[Jurisprudence] Supplément de participation et d’intéressement : la Cour de cassation exige la conclusion d'un accord

Mots-clés : intéressement • participation • supplément • cotisations sociales • formalisme • redressement URSSAF

La Cour de cassation valide dans cet arrêt la réintégration dans l’assiette des cotisations de Sécurité sociale du supplément de participation et d’intéressement qui n’a pas fait l’objet d’un accord spécifique. Pourtant, il résulte des textes que la conclusion d’un tel accord est facultative, et limitée au cas dans lequel le supplément est réparti selon des modalités distinctes de celles prévues par l’accord initial. Retour sur le contexte spécifique de cette décision qui n’a pas manqué de surprendre.

Le supplément est une enveloppe destinée à compléter les sommes versées conformément à l’accord de participation ou d’intéressement, et bénéficiant du même régime social et fiscal [1].

Il a été institué afin de permettre aux entreprises d’augmenter ponctuellement le montant des sommes versées aux salariés à ce titre, lorsque les profits constatés sur l’année le permettent [2]. Il s’agit ainsi de corriger le décalage qui peut exister entre les bons résultats de l’entreprise et un montant de participation ou d’intéressement qui ne reflèterait pas cette performance [3].

Dans cette affaire, l’Urssaf avait considéré que les suppléments de participation et d’intéressement ne pouvaient bénéficier du régime social de faveur que s’ils avaient été formalisés par avenants, régulièrement déposés par l’entreprise [4].

L’entreprise se prévalait par conséquent de l’existence de protocoles d'accord de négociation annuelle, qui avaient fait l’objet d’un dépôt et comportaient des dispositions relatives au supplément.

Cet argument n’a prospéré ni devant la cour d’appel d’Amiens [5] ni devant la Cour de cassation, qui ont toutes deux validé le redressement.

La Haute juridiction a ainsi jugé que le supplément de participation ou d’intéressement aurait en l’espèce dû faire l’objet d’un accord spécifique prévoyant ses modalités de répartition, et être régulièrement déposé auprès de l’administration du travail.

I. Singularité du supplément de participation ou d’intéressement

Les règles de négociation et d’élaboration de la formule de calcul de la participation et de l’intéressement sont particulièrement strictes. Dans cet environnement juridique encadré, le supplément se distingue par son caractère unilatéral, et la liberté dont disposent les organes décisionnaires pour en fixer le montant [6]. Il est de ce fait régi par des règles propres, qui dérogent aux principes applicables en la matière.

A. Absence de négociations

La décision de verser le supplément de participation ou d’intéressement appartient au conseil d’administration ou au directoire ou, à défaut, à l’employeur [7].

Il s’agit donc d’une décision unilatérale [8] des organes décisionnaires de l’entreprise. Le montant du supplément est par ailleurs déconnecté de toute formule de calcul préétablie.

Cette dérogation au caractère négocié de la participation et l’intéressement a une origine historique. En effet, lorsque le supplément a été institué en 2006, il s’agissait d’une solution « pragmatique », destinée à compenser l’insuffisante flexibilité de la formule de calcul de la participation, et à encourager le développement de l’intéressement [9]. Cela explique que l’exigence d’aléa, qui conditionne le bénéfice du traitement social de faveur de l'intéressement, ne s’applique pas au mécanisme ainsi créé. 

Les suppléments de participation et d’intéressement ont été pensés comme un « dividende du travail » [10]. Bien qu’ils puissent être considérés comme inadaptés [11], ces termes éclairent les raisons qui ont présidées à leur création.

Il s’agissait de permettre aux entreprises de redistribuer une partie de leurs bénéfices aux salariés, selon des modalités calquées sur celles prévues pour la distribution des dividendes aux actionnaires. Le législateur avait en effet relevé que le montant des dividendes versés aux actionnaires était proposé par le conseil d’administration, et que la partie du bénéfice non versée en dividendes était réinvestie dans l’entreprise sans pouvoir être versée aux salariés [12].

Les suppléments de participation et d’intéressement ont ainsi été conçus comme le pendant, au bénéfice des salariés, des dividendes versés aux actionnaires. Cela explique qu’ils soient décidés par les organes de direction [13], en dehors de toute négociation.

Cette compétence des instances dirigeantes a pour corollaire l’absence de dépôt auprès de l’administration du travail de la décision relative au supplément.

En effet, les textes [14] imposent uniquement le dépôt des accords de participation et d’intéressement.

La décision de verser le supplément, qui n’est pas un accord, n’a donc pas à être déposée, ce que l’administration a confirmé dans une circulaire régulièrement publiée de 2007. Si dépôt il y a, l’administration en accuse réception sans procéder à l’examen de ses termes [15].

B. Inapplicabilité des règles relatives à la révision des accords

Dans cette affaire, l’Urssaf avait considéré que l’absence de dépôt d’avenants formalisant les suppléments de participation et d’intéressement entraînait la perte du bénéfice du régime social de faveur [16].

Pourtant, ses caractéristiques excluent que la décision de verser le supplément puisse être qualifiée d’avenant à l’accord initial.

En effet, on l’a vu, cette décision est prise unilatéralement par les organes de direction de l’entreprise.

À l’inverse, l’intéressement et la participation ne peuvent par principe être mis en place [17] et révisés que par la voie collective. Les avenants aux accords de participation ne peuvent en effet être conclus que selon l'une des formes prévues pour la signature des accords [18], tandis que les avenants aux accords d’intéressement doivent être signés par l’ensemble des signataires de l’accord initial [19].

Il en résulte que la décision de verser le supplément, qui est prise discrétionnairement par les organes décisionnaires de l’entreprise, ne peut juridiquement pas constituer un avenant à l’accord initial.

En outre, afin de garantir leur caractère aléatoire, les avenants aux accords d’intéressement doivent être conclus au cours de la première moitié de l’exercice [20].

Le versement du supplément d’intéressement, quant à lui, ne peut être décidé que postérieurement à la clôture de l’exercice [21], une fois connu le montant de l’enveloppe dégagée conformément à la formule de calcul prévue par l’accord [22].

La décision de verser le supplément est donc nécessairement trop tardive pour pouvoir prendre la forme d’un avenant à l’accord d’intéressement.

La cour d’appel d’Amiens n’a d’ailleurs pas exigé que le supplément d’intéressement soit formalisé par avenant, mais qu’il fasse l’objet d’un accord spécifique. Elle a en revanche jugé que le supplément de participation devait donner lieu à la conclusion d’un accord spécifique ou d’un avenant à l’accord initial.

La Cour de cassation, quant à elle, n’a repris à son compte que l’exigence de conclusion d’un accord spécifique.

II. Imbroglio autour de l’accord spécifique de répartition

Bien que la décision de verser le supplément se situe hors champ de la négociation collective, le législateur a consacré la faculté de conclure un accord spécifique. Cette faculté est réservée par les textes au cas dans lequel la répartition du supplément diffère de celle prévue par l’accord initial. Dès lors, comment expliquer que la Cour de cassation ait exigé dans l’affaire commentée la conclusion d’un tel accord, alors même que la répartition n’était pas modifiée ?

A. Caractère facultatif de l’accord spécifique tel que prévu par les textes

Il résulte des textes que le supplément de participation ou d’intéressement peut être réparti selon deux modalités alternatives [23].

Il s’agit soit des modalités de répartition prévues par l'accord initial, soit de modalités distinctes prévues par un accord spécifique conclu selon les modalités prévues pour la conclusion des accords de participation ou d’intéressement [24].

Ainsi, la conclusion d’un accord spécifique ne s’impose que si l’entreprise souhaite que le supplément d’intéressement ou de participation soit réparti selon des modalités distinctes de celles prévues par l’accord initial. Dans le cas contraire, l’adoption de la décision unilatérale des organes décisionnaires de l’entreprise prévoyant le montant du supplément suffit.

L’administration a confirmé le caractère facultatif de l’accord de répartition dans le Guide de l’épargne salariale, qui est certes dépourvu de caractère opposable, mais ne fait sur ce point qu’expliciter le texte. Ainsi, l’administration envisage expressément le cas dans lequel la décision unilatérale n’est pas complétée par un accord spécifique [25].

En outre, les textes cantonnent le champ de l’accord spécifique à la répartition du supplément, les partenaires sociaux n’ayant aucune prérogative s’agissant de la détermination de l’enveloppe distribuée.

L’accord ne peut donc porter que sur les modalités de répartition du supplément, ce que l’administration a confirmé dans la circulaire de 2007 [26].

