la réouverture de la liquidation judiciaire, en avançant, comme cela est le cas pour les autres hypothèses de réouverture de la procédure, les frais de l'instance. Les dispositions posées par l'alinéa 2 de l'article L. 643-13 (N° Lexbase : L3945HBQ) seraient applicables, même si la logique conduit à penser que cette action sera, en pratique, entreprise uniquement par le créancier intéressé. Une fois la réouverture de la procédure autorisée, le liquidateur sera à nouveau en fonction, comme cela est le cas pour les réouvertures de procédure, depuis la loi de sauvegarde des entreprises. Le créancier qui a reçu à tort le paiement, compte tenu de son rang, sera alors assigné par le liquidateur. Une fois en possession des fonds restitués par ce créancier, le liquidateur procédera à une nouvelle distribution en respectant cette fois l'ordre des répartitions.

Pour parvenir à ce résultat, il convient de modifier l'article L. 643-13 du Code de commerce. Pour l'heure, cette disposition indique que "si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise". Ainsi, il existe, en l'état du droit positif, deux cas de reprise de la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif : des actifs n'ont pas été réalisés ou des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées. Il faut ajouter au texte un troisième cas : celui de l'erreur commise dans les répartitions.

Le texte de l'article L. 641-13, alinéa 1er, du Code de commerce pourrait être ainsi rédigé : "si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés, qu'une ou plusieurs erreurs ont été commises dans les répartitions ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise".

Grâce à ces droits reconnus, soit pendant la procédure collective, soit dans le cadre de la reprise de la procédure, au créancier privé à tort des répartitions au profit d'un autre créancier, il n'y aurait plus place à une action en responsabilité contre le liquidateur effectuant une répartition au mépris de l'ordre entre les créanciers.

La disparition de cette menace pesant sur le liquidateur conduirait, par le fait même, à permettre des distributions beaucoup plus rapides, au plus grand profit des créanciers. Cela aurait pour effet d'accélérer considérablement les clôtures de procédures collectives, au profit des débiteurs et dirigeant sociaux.

La règle serait ainsi profitable à tous et mériterait d'ailleurs d'être appliquée aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. Une disposition de droit transitoire devrait, en ce sens, être intégrée au texte de la réforme à venir.

• Proposition de textes :

- C. com., art. L. 643-2, al. 4 nouveau : "Le paiement effectué au profit d'un créancier, au préjudice d'un autre de rang préférable, ouvre au second une action en répétition de la somme versée au mépris de l'ordre des répartitions. Cette action est faite, le liquidateur présent ou dûment".

- C. com., art. L. 643-13, al. 1er : "si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés, qu'une ou plusieurs erreurs ont été commises dans les répartitions ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise".

Disposition transitoire :

"L'alinéa 4 de l'article L 643-2 et l'alinéa 1 de l'article L 643-13 sont applicables aux procédures en cours".

(1) Cass. com., 26 novembre 1985, n° 84-16.893, publié (N° Lexbase : A7268AAG), Bull. civ. IV, n° 281, D., 1986, IR 240, obs. A. Honorat, RTDCiv., 1986. 749, n° 8, obs. J. Mestre ; Cass. com., 7 novembre 1989, n° 87-19.234, publié (N° Lexbase : A5253CGN), Bull. civ. IV, n° 283, D., 1990, somm. 62, obs. A. Honorat ; RTDCiv., 1990, 281, n° 2, obs. J. Mestre.
(2) Cass. com., 17 novembre 1992, n° 90-19.013, publié (N° Lexbase : A4737AB3), Bull. civ. IV, n° 361, Rev. proc. coll., 1994, 124, n° 34, obs. B. Soinne, D., 1993, somm. 191, obs. A. Honorat, D., 1993, jur. 341, obs. J.-P. Sortais, JCP éd. 1993, II, 22140, obs. Dagorne ; Cass. com., 11 février 2004, n° 02-17.520, FS-P (N° Lexbase : A2754DBM) Bull. civ. IV, n° 27, D., 2004, AJ 701, Act. proc. coll., 2004/6, n° 72, note C. Régnaut-Moutier, JCP éd. E, 2004, jur. 879, p. 963, note Millet, JCP éd. E, 2004, chron. 1292, p. 1391, n° 19, obs. M. Cabrillac, RTDCiv., 2004, 732, n° 8, obs. J. Mestre et B. Fages, RTDCom., 2005. 165, n° 1, obs. A. Martin-Serf. Sur le caractère ambigu de cette règle, M. Cabrillac, Les ambiguïtés de l'égalité entre le créanciers", in Mél. A. Breton et Derrida, Dalloz, 1991, p. 31 ; F. Pollaud-Dullian, Le principe d'égalité dans les procédures collectives, JCP éd. G, 1998, I, 138.
(3) Cass. com., 30 octobre 2000, n° 98-10.688, publié (N° Lexbase : A7706AHU), Bull. civ. IV, n° 169, D., 2000, AJ 430, obs. P. Pisoni, D., 2001, jur. 1527, note S. Pierre, D., 2001 somm. 620, obs. crit. A. Honorat, D., 2001, somm. 1612, obs. G. Brémond, Act. proc. coll., 2000/19, n° 242, note J. Vallansan ; CA Versailles, 13ème ch., 17 février 2011, n° 09/02959 (N° Lexbase : A3684GXQ), Act. proc. coll., 2011/6, n° 104.
(4) Cass. com., 30 octobre 2000, préc..
(5) Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-11.421, F-P+B (N° Lexbase : A9740EGT), Bull. civ. IV, n° 68, D., 2009, AJ 1414, note A. Lienhard, Gaz. proc. coll., 2009/3, p. 30, n° 4, note Ph. Roussel Galle, Act. proc. coll., 2009/11, n° 180, note C. Régnaut-Moutier, JCP éd. E, 2009, chron. 1814, n° 8, note M. Cabrillac, Gaz. Pal., 2009, jurispr. p. 3098, note G. Huchet, JCP éd. E, 2010, chron. 1036, n° 16, obs. Ph. Delebecque, LPA, 17 juin 2010, n° 120, p. 20, note M. Despaquis.
(6) S. Pierre, Le paiement fait par erreur sur l'ordre des sûretés est-il indu ?, D., 2001, 1527 ; J.-L. Vallens, Lamy Droit commercial (partie relative au redressement et à la liquidation judiciaires), éd. Lamy, 2013, n° 4427.
(7) Cass. com., 19 février 1985, JCP éd. G, 1985, IV, 162.
(8) Cass. com., 6 juillet 1999, n° 97-12.613, publié (N° Lexbase : A4521A49), Bull. civ. IV, n° 150, JCP éd. E, 1999, pan. 156.
(9) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9ème éd., LGDJ, 2012, n° 1227.
(10) CEDH, 17 janvier 2002, n° 41476/98 (N° Lexbase : A9037AXY), D., 2002, AJ 807.
(11) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 7ème éd., 2013/2014, n° 591.51.

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