[Jurisprudence] La requalification en dirigeant de fait des membres du conseil de surveillance d’une SAS

Mots-clés : membres du conseil de surveillance • SAS • direction de fait • rémunération • cotisations sociales

S’il est établi que les membres du conseil de surveillance d’une SAS ont exercé en réalité une fonction de direction, leur rémunération peut valablement être réintégrée à l’assiette des cotisations sociales.

Si les membres du conseil de surveillance d’une SA ou d’une SAS, à l’inverse de ceux du directoire ou du conseil d’administration, n’ont pas vocation officiellement à exercer des attributions directoriales consistant à gérer la société, en revanche ils peuvent en certaines circonstances être qualifiés de dirigeants de fait. Pareil dirigeant est la personne physique ou morale qui assure la direction d’une société, sans avoir été régulièrement désignée à cette fin par les organes sociaux. Autrement dit, bien que n’ayant pas été nommée conformément aux statuts et qu’elle ne soit pas le représentant légal de la société, elle apparait comme le dirigeant aux yeux de tous en raison des actes de direction qu’elle accomplit en tant que tel.

C’est la situation rencontrée dans l’arrêt du 1^er février 2024 de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rejetant le pourvoi formé contre la décision de la cour de Paris du 8 octobre 2021 [1], confirmative du jugement rendu le 30 Juin 2017 par le tribunal des affaires de Sécurité sociale de Paris [2], au motif de l’accomplissement en toute indépendance des actes positifs de gestion et de direction par le conseil de surveillance (I) et à l’appui d’autres motifs caractérisant la direction de fait (II).

I. L’accomplissement en toute indépendance d’actes positifs de gestion et de direction, critère principal d’appréciation de la direction de fait du conseil de surveillance

1. Le présent arrêt a pour cadre une société par actions simplifiée (SAS) qui a fait l’objet d’un redressement par l’URSSAF pour avoir omis d’intégrer à l’assiette des cotisations sociales les rémunérations versées au président et au vice-président du conseil de surveillance de la société.

Ce redressement ayant été confirmé par la juridiction d’appel, la société s’est pourvue en cassation en arguant de ce que les rémunérations litigieuses ne relèvent pas de la Sécurité sociale pour une double raison : d’une part, seuls les présidents et dirigeants de SAS doivent être affiliés au régime général de Sécurité sociale en vertu de l’article L. 311-3, 23°, du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L6985LNZ, ce qui exclut les présidents et vice-présidents de conseils de surveillance de SAS ; d’autre part, conformément aux statuts sociaux, le conseil de surveillance ne dispose d’aucun pouvoir de gestion, pas plus que d’administration, dans la mesure où son rôle se limite au contrôle de gestion opérée par le directoire et son président, lequel est expressément investi du pouvoir de diriger la société : « seul peut être qualifié de dirigeant celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion ».

Vaine tentative puisque ce recours en cassation est rejeté en l’espèce par la deuxième chambre civile, qui consacre donc la position de la juridiction de seconde instance.

2. Il existe une différence entre l’organisation directionnelle de la SA et celle de la SAS. Comparativement à la SA, dont l’organisation et le fonctionnement reposent sur une structure pyramidale ou hiérarchique, les règles applicables à la direction de la SAS relèvent essentiellement de la volonté des rédacteurs des statuts.

S’agissant précisément du conseil de surveillance, si la SA moniste est caractérisée par la présence d’un conseil d’administration et la SA dualiste par celle d’un directoire et d’un conseil de surveillance, une combinaison entre ces deux systèmes étant exclue, elle demeure en revanche possible dans la SAS, notamment par la présence d’un conseil d’administration et d’un conseil de surveillance, quoique les attributions du conseil d’administration et de son président de la SA soient exercées par le président dans la SAS, ce qui suppose très souvent qu’il est le seul dirigeant en poste.

Dans la société anonyme à directoire, le président du conseil de surveillance, dont les pouvoirs sont fixés par la loi, n'est pas assujetti au régime général en vertu de l'article L. 311-3, 12°, qui ne vise que « les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes ».

Dans la SAS, les associés peuvent confier un pouvoir de gestion, de direction, d’administration et/ou de surveillance à des personnes autres que le président, sous réserve de préciser leurs rôles et missions dans les statuts. Il convient alors que les membres de ces organes collégiaux soient déclarés au registre du commerce et des sociétés, si les statuts leur confèrent individuellement ou collectivement le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société. Selon une décision d’appel, dès lors qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent mentionner au RCS les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs octroyés par les statuts [3].