Le Guide de l’épargne salariale rappelle également, pour l’intéressement, qu’il s’agit d’un « accord spécifique de répartition facultatif », dont « le champ est strictement limité à la répartition du supplément si, et seulement si, cette répartition est différente de celle de l’accord d’intéressement » [27].

Pour la participation, il souligne qu’en cas de conclusion d’un accord spécifique, « seules les règles de répartition dudit supplément sont susceptibles d’être négociées » [28].

B. Généralisation de l’exigence de conclusion d’un accord spécifique ?

En l’espèce, il ressort des termes de l’arrêt que les suppléments d’intéressement et de participation avaient été répartis dans les conditions prévues par les accords en vigueur. La répartition initiale n’étant pas modifiée, la conclusion d’un accord spécifique n’avait en principe pas lieu d’être.

Pourtant, l’Urssaf a exigé que le supplément soit formalisé par avenant, régulièrement déposé. L’entreprise a par conséquent fait valoir que les suppléments de participation et d’intéressement avaient été mentionnés dans les accords relatifs à la négociation annuelle sur les salaires [29].

La cour d’appel d’Amiens a alors jugé que le fait que les accords de négociation annuelle incluent des dispositions relatives au supplément ne suffisait pas à établir qu'un accord spécifique [30] avait été conclu. Cette décision pouvait surprendre, dans la mesure où la conclusion d’un tel accord ne s’imposait pas au cas particulier puisque la répartition n’était pas modifiée. On comprend toutefois à la lecture de l’arrêt que cet argument n’avait pas été soulevé.

À nouveau, devant la Cour de cassation, l’entreprise a fait valoir que « l'avenant prévoyant un supplément » pouvait être institué par accord collectif, et que le protocole d'accord de négociation annuelle, qui avait été régulièrement déposé, remplissait cette condition.

La Cour a alors jugé que « lorsque l'augmentation de la réserve spéciale de participation est négociée par la voie collective, le supplément de participation doit faire l'objet d'un accord spécifique prévoyant les modalités de répartition entre les salariés ».

La Haute juridiction se prononce ainsi sur un cas non prévu par les textes, celui de la mise en place négociée du supplément de participation. Il pourrait donc être considéré que la portée de cet arrêt devrait être limitée au cas dans lequel le supplément de participation a fait l’objet de négociations alors que les textes ne le permettent pas.

Alors que l’adoption d’un attendu identique pour le supplément d’intéressement aurait semblé cohérente, la Cour a jugé que « lorsqu'un accord d'intéressement a été négocié dans l'entreprise, l'employeur ne peut mettre en œuvre un supplément d'intéressement qu'en application d'un accord spécifique dont l'objet est de prévoir les modalités de répartition du supplément d'intéressement ».

Elle vient ainsi imposer qu’un accord spécifique relatif à la répartition soit conclu et déposé dès qu’un supplément d’intéressement est prévu, sans préciser, comme elle l’a fait pour la participation, que cette obligation s’impose lorsque le supplément a été négocié par la voie collective.

La solution ne peut qu’étonner, et est source d’insécurité juridique pour les entreprises. Peut-être pourrait-on imaginer qu’elle aurait été différente si les suppléments de participation et d’intéressement n’avaient pas été intégrés à la négociation annuelle. En effet, la détermination de l’enveloppe du supplément relève des prérogatives de la direction. L’engagement d’une négociation sur ce point pourrait donc conduire à considérer que les sommes versées ne répondent pas à la définition du supplément, et constituent donc du salaire.

Ce n’est néanmoins pas ainsi que la Cour justifie sa décision, celle-ci imposant expressément la conclusion d’un accord spécifique régulièrement déposé lorsque le versement d’un supplément est décidé, par la voie négociée pour la participation, et en tout état de cause pour l’intéressement.

La prudence doit donc être de mise, et ce d’autant plus que le projet de loi transposant l’ANI relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise [31] prévoit de nouvelles obligations pour les entreprises en la matière. En effet, dans les entreprises de cinquante salariés et plus [32], les accords de participation et d’intéressement devront désormais prévoir la mise en œuvre d’un dispositif de partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice. Ce dispositif pourra notamment prendre la forme d’un supplément de participation ou d’intéressement, mais l’arrêt commenté pourrait inciter les entreprises à privilégier le versement d’une prime de partage de la valeur, ou d’un abondement sur un plan d’épargne.

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