[Le point sur...] L'avocat et l'AMF

Longtemps l'avocat est resté éloigné du régulateur financier. Non pas qu'il ait été volontairement mis à l'écart des relations entre les entreprises et l'autorité de tutelle en matière financière (hier le CDGF, le CMF et la COB, aujourd'hui l'AMF), mais simplement car il n'avait pas véritablement sa place dans un rapport qui ne s'était pas encore judiciarisé et restait encore une relation ordinaire entre un professionnel et son organisme de tutelle, ou un émetteur et le régulateur boursier. De fait, c'est le déontologue (aujourd'hui RCSI ou RCCI) pour les entreprises d'investissement ou le responsable juridique pour les sociétés cotées qui était le contact privilégié du régulateur lorsqu'il s'agissait de traiter des affaires internes de l'établissement.
A grands traits, il pourrait même être considéré que le domaine d'intervention de l'avocat n'était circonscrit qu'au livre II du Règlement Général de l'AMF, c'est-à-dire aux opérations de marché (offre au public de titres, OPA, introductions sur le marché). Pour le reste son intervention restait marginale, notamment pour ce qui concerne l'assistance des établissements dans leur organisation interne, qu'il s'agisse des règles de contrôle interne et de la conformité ou des règles de bonne conduite qui constituent ensemble le Livre III du Règlement Général de l'AMF. Le droit financier, comme les autres matières, a depuis redimensionné le rôle de l'avocat, qu'il soit plaidant ou conseiller, sous l'influence de divers facteurs communs à toutes les disciplines juridiques : diversification et complexification des normes de droit, spécialisation de la matière et de ses praticiens, externalisation des tâches. Mais aussi le besoin d'obtenir une protection des avis et conseils par un avocat du fait de la protection de sa correspondance avec ses clients, contrairement à la situation bien connue du juriste d'entreprise. Dès lors que le régulateur boursier s'est fait plus intrusif dans le fonctionnement de l'entreprise, la nécessité de protéger les échanges juridiques s'est faite plus forte. C'est donc, pour beaucoup, par le biais de l'angle procédural que l'avocat s'est invité au sein de l'entreprise dans la relation avec le régulateur boursier.

L'avocat intervient désormais à l'occasion des trois temps qui ponctuent le contentieux boursier : en amont du contrôle ou de l'enquête, pendant la mission des contrôleurs ou enquêteurs et à l'issue de leurs vérifications.

I - Les conditions d'intervention de l'avocat avant le contrôle ou l'enquête

Une mission de contrôle ou d'enquête diligentée par le Secrétaire général de l'AMF est, par nature, inopinée. Ce constat est frappé au coin du bon sens puisque, en ce domaine, l'inattendu est gage d'efficacité du travail des contrôleurs et des enquêteurs. Le Conseil d'Etat, saisi récemment de cette question par un établissement contestant le caractère inopiné du contrôle, ne pouvait que rappeler cette évidence (1).

Toutefois, et les praticiens le savent bien, la mission de l'avocat au cours de la période -plus ou moins longue- qui précède la mission de contrôle ou d'enquête sera de rendre prévisible ce qui ne l'est pas, c'est-à-dire d'anticiper les constats de l'AMF. Il ne s'agit ni plus, ni moins que de revoir les procédures, modes opératoires et outils dont s'est dotée l'entreprise d'investissement ou la société cotée, tout particulièrement en matière de contrôle interne et de la conformité, afin de s'assurer qu'ils répondent aux exigences de formalisation imposées par le régulateur. Il s'agira également de procéder à une cartographie des risques de l'établissement, en fonction de sa connaissance des points d'attention des contrôleurs et enquêteurs et des exigences de la Commission des sanctions. Ces points seront nombreux et dictés au rythme des décisions rendues par la Commission : conflits d'intérêts (2), moyens humains et techniques (3), valorisation (4), organisation du contrôle interne et de la conformité (5), pour ne retenir que les plus actuels.

Il pourrait sembler que c'est dans cette phase -qui n'est encore pas contentieuse- que l'avocat a le moins sa place. Il en est pourtant autrement, notamment en matière de contrôle disciplinaire, puisqu'un contrôle bien anticipé par l'établissement favorise considérablement l'émission d'une lettre de suite, c'est-à-dire d'un satisfecit du régulateur, qui ne juge pas nécessaire de saisir la Commission des sanctions, sous certaines conditions d'améliorations.

