[Focus] Les défaillances du législateur dans l’entreprise de codification à l’aune de la réforme des infractions sexuelles

Mots-clés : infractions sexuelles • mineurs • loi du 21 avril 2021 • codification • valeurs sociales protégées

S’il est une famille d’infractions marquée par l’instabilité législative depuis l’entrée en vigueur du Code pénal en 1994, c’est bien celle des infractions sexuelles avec une accélération des réformes au cours de la dernière décennie. Alors que les modifications du corpus juridique restaient ponctuelles et désordonnées, la dernière loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste constitue une véritable rupture – le législateur ayant posé les fondations d’un nouveau droit pénal des infractions sexuelles. Porteuse d’un changement radical de paradigme axiologique, cette loi invitait à réinterroger la place des infractions sexuelles dans le Code pénal. Les défaillances du législateur dans la classification des infractions sexuelles – révélant un mauvais usage de la codification – offrent ainsi à la doctrine une opportunité de formuler des propositions pour un meilleur usage de la codification.

Code des lois de Hammourabi, § 130 : « Si un homme a violenté la femme d’un homme qui n’a pas encore connu le mâle et demeure encore dans la maison paternelle, s’il a dormi dans son sein, et si on le surprend, cet homme est passible de mort, et cette femme sera relâchée ». [1]

Cet extrait du Code des lois de Hammourabi témoigne, d’une part, de la réprobation qu’a toujours légitimement suscité le viol quelles que soient les époques et, d’autre part, de l’effort des législateurs à travers les âges pour rationaliser les textes de loi en les codifiant. Depuis cette disposition, il est évident que les fondements de la réprobation du viol ont été profondément bouleversés – quoi qu’extrêmement récemment à l’échelle de l’humanité. En la matière, la révolution ne s’est produite que dans le dernier quart du XX^e siècle. Plus précisément, c’est la loi n° 80‑1041, du 23 décembre 1980, relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs [2] qui a modifié, plus largement, le fondement des textes d’incrimination réprimant les infractions sexuelles. Dès lors, il n’était plus question de protéger ni les mœurs ni les familles d’une naissance illégitime, mais de consacrer, à une époque marquée par l’avènement de l’individualisme, la protection pénale de la liberté sexuelle de la personne [3].

Cette réforme majeure en appelait sûrement d’autres. Pour autant, c’est à un véritable « emballement » [4] que l’on assiste aujourd’hui, dénoncé à raison en doctrine depuis une dizaine d’années – le Professeur Darsonville publiait en 2012, aux archives de politique criminelle, un article consacré au « surinvestissement législatif en matière d’infractions sexuelles » [5]. En un peu moins de sept ans, c’est-à-dire depuis le printemps 2016, les infractions sexuelles ont été réformées par quatre lois – au rythme donc d’une loi tous les un à deux ans : loi du 14 mars 2016 [6] N° Lexbase : L0090K7H, du 3 août 2018 [7] N° Lexbase : L6141LLZ, du 30 juillet 2020 [8] N° Lexbase : L7970LXH et du 21 avril 2021 [9] N° Lexbase : L2442L49. Cette dernière loi a été très abondamment analysée et commentée en doctrine tant s’agissant des modifications opérées en droit pénal substantiel qu’en droit pénal processuel [10]. Dès lors, il ne s’agit pas d’inscrire la réflexion ici conduite dans le sillage de ces études techniques, indispensables à la bonne compréhension de ce qui se présente comme un nouveau droit pénal des infractions sexuelles [11]. Il s’agit plutôt de suivre une autre voie, jusqu’ici, encore peu empruntée. À partir d’un diagnostic posé en doctrine, celui d’« une perte de cohérence juridique de l’articulation des infractions sexuelles » [12], il convient de proposer un « remède » [13], celui de « la rationalisation » [14] du corpus juridique. Certains pays européens ont engagé ce travail de réforme d’ensemble des infractions sexuelles. La Belgique a ainsi adopté le 21 mars 2022 une loi modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel [15]. Pour l’heure, le vote de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 non plus que deux nouvelles propositions de loi déposées au Parlement français cette année [16] ne témoignent d’une telle ambition de la part du législateur. Ce dernier persistant à réformer la matière par touches successives, la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 apparaît – à l’instar de celles qui l’ont précédée – comme « l’occasion manquée d’une grande réforme des infractions sexuelles » [17]. C’est ainsi à la doctrine que revient, pour l’instant, la tâche de faire progresser la réflexion en proposant d’ouvrir le chemin de la recodification.