3. Dans la présente affaire, les motifs de l’arrêt de la cour d’appel de Paris, préalablement rendu le 8 octobre 2021 [4] et confirmé par la Cour de cassation, mettent bien en évidence la liberté contractuelle dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts aux termes desquels « il ne peut être exclu par principe que les statuts d'une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance de véritables pouvoirs de direction ». Dès lors, il revient aux juges du fond de déterminer avec précision la situation de dirigeant au regard de la règle d’assujettissement au régime général à la date du fait générateur de l’avantage [5].

En définitive, les associés peuvent à leur gré choisir n’importe quel type d’organe de direction. Cette particularité, qui constitue un des aspects les plus prégnants de la liberté statutaire de la SAS, est également source de risques à maints égards. Une des principales difficultés réside notamment dans la définition des pouvoirs et responsabilités au sein de la société où peuvent être créés des organes non prévus par la loi, tel qu’un conseil de surveillance, et de lui octroyer des pouvoirs de veto sur certaines décisions. Les membres de ce conseil courent alors le risque d’être traités comme des dirigeants de fait, avec l’incertitude dans la détermination de l’organe effectivement investi des attributions directoriales et les conséquences inhérentes à la responsabilité en cas de faute de gestion éventuellement commises par eux.

Ainsi, dans une autre affaire, les associés avaient choisi d'instituer, aux côtés du président et des directeurs généraux de la société, un conseil de surveillance à qui ils avaient confié les missions et les pouvoirs du conseil d'administration de société anonyme, la clause statutaire relative au conseil de surveillance reproduisant les dispositions de l'article L. 225-35 du Code de commerce N° Lexbase : L7980MB8, notamment : « le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre [...] il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ». En outre, la clause confiait à cet organe des pouvoirs de PDG (adoption ou modification des budgets annuels, acquisition, cession ou hypothèque de biens immobiliers, cession de fonds de commerce, apport d'actif, fusion) [6].

4. Ce n’est pas le cas en l’espèce, où l'article 19 des statuts sociaux énonce expressément que le conseil de surveillance ne dispose d'aucun pouvoir de gestion ni d'administration, son rôle se limitant à contrôler la gestion opérée par le directoire et son président, lequel est investi du pouvoir de diriger la société.

Quand bien même les statuts permettraient au conseil de surveillance de donner son autorisation « préalable à certaines opérations accomplies par le directoire qui le nécessitent » [7], le rôle d’organe de contrôle de ce conseil ne saurait être modifié, si bien qu’il ne pourrait se voir reconnaître la qualité de dirigeant de droit. En conséquence, le président et le vice-président du conseil de surveillance de la SAS n'ont pas la qualité de dirigeant susceptible d'être rattaché au régime des salariés au regard des dispositions de l'article L. 311-3, 23°, du Code de la Sécurité sociale, sauf à démontrer qu'ils exercent en réalité une fonction de direction. Hormis cette hypothèse de direction, seuls les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général.

La mission de contrôler les organes de direction de la société, sans assumer la gestion de celle-ci à laquelle il ne doit pas s’immiscer est exclusivement dévolue au conseil de surveillance, à l’instar de ce qui se passe dans la SA. Seule peut être qualifiée de dirigeante la personne qui exerce habituellement une activité de direction à travers des actes positifs d’administration et de gestion. En conséquence, les membres du directoire peuvent exclusivement revêtir la qualité de dirigeant et non ceux du conseil de surveillance, sauf à ce que soit démontré l'exercice effectif par ces derniers d'une mission de direction. Cette affirmation justifie aisément que, sans surprise, les différentes juridictions du fond et du droit statuant en l’espèce s’accordent pour reconnaitre au conseil de surveillance une immixtion dans la gestion de la société par le directoire lui conférant ainsi la qualité de dirigeant de fait. Cette situation de direction de fait justifie alors la réintégration de la rémunération des président et vice-président du conseil de surveillance dans l’assiette des cotisations sociales.

Toujours est-il que pour reconnaître au conseil de surveillance la qualité de dirigeant de fait, la deuxième chambre civile ne se limite pas au motif ci exposé ; elle complète son dispositif par d’autres arguments.

II. Les autres éléments, critères accessoires d’appréciation de la direction de fait du conseil de surveillance

5. Pour octroyer au conseil de surveillance pareille qualité de dirigeant, la deuxième chambre civile complète son dispositif par d’autres arguments.

L’arrêt commenté rappelle que la société avait été initialement constituée sous la forme d’une société anonyme dont l’actuel président du conseil de surveillance de la SAS était le président-directeur général avant la transformation de celle-ci en société par actions simplifiée. Cette dernière comprend depuis 2016 un directoire, dont les deux membres appartiennent à la famille du président du conseil de surveillance, sans toutefois constater une quelconque collusion frauduleuse. Par ailleurs, la décision relève que si la mission dudit conseil est en principe limitée à l'exercice d'un contrôle permanent de la gestion du directoire, l'article 15 des statuts énonce que le directoire ne peut accomplir certains actes sans l'autorisation préalable dudit conseil. Elle ajoute que par cette autorisation nécessaire, limitant à tout moment l'exercice du pouvoir de décision du directoire, le conseil de surveillance présidé par le PDG de l’ancienne SA, de surcroît détenteur avec son épouse de la majorité du capital de la SAS, exerçait tant en droit qu'en fait, durant les années 2012 et 2013, une fonction de direction au sein de cette société en plus de celle de contrôle et de surveillance.

Cette situation n’est pas nouvelle. Auparavant, la juridiction de seconde instance parisienne [8] avait estimé que le pouvoir statutaire d’autorisation préalable du conseil de surveillance d’une SAS à l’égard du président de celle-ci permettait de conférer la qualité de dirigeant aux membres de cet organe [9]. Néanmoins, dans cette décision, pour justifier l’existence d’un pouvoir d’immixtion dans la gestion, les juges avaient mentionné que le seuil d’autorisation (15 000 euros pour toute opération hors budget) était modeste au regard des investissements de la société, cette précision n’apparaissant pas dans l’arrêt rapporté.

De ces différents constats, la cour d’appel de Paris, usant de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait et de preuve dont elle a eu connaissance, a constaté qu’en dépit de la présence d’un directoire, les président et vice-président du conseil de surveillance ont continué à accomplir en toute indépendance des actes positifs de gestion et de direction de la société.

Enfin, outre la détention majoritaire du capital social par l’intéressé mis en cause et son épouse, leur rémunération globale était nettement supérieure à celle habituellement perçue en pareille circonstance, au point de susciter des soupçons légitimes. Elle s’élevait à un montant deux fois supérieur à celui globalement perçu par les deux membres du directoire. Or, si la fonction de membre du directoire est une occupation de gestion à temps plein, en revanche celle de membre du conseil de surveillance constitue une activité ponctuelle de contrôle qui n’occasionne pas l’attribution d’une rémunération aussi importante.

6. Ces derniers éléments, conjugués à ceux précédemment exposés, ont permis à l’Urssaf d’emporter gain de cause auprès des différentes juridictions ayant statué dans la présente affaire. Pour autant, ils ne mettent pas en exergue des « actes positifs de gestion et de direction de la société » qui caractérisent habituellement une direction de fait et sur lesquels la deuxième chambre civile fonde sa décision de rejet du pourvoi. Celle-ci se contente de conclure à l’existence de tels actes à partir d’éléments se rapportant à la situation juridique des intéressés : pouvoirs conférés par les statuts, qualité d’associé majoritaire, rémunération exorbitante. En cela, elle a une appréciation souple et large de la notion de dirigeant de fait.

La démarche de la deuxième chambre civile diffère notablement de celle plus classique de la Chambre commerciale qui, pour caractériser la direction de fait, exige l’exercice d’une activité positive de gestion et de direction engageant la responsabilité civile de la personne physique ou morale mise en cause [10].

Reste à savoir si pour mettre fin à cette relative divergence jurisprudentielle, une Chambre mixte doit se réunir en vue d’adopter une position commune en la matière. On ne saurait donner une réponse ferme et certaine à cette interrogation. Pour autant, cette mise au point pourrait être opportune, dans la mesure où la notion de dirigeant de fait, qualifiée de « couteau suisse prétorien » [11], n’est pas toujours aisée à cerner, la loi ne la définissant pas. Il n’en demeure pas moins que la doctrine [12] et la jurisprudence jusqu’ici en vigueur [13] s’accordent pour considérer que le dirigeant de fait est une personne physique ou morale qui, bien que dépourvue d’un mandat social, s’est immiscée dans la direction, l’administration ou la gestion d’une société, afin d’y exercer continuellement et régulièrement une activité positive en toute souveraineté et indépendance [14]. Sous couvert des représentants légaux de la société, elle a exercé en réalité les pouvoirs de direction ou de gestion.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable