[Jurisprudence] (Ancien) référé-internet : absence de subsidiarité

Mots-clés :  référé • internet • contenu illicite • FAI • hébergeur • injonction • subsidiarité

Il résulte de l'article 6, I, 8, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, que la recevabilité d'une demande contre les fournisseurs d'accès à internet aux fins de prescription de mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage causé par le contenu de tels services de communication, n'est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement, éditeurs ou auteurs des contenus ni à la démonstration de l'impossibilité d'agir contre eux.

L’arrêt rendu le 18 octobre 2023 par la première chambre civile de la Cour de cassation vient trancher utilement une question d’une grande importance pratique qui était fort débattue : faut-il, dans le cadre de la procédure de « référé-internet » instituée par la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 N° Lexbase : L2600DZC), imposer au requérant d’une demande de blocage d’un contenu auprès d’un fournisseur d’accès à internet (FAI) la démonstration préalable de l’action, ou du moins de la tentative d’action, auprès du fournisseur d’hébergement, éditeur ou auteur du contenu en cause ?

Les faits étaient les suivants. Deux associations de protection de l'enfance, les associations « e-Enfance » et « La Voix de l'Enfant », avaient assigné, les 2, 3 et 4 août 2021, plusieurs FAI (les sociétés SFR fibre, Orange, Orange Caraïbe, Free, Bouygues Télécom, Colt Technologyservices et Outremer Télécom ainsi que la Société française du radiotéléphone (SFR) et la Société réunionnaise du radiotéléphone) devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris. Ces associations sollicitaient du tribunal qu'il ordonne à ces fournisseurs une mesure de blocage, à partir du territoire français, de neuf sites internet pornographiques accessibles sans restriction d'âge, sur le fondement de la violation de l'article 227-24 du Code pénal N° Lexbase : L7492L9D. En effet, cet article punit de trois ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende « le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique, y compris des images pornographiques impliquant un ou plusieurs animaux, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité́ humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d'un tel message, [...] lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ».

Par ordonnance de référé́ en date du 8 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris avait rejeté́ ces demandes, au motif que les associations requérantes ne prouvaient pas qu'elles auraient cherché́ à établir l'identité́ des hébergeurs, auteurs ou éditeurs, conformément aux exigences de l'article 6 I, 8 de la « LCEN ».

Selon ce texte, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, ou, à défaut, à toute personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un tel service de communication.

Cette procédure, dite « référé-internet », semble, du moins selon la lettre de la disposition, reposer sur un principe de subsidiarité. C’est en ce sens que la cour d’appel [1] avait confirmé l’ordonnance de référé, estimant irrecevables les demandes des associations au motif que « les requérants à une mesure de blocage auprès des fournisseurs d'accès à l'Internet doivent établir l'impossibilité d'agir efficacement et rapidement contre l'hébergeur, l'éditeur ou l'auteur ». Or, en l’espèce, les associations ne rapportaient pas la preuve d’une telle action.

Saisie d’un pourvoi formé par les associations, la Cour de cassation casse l’arrêt pour violation de la loi en les termes suivants : « la recevabilité d'une demande contre les fournisseurs d'accès à l'Internet aux fins de prescription de ces mesures n'est subordonnée ni à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement, éditeurs ou auteurs des contenus ni à la démonstration de l'impossibilité d'agir contre eux ».

Cette décision importante condamne ainsi toute application d’un principe de subsidiarité (I). En cela, la Cour de cassation aligne le régime de l’action sur celui, postérieur, institué par la réforme issue de la loi du 24 août 2021 (II).

I. L’absence de toute subsidiarité

Faut-il poursuivre l’hébergeur d’un contenu illicite avant de poursuivre le FAI ? La lettre de l’article 6 I, 8 de la « LCEN » semble aller en ce sens, en ce qu’elle vise d’abord l’hébergeur, puis, « à défaut », le FAI. Il semble donc bien que, dans la volonté du législateur, la mise en cause des FAI soit subsidiaire, c’est-à-dire conditionnée à la preuve d’une vaine poursuite préalable des hébergeurs, plus directement concernés par la présence en ligne des contenus illicites [2].

Dans leur commentaire de l’arrêt ici cassé par la Cour de cassation [3], des auteurs relèvent également que « les débats parlementaires relatifs à [la LCEN] allaient également dans ce sens, et les sénateurs Pierre Hérisson et Bruno Sido indiquaient ainsi, dans leur rapport sur le projet de loi, que les pouvoirs du juge des référés de faire cesser un dommage occasionné par un service de communication au public en ligne « consistent à ordonner prioritairement des mesures visant les hébergeurs, l'ordre n'étant donné aux fournisseurs d'accès de tout faire pour empêcher l'accès à un contenu mis en ligne qu'en l'absence d'autre solution permettant de faire cesser le dommage » (Rapport n° 345 fait au nom de la commission des affaires économiques et du plan sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale, pour la confiance dans l'économie numérique, p. 16) ».

Les juges du fond ont, à de multiples reprises, fait application de ce principe de subsidiarité [4], estimant que, dès lors qu'un trouble manifestement illicite était causé par un service de communication au public en ligne, et notamment par un site internet, les requérants qui souhaitent mobiliser le référé-internet de l'article 6 I, 8 de la LCEN devaient prioritairement agir contre l'hébergeur du site litigieux.

Toutefois, dans un arrêt du 19 juin 2008 [5], la Cour de cassation avait fortement limité la portée de cette règle de subsidiarité, considérant que les fournisseurs d'accès peuvent directement être attraits, sans poursuite préalable des hébergeurs : « la prescription de ces mesures n'est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement ». Les juges du fond avaient cependant interprété cette solution comme signifiant que « « s'il n'est pas exigé́ des requérantes qu'elles mettent dans la cause les hébergeurs, éditeurs et auteurs de contenus, il leur appartient à tout le moins d'établir qu'ils ne peuvent agir contre ces derniers de manière efficace et rapide »[6]. Dans l’affaire ici en cause, la  cour d’appel s’était fondée sur ce motif pour prononcer l’irrecevabilité des associations à agir contre les FAI. Les requérantes avaient en effet fait valoir que les sites internet litigieux étant hébergés à l'étranger, le tribunal ne pouvait dès lors valablement leur opposer l'obligation de réclamer prioritairement le blocage aux hébergeurs. La cour d’appel avait considéré, en sens contraire, qu’une action aurait été́ possible devant les hébergeurs, qui pouvaient, même s'ils étaient étrangers, être identifiés par l'intermédiaire des services gratuits de « Who Host This ? » (WHOIS). Les juges en avaient même fait la démonstration, allant jusqu’à identifier eux-mêmes les hébergeurs de certains des sites internet pornographiques litigieux, dont, notamment, l'hébergeur français OVH. Ainsi avaient-ils soumis la recevabilité de l'action en référé à la condition, sinon d'une mise en cause ou d'une tentative de mise en cause de l’hébergeur du contenu illicite, du moins d'une démonstration de l'impossibilité d'agir contre ce dernier.

En censurant cette décision, la Cour de cassation condamne clairement toute application du principe de subsidiarité. Elle pose la règle suivante, dépourvue de toute ambiguïté : il résulte de l’article 6 I, 8, de la LCEN, dans sa rédaction applicable aux faits, antérieure à celle issue de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 N° Lexbase : L6128L74, que « la recevabilité d'une demande contre les fournisseurs d'accès à l'Internet aux fins de prescription de ces mesures n'est subordonnée ni à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement, éditeurs ou auteurs des contenus ni à la démonstration de l'impossibilité d'agir contre eux ». En d’autres termes, le référé-internet n’est soumis à aucune règle de subsidiarité, et les requérants peuvent agir directement contre les FAI, sans avoir préalablement mis en cause – ou tenté de le faire – les hébergeurs, pas davantage que les fournisseurs de contenus (éditeurs ou auteurs), que l’article 6, I, 8, de la LCEN ne mentionne d’ailleurs nullement.

Cette solution, qui semble aller à l’encontre de la lettre de l’article 6, I, 8, de la LCEN, se justifie sans doute par la volonté de la Cour de cassation de permettre au juge d’ordonner sans obstacle, directement, les mesures les plus rapides et efficaces pour lutter contre la présence de contenus illicites sur internet.

Par ailleurs, par cette position, la Cour de cassation aligne la jurisprudence sur la solution imposée postérieurement par la loi.

II. Un alignement sur la suppression légale du principe de subsidiarité

L’arrêt de la Cour de cassation présente l’avantage de mettre la jurisprudence au diapason du régime applicable ultérieurement à la procédure instaurée par l’article 6, I, 8 de la LCEN. En effet, la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a modifié cette disposition, réformant profondément la nature du référé-internet. La rédaction du texte, issue de cette réforme, est désormais la suivante : « le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, peut prescrire à toute personne susceptible d'y contribuer toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

En application de cette réforme, la procédure n’est désormais plus une procédure de référé, mais bien une procédure accélérée au fond, soumise aux règles posées par l'article 839 du Code de procédure civile N° Lexbase : L8609LYI. Par ailleurs, la loi de 2021 a supprimé toute référence au principe de subsidiarité. Désormais, plus aucune ambiguïté n’existe : il n’est nullement requis de démontrer que des tentatives d'actions ont été́ réalisées auprès de l'hébergeur dans le cadre de la procédure de l'article 6 I, 8 de la LCEN. Cette procédure peut désormais être initiée directement à l'encontre des FAI, ou plus généralement de toute personne susceptible de contribuer à la prévention ou la cessation d'un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne, par exemple un moteur de recherche à l’encontre duquel on peut requérir une injonction de déréférencement.

En ce sens, bien que la loi du 24 août 2021 ne soit pas, temporellement, applicable aux faits en cause dans l’affaire, la Cour de cassation a vraisemblablement entendu aligner sa jurisprudence sur le nouveau régime désormais applicable. La cohérence des solutions mérite de ce point de vue l’approbation.

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