Une réflexion plus globale relative à la protection de l’intégrité morale en droit pénal [18] a été l’occasion de formuler des propositions de rationalisation de la codification des infractions sexuelles avant que ne soit adoptée la dernière réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49. Toutefois, le changement de paradigme axiologique dont est à l’origine cette loi [19] suppose de remettre l’ouvrage sur le métier et de réinterroger la place des infractions sexuelles dans le Code pénal. Cette approche axiologique pourrait être critiquée en ce qu’elle est fortement discutée [20] – sinon contestée en droit pénal spécial par certains auteurs [21] – et a marqué un net recul dans la résolution des concours de qualifications depuis l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 [22]. Mais, « ce qui peut paraître n’être qu’une simple question de place dans le Code pénal, a en vérité un impact fondamental dès lors que, selon le lieu où se situe une incrimination dans le code, c’est implicitement la valeur pénalement protégée qui se dessine » [23]. Puisque la codification des infractions sexuelles va apparaître perfectible au terme d’une analyse du droit positif, il va alors falloir en revenir, précisément, aux valeurs sociales protégées pour s’interroger sur la juste place de ces infractions dans le Code [24]. En effet, l’œuvre de codification repose, en partie, sur les valeurs sociales protégées qui permettent, en tant que critère de classification, de présenter de manière cohérente les infractions existantes. Dans l’introduction de leur traité de droit criminel consacré au droit pénal spécial, Merle et Vitu soulignaient l’apport que représentent les valeurs sociales protégées pour le droit pénal spécial. « Considéré dans cette optique, le droit pénal spécial n’apparaît plus comme un agglomérat disparate d’incriminations qui se succèdent sans lien, mais comme un ensemble cohérent et structuré, directement inspiré par les principes moraux et politiques proclamés ou reconnus par l’État » [25].

Une étude relative à la codification des infractions sexuelles conduite à l’aune de la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 suppose, à partir d’une analyse du droit positif révélatrice d’un mauvais usage par le législateur de la codification en la matière (I.), de tracer la voie pour parvenir à un meilleur usage de cet outil dans le champ des infractions sexuelles (II.).

I. Du mauvais usage par le législateur de la codification en matière d’infractions sexuelles

La « perte de cohérence juridique de l’articulation des infractions sexuelles » [26], mise en évidence en doctrine, trouve son origine dans le mauvais usage par le législateur de la codification en matière d’infractions sexuelles. Avant l’adoption de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, la codification des agressions sexuelles au sein du chapitre du Code pénal consacré aux atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la personne [27] n’était déjà pas satisfaisante [28]. À cet état du droit positif, la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 a apporté encore un peu plus de confusion en modifiant de manière substantielle la catégorie des agressions sexuelles. Dès lors, la codification des infractions sexuelles génériques ne va pas apparaître pertinente (A.) tandis que celle des agressions sexuelles spécifiques aux mineurs traduit des hésitations de la part du législateur (B.).

A. La codification non pertinente des infractions sexuelles génériques

6. S’interroger sur la pertinence de la codification des infractions sexuelles génériques au sein du Code pénal suppose, au préalable, d’opérer un rappel quant à la ratio legis de ces incriminations.

Si la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 est porteuse d’un changement radical dans la répression de certaines infractions sexuelles spécifiques aux mineurs [29], elle n’a en revanche pas modifié la ratio legis des infractions sexuelles génériques. Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler que le viol et les agressions sexuelles autres que le viol réprimés, pour le premier, par l’article 222-23 du Code pénal N° Lexbase : L2622L4U et, pour les secondes, par les articles 222‑27 N° Lexbase : L7179ALH et 222-29-1 N° Lexbase : L2630L48 du Code pénal (selon que la victime est un mineur de plus ou de moins de quinze ans) peuvent précisément toujours avoir pour victime un mineur.