Dans cette phase plus que toute autre, la difficulté repose sur la maîtrise de la temporalité, c'est-à-dire de l'imminence permanente d'une mission de contrôle ou d'enquête. En matière de contrôle, cette maîtrise est plus facile, puisque hormis les grandes maisons de la place contrôlées régulièrement, les entreprises d'investissement qui n'ont pas été contrôlées depuis plus de cinq ans doivent s'y préparer. En matière d'enquête, il en est évidemment autrement, et c'est la préparation d'opérations de marché, soumises aux outils de contrôle du régulateur (SESAM, etc.), qui justifieront l'intervention de l'avocat en amont.

Encore faut-il que le travail de l'avocat avant le contrôle ou l'enquête ne puisse pas se retourner contre son client une fois la mission diligentée par le Secrétaire général.

II - Les conditions d'intervention de l'avocat durant la mission de contrôle ou d'enquête

Les conditions d'intervention de l'avocat ne sont pas les mêmes selon que l'entreprise est soumise à un contrôle ou à une enquête.

Le contrôle offre par nature moins de place à l'avocat. Il s'agit là de l'exercice normal de la tutelle du régulateur sur le régulé pour lequel l'avocat n'intervient généralement pas, ou peu, même si, compte tenu de la procéduralisation de ces contrôles, l'on voit de plus en plus intervenir l'avocat comme conseil dans l'organisation des rapports entre la mission de contrôle et le prestataire de service d'investissement objet du contrôle.

Il n'en est pas de même en matière d'enquête, qui ne vise pas que les établissements régulés (entreprises d'investissement, sociétés de gestion, CIF, etc.), mais plus généralement toute personne physique ou morale, puisque l'enquête porte sur tout fait susceptible de caractériser un abus de marché (opérations d'initiés, manipulations de cours, diffusions de fausses informations) ou, plus généralement, un manquement de nature à porter atteinte à la protection et à l'information des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché. En ce domaine, contrairement au contrôle, l'AMF ne dispose pas de l'autorité naturelle d'un régulateur sur son régulé, ce qui impose que les enquêteurs puissent faire utilisation d'instruments de coercition : saisies, visites domiciliaires, auditions, enregistrements téléphoniques, etc.. Les conditions d'utilisation de ces pouvoirs par l'AMF sont décrites en détail dans la charte de l'enquête du 10 septembre 2012 (6), laquelle, si elle n'a pas de portée normative, dresse toutefois l'inventaire des droits et devoirs des personnes soumises à une enquête. C'est ici que l'avocat a toute sa place, puisqu'il assistera son client lors des diligences accomplies par les enquêteurs.

Le débat s'est cristallisé sur trois types de diligences qui nécessitent une attention particulière.

Il s'agit, en premier lieu, des écoutes téléphoniques, pour lesquelles il aura fallu que la Cour de cassation se réunisse en Assemblée plénière pour considérer que les règles du Code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles et qu'en conséquence, l'enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de l'auteur des propos est un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve (7). Cette analyse effectuée pour ce qui concerne les agents de l'Autorité de la concurrence est transposable aux enquêteurs de l'AMF.

Il s'agit, ensuite, de l'accès des enquêteurs aux correspondances échangées avec un avocat durant la phase d'enquête. Alors que ces correspondances sont couvertes par le secret professionnel et ne peuvent être communiquées aux enquêteurs (8), sous peine de vider totalement de son sens le travail de préparation effectuée en amont par l'avocat avec son client (9), la Commission des sanctions (10), puis la cour d'appel de Paris (11) n'en avaient pas jugé de même en considérant que la remise "en bloc" d'une messagerie électronique contenant des courriels échangés avec l'avocat "emporte" levée du secret pour les besoins de l'enquête. Cette solution injustifiable et unanimement contestée par la doctrine (12) a pourtant été confirmée par la Cour de cassation (13). Concrètement, dans l'attente d'un revirement -peu probable, compte tenu d'une solution identique apportée par la première chambre civile de la Cour de cassation (14)-, cela impose aux personnes contrôlées de classer avant l'enquête les courriels adressés par leurs conseils dans un fichier spécial, identifié ou, si tel n'est pas le cas, de demander aux enquêteurs de mettre la messagerie sous scellé le temps de faire le tri, sans aucune garantie que les enquêteurs fassent droit à cette demande (15).

Plus généralement, il s'agit aussi de la protection du secret des affaires lors des saisies des boites courriels et du problème de la protection et de la divulgation à des tiers des secrets d'affaires. Lors de la révision de la charte de l'enquête en 2012, l'AMF a précisé que les enquêteurs devaient remettre à leurs propriétaires les boites courriels saisies à l'issue de l'enquête. C'est une maigre consolation. Certes, il reste possible de négocier avec les enquêteurs des recherches par mot-clef et donc de ne leur remettre qu'une partie des mails. Mais cette négociation reste à la discrétion des enquêteurs.

Il s'agit, enfin, des auditions réalisées durant la phase de l'enquête. Ces auditions sont encadrées par les articles L. 621-10 (N° Lexbase : L5205IX3) et L. 621-11 (N° Lexbase : L5204IXZ) du Code monétaire et financier, afin de s'assurer que la personne auditionnée a pleinement conscience de l'enjeu de ses déclarations pour la suite de l'enquête. La personne auditionnée doit ainsi être convoquée par courrier recommandé huit jours avant l'audition, avec mention du droit de se faire assister par son conseil. Ces règles avaient été totalement ignorées par la Commission des sanctions de l'AMF qui avait estimé que des propos recueillis spontanément par un dirigeant valaient audition. La Cour de cassation a rappelé l'évidence, en indiquant que ces déclarations faites hors du cadre formel d'une audition étaient dénuées de force probante, justifiant du reste -ce qui est important- l'annulation de l'ensemble de la procédure (16).

Ces trois points d'attention ne doivent pas occulter un point trop souvent oublié : l'assistance de l'avocat dans la préparation de la réponse au rapport de contrôle ou d'enquête. On ne le répétera jamais assez, le contentieux financier bascule au moment de la réponse à ce rapport et les entreprises, avec l'aide de leurs conseils, doivent y mettre toute leur force. Or, le délai est court, puisqu'un mois seulement est accordé, ce qui reste trop peu, quand bien même l'AMF accorde un délai supplémentaire. Une fois la réponse au rapport soumise au Collège, il est souvent trop tard pour actionner ses moyens de défense. Il suffit de prendre connaissance des décisions rendues -et publiées- par la Commission des sanctions depuis le début de l'année 2013 : à ce jour, pour chacune de ces décisions, au moins l'une des personnes poursuivies a fait l'objet d'une sanction. Ce qui justifie la présence de l'avocat à ce stade est moins le délai bref accordé à la réponse que le risque de voir cette réponse retenue contre la personne objet de l'enquête. Il s'agit ici de la question classique de la "langue du droit" : chaque mot employé dans la réponse au rapport peut se retourner contre son auteur. Seule la présence d'un spécialiste qui maîtrise la "langue du droit" peut minimiser ce risque. L'on voit trop souvent, en pratique, des personnes qui, croyant bien faire en apportant des réponses au rapport, donnent de l'eau au moulin de l'enquêteur.

C'est d'ailleurs compte tenu de cette importance du rapport que la question du respect du principe du contradictoire a longtemps été et demeure encore un cheval de bataille des avocats : il est dorénavant prévu une procédure de pré-notification avant la rédaction finale du rapport d'enquête, afin que la personne objet d'une enquête puisse prendre connaissance des reproches qui pourrait lui être faits. L'AMF doit ainsi adresser à la personne mise en cause une "lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs" (RG AMF, art. 144-2-1). Cette lettre permet à toute personne risquant d'être mise en cause d'exercer un droit de réponse dans un délai de un mois avant que le dossier ne soit transmis au Collège. Il s'agit bien sûr d'une avancée en matière de droits de la défense, dans la mesure où les personnes mises en causes ont la possibilité de contester en amont certains griefs. Mais comme indiqué plus haut, le risque consiste en la possibilité donnée aux enquêteurs de renforcer leur accusation en corrigeant d'éventuelles erreurs avant de transmettre leur rapport au Collège. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle les avocats ont assez logiquement demandé la transmission de toutes les pièces fondant l'accusation. Sans succès. L'AMF précise dans la charte que seules les pièces "principales" sont communiquées. Il y a là une différence de taille avec la procédure pénale. Certes, la cour d'appel de Paris a jugé que la non-communication d'une pièce de l'enquête vicie la procédure quand elle a trait à "des éléments de nature à influer sur l'appréciation du bien-fondé des griefs retenus" ou quand "elle porte concrètement atteinte aux droits de la défense" (17). Mais l'AMF se refuse toujours de communiquer l'ensemble des pièces à ce stade la procédure. La récente affaire "LVMH" en est une illustration (18).

L'AMF souligne également que la phase contradictoire durant laquelle les droits de la défense s'exercent pleinement débute lors de la notification de griefs qui suit la décision du collège d'engager une procédure sur la base du rapport d'enquête, et non lors de cette phase de pré-rapport. La Commission des sanctions adopte la même lecture (19).

III - Les conditions d'intervention de l'avocat à l'issue de la mission de contrôle ou d'enquête

Si la réponse au rapport de contrôle ou d'enquête n'a pas été suffisante pour convaincre le Collège de la mise hors de cause de la personne poursuivie, la notification des griefs, et la saisie de la Commission des sanctions qui l'accompagne, marquent le début d'une troisième et dernière phase, désormais "judiciaire" (20), dans laquelle l'avocat retrouve traditionnellement la place qui est la sienne. Il s'agit alors, dans le délai de deux mois (prorogeable par le Rapporteur de la Commission des sanctions), de répondre à la notification de griefs, d'accompagner la personne poursuivie aux auditions réalisées sur demande du Rapporteur (ou à l'initiative de la personne poursuivie), de répondre à son rapport et enfin de représenter son client lors de l'audience de la Commission des sanctions. Le caractère public des débats, la présence, de plus en plus souvent, de journalistes, rapproche ces sessions de la commission des sanctions d'une audience d'un tribunal.

Si, dans un domaine aussi technique que l'est le droit financier, la procédure reste largement écrite, l'importance de l'audience -et de ses impressions sur les membres de la Commission des sanctions- ne doit pas être négligée. Loin de là.

Conclusion

Entre l'accroissement des droits de la défense et l'augmentation des pouvoirs d'enquête, ces derniers semblent toujours avoir une longueur d'avance sur les premiers. Ainsi, les pouvoirs de l'AMF ont encore été renforcés par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires (N° Lexbase : L9336IX3), notamment en permettant aux contrôleurs et enquêteurs de faire usage d'une identité d'emprunt lorsque les services sont fournis sur internet, ou encore en étendant le champ des visites domiciliaires.

Mais l'important dans cette nouvelle loi est ailleurs, et réside dans l'établissement d'un "manquement autonome d'entrave" imputable aux personnes, qui, dans le cadre d'une enquête, refusent de donner accès à un document, quel qu'en soit le support, de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou de donner accès à des locaux. L'entrave était auparavant incriminée sous la forme d'un délit, ce qui est fondamental puisque cela ôtait toute compétence au régulateur et lui imposait de saisir le Parquet qui, d'usage, ne poursuivait guère ce délit. L'établissement d'un manquement d'entrave, sanctionnable directement par la Commission des sanctions, bouleverse significativement l'équilibre de la procédure de contrôle et d'enquête en réduisant un peu plus encore le droit de la personne poursuivie de se taire, lequel avait, par ailleurs, été amenuisé par le régulateur (21).

Il reste que renforcer les pouvoirs de l'AMF et limiter quasiment toute possibilité à la personne poursuivie de s'opposer à des mesures de contrôle et d'enquête ne fait que renforcer la présence de l'avocat aux côtés de cette dernière.

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(1) CE 6° et 1° s-s-r., 15 mai 2013, n° 356054, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3188KDG), note Th. Samin, Bull. Joly Bourse, septembre 2013, p 409 et suiv..
(2) Pour les plus récentes : AMF, 25 juillet 2013, sanction (N° Lexbase : L8978IXS) ; AMF, 30 avril 2013, sanction (N° Lexbase : L2208IX3) ; AMF, 20 mars 2013, sanction (N° Lexbase : L5084IW9) ; AMF, 10 août 2012, sanction (N° Lexbase : L0086IUQ) ; AMF, 20 décembre 2012, sanction (N° Lexbase : L7760IUX).
(3) AMF, 28 décembre 2012, sanction (N° Lexbase : L9062IU8) ; AMF, 7 avril 2011, sanction (N° Lexbase : L6524IYB) ; AMF, 5 août 2013, sanction (N° Lexbase : L8978IXS).
(4) AMF, 25 juillet 2013, sanction (N° Lexbase : L8978IXS) ; AMF, 3 mai 2012, sanction, préc. ; AMF, 7 avril 2011.
(5) AMF, 7 octobre 2011, sanction (N° Lexbase : L2573IRQ) ; AMF, 30 avril 2013, sanction, préc. ; AMF, 21 septembre 2012, sanction (N° Lexbase : L1448IU8).
(6) AMF, Charte de l'enquête du 10 septembre 2012, laquelle n'est pas à jour de la loi 672 de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013, qui a renforcé les pouvoirs de l'AMF. Une charte spécifique au contrôle a également été édictée :  AMF, Charte du contrôle, 11 décembre 2012 avec une réserve identique pour ce qui concerne la loi du 26 juillet 2013.
(7) Cass. ass. plén., 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, P B+R+I (N° Lexbase : A7431GNK), note M. Malaurie-Vignal, JCPéd. G, n° 3, 17 janvier 2011, 43.
(8) C. mon. fin., art. L. 621-9-3 (N° Lexbase : L2532DKY) et loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 66-5 (N° Lexbase : L6343AGZ).
(9) Voir § 1 ci-dessus.
(10) AMF, 16 septembre 2010, sanction (N° Lexbase : L1448INX).
(11) CA Paris, 9 septembre 2010, n° 2010-00128 (N° Lexbase : A1388E9B) ; CA Paris, 29 septembre 2011, n° 2010-24176 (N° Lexbase : A3641HYI).
(12) D. Martin et M. Françon, Correspondances d'avocat : La cour d'appel en état de récidive, D., 19 janvier 2012, n° 3 ; E. Dezeuze et M. Françon, Enquête AMF et secret des correspondances d'avocat : "c'est quand qu'on va où ?", Rev. Sociétés, juin 2013, p 367.
(13) Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-27.333, FS-P+B (N° Lexbase : A6371I4Q) : il était fait reproche à l'enquêteur de l'AMF de ne pas avoir informé le représentant de la société du droit de se faire assister par un conseil et par voie de conséquence de refuser la communication de ces échanges. La Cour de cassation a validé l'analyse de la cour d'appel selon laquelle en l'absence de texte faisant obligation aux enquêteurs de mentionner (aussi bien lors de la signature du procès-verbal de remise des duplicata de ces messageries que lors de toute demande complémentaire ultérieure) le droit de se faire assister par le conseil de son choix, la cour d'appel avait conclu au caractère volontaire de la remise de ces documents par le représentant agissant en connaissance de cause et sans contrainte.
(14) Cass. civ. 1, 8 mars 2012, n° 10-26.288, F-D (N° Lexbase : A3774IEI), Rev. Sociétés, 2012, p. 379, note E. Dezeuze : la Cour a validé une procédure de sanctions AMF au motif que des courriels couverts par le secret professionnel et consignés dans le rapport d'enquête AMF avaient été écartés des débats par la Commission des sanctions elle-même.
(15) E. Dezeuze et M. Françon, précité.
(16) Cass. com, 24 mai 2011, n° 10-18.267, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8717HSN), note Y. Paclot, JCP éd. E, n° 25, 23 juin 2011.
(17) CA Paris, 5 janvier 2010, n° 2009/06017 (N° Lexbase : A9469ESI).
(18) AMF, 25 juin 2013, sanction (N° Lexbase : L3377IXD).
(19) AMF, 25 juin 2013, sanction, préc..
(20) Il n'est pas inutile de rappeler que les droits de la défense garantis par l'article 6 de la CESDH ne s'appliquent qu'à compter de la notification de griefs. Avant cette date, les enquêtes doivent se doivent se dérouler "dans des conditions garantissant qu'il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés", récemment encore CE, 12 juin 2013, n° 359245 et 359477 (N° Lexbase : A5899KGL).
(21) CE 6° et 1° s-s-r., 12 juin 2013, n° 359245 et n° 359477, inédit au recueil Lebon, préc..

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