Les infractions sexuelles génériques sont le fruit d’une mutation des infractions d’attentat aux mœurs intervenue, dans la seconde moitié du XX^e siècle, à la faveur d’« un recentrage sur l’individu » [30] du droit. À cet égard, c’est sans doute l’évolution de l’incrimination du viol qui apparaît la plus emblématique. Il y a encore quelque temps, elle aurait pu être retracée à grands traits dès lors que le changement jusqu’alors majeur en la matière était intervenu par la loi n° 80-1041, du 23 décembre 1980, relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs [31] et était donc, depuis lors, bien connu. En deux mots, rappelons donc que, jusqu’à cette loi, le viol n’était pas défini par le Code pénal de 1810 et que la doctrine l’envisageait exclusivement comme le coït imposé par un homme à une femme [32]. Depuis cette loi, et jusqu’aux lois n° 2018-703, du 3 août 2018, renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes N° Lexbase : L6141LLZ et n° 2021-478, du 21 avril 2021, visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste N° Lexbase : L2442L49, le viol a été défini par l’article 222-23 du Code pénal N° Lexbase : L2622L4U comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ». Ainsi, cette loi était porteuse d’un changement de paradigme radical et opportun. Il ne s’agissait plus de protéger les familles d’une naissance illégitime, mais bien de protéger désormais la liberté sexuelle [33]. Le temps où « l’acte sexuel interdit prot[égeait] l’ordre moral et [où] les crimes qui en découl[ai]ent int[égraie]nt les infractions contre les mœurs […] » [34] appartenait, désormais, au passé. En pérennisant, lors de la réforme du Code pénal en 1992, l’incrimination telle qu’elle existait depuis la loi du 23 décembre 1980, puis en précisant que la qualification de viol pouvait être retenue quelles que soient les relations entretenues par l’auteur et sa victime – y compris, donc, s’ils sont unis par les liens du mariage [35], la loi pénale se conformait aux valeurs qui irriguaient la société à l’aube du XXI^e siècle [36].

Au contraire, il n’est pas certain que les modifications récentes de l’article 222-23 du Code pénal N° Lexbase : L2622L4U par la loi du 3 août 2018 [37] N° Lexbase : L6141LLZ et par celle du 21 avril 2021 [38] N° Lexbase : L2442L49 constituent, en la matière, une nouvelle avancée. Elles contribuent bien plus l’une comme l’autre, par un élargissement du champ d’application de l’incrimination de viol [39], à brouiller les frontières du viol et des agressions sexuelles autres que le viol. Qualifier de viol non plus simplement les actes de pénétration sexuelle commis sur la personne d’autrui, mais également ceux réalisés sur la personne de l’auteur par la victime procède d’une confusion regrettable entre le dommage et le préjudice [40] puisqu’il s’agit de combler le « vide juridique associé à la répression pénale des fellations subies par les jeunes garçons, qui [n’étaient] considérées [avant la réforme du 3 août 2018 N° Lexbase : L6141LLZ] que comme des agressions sexuelles, alors qu’elles ont les mêmes conséquences psychologiques qu’un viol pour les victimes » [41]. De l’aveu même du législateur [42], il s’agissait de mettre fin à une jurisprudence antérieure [43] qui refusait, par exemple, de qualifier de viol les relations sexuelles imposées par une femme à un homme ou bien encore les fellations forcées [44]. Quant à la réforme issue de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 qui a étendu le champ d’application du viol dont la matérialité peut désormais être caractérisée par la réalisation d’actes bucco-génitaux, elle emporte la conséquence radicale de faire « disparaître le critère de distinction du viol et des autres agressions sexuelles » [45]. Ainsi, ces deux réformes devraient conduire à un recul de la qualification des agressions sexuelles autres que le viol [46]. En réalité, elles semblent poursuivre un objectif « d’égalité entre les deux sexes » [47] sinon idéologique, à tout le moins artificiel [48] et, en cela, peuvent ne pas convaincre [49].

Quoi qu’il en soit de ces modifications récentes de l’article 222-23 du Code pénal N° Lexbase : L2622L4U, depuis la réforme intervenue en 1992, la société n’a plus de droit de regard sur les relations sexuelles qu’entretient une personne – tout du moins lorsque la relation intervient avec une personne qui y consent librement et qu’elle n’implique pas un mineur de quinze ans [50] ou de plus de quinze ans lorsque l’auteur majeur a une autorité de droit ou de fait sur la victime ou abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions [51].

Au terme de ces développements, on ne peut alors qu’être surpris de trouver le viol et les agressions sexuelles autres que le viol codifiés au sein du chapitre rassemblant les atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la personne [52]. Le viol et les agressions sexuelles revêtent une dimension corporelle incontestable. Pour autant, ils ne constituent pas des infractions exclusivement attentatoires à l’intégrité corporelle de la personne (comme peuvent l’être les violences [53]). Dès lors, la classification de ces infractions parmi les atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la personne ne permet pas de valoriser la protection du consentement de la victime, au cœur de la répression des infractions sexuelles génériques depuis la loi du 23 décembre 1980. En effet, analysant ce texte, la doctrine releva, lors du vote de la loi, la place centrale qui était désormais accordée au consentement de la victime – dont l’absence était érigée en élément constitutif de l’infraction de viol [54] – analyse qui peut être étendue aux agressions sexuelles autres que le viol. La codification des infractions sexuelles génériques se révèle ainsi perfectible.

Au demeurant, la question de la codification des infractions sexuelles au sein du chapitre du Code pénal relatif aux atteintes à l’intégrité physique ou psychique [55] a été renouvelée par l’adoption de quatre nouvelles infractions d’agressions sexuelles spécifiques aux mineurs lors de la dernière réforme.

B. Les hésitations du législateur quant à la codification des agressions sexuelles spécifiques aux mineurs

L’article 1^er de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 a créé quatre nouvelles infractions sexuelles spécifiques aux mineurs. Il s’agit, d’une part, du viol et de l’agression sexuelle autre que le viol qui ne peuvent être commis que par un majeur sur un mineur de quinze ans lorsque la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans. Ces infractions ont été respectivement incriminées dans deux nouveaux articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal. Il s’agit, d’autre part, du viol et de l’agression sexuelle autre que le viol commis dans un contexte incestueux, c’est-à-dire par un majeur ayant la qualité d’ascendant à l’égard de la victime ou par toute autre personne mentionnée à l’article 222-22-3 dudit code N° Lexbase : L2620L4S ayant sur le mineur une autorité de droit ou de fait. Ces textes trouvent respectivement place aux articles 222-23-2 N° Lexbase : L2621L4T et 222-29-3 N° Lexbase : L2628L44 du Code pénal. Il convient, dès lors, de s’interroger sur la pertinence de la codification de ces infractions sexuelles qu’elles soient commises hors de tout contexte incestueux (1) ou dans un contexte incestueux (2).

1) La question de la pertinence de la codification des infractions sexuelles commises hors de tout contexte incestueux

La loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 a créé deux nouvelles infractions sexuelles spécifiques aux mineurs – et donc autonomes [56] – commises hors de tout contexte incestueux. Deux nouveaux articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 ont été introduits à cet effet dans le Code pénal. Aux termes de l’article 222‑23‑1, alinéa 1er N° Lexbase : L2624L4X, « hors le cas prévu à l’article 222-23, constitue également un viol tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans ou commis sur l’auteur par le mineur, lorsque la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans ». Construit sur le même modèle, l’article 222-29-2, alinéa 1er N° Lexbase : L2631L49, dispose que « hors le cas prévu à l’article 222-29-1, constitue également une agression sexuelle punie de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende toute atteinte sexuelle autre qu’un viol commise par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans, lorsque la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans ».

Ces infractions se distinguent des infractions génériques dans la mesure où leur caractérisation survient en dehors du cas prévu à l’article 222-23 N° Lexbase : L2622L4U pour le viol et en dehors de celui prévu à l’article 222-29-1 N° Lexbase : L2630L48 pour les agressions sexuelles, c’est-à-dire en dehors de toute violence, contrainte, menace ou surprise. La lecture des textes d’incrimination devrait normalement conduire à retenir, lorsque les faits sont commis par un majeur sur un mineur de quinze ans avec violence, contrainte, menace ou surprise, les qualifications génériques des articles 222-23 N° Lexbase : L2622L4U et 222-24 [57] N° Lexbase : L2625L4Y pour le viol [58] et 222-29-1 N° Lexbase : L2630L48 pour l’agression sexuelle autre que le viol [59]. Pourtant, un auteur attire l’attention sur le fait que la réforme est présentée aux magistrats comme porteuse de « nouvelles incriminations [siège de] qualifications spéciales qui d[evrai]ent être préférées aux incriminations générales de viols et d’agressions sexuelles avec violence, contrainte, menace ou surprise en vertu du principe specialia generalibus derogant, “même s’il est manifeste que les faits ont été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise” » [60]. Une telle application de ces articles s’éloignerait incontestablement de leur lettre [61]. Pour autant, elle serait en réalité plus conforme à l’esprit dans lequel cette loi a été votée – les auteurs de la proposition de loi estimant que « la notion de consentement, déjà complexe lorsque la victime est un adulte, n’a tout simplement pas sa place dans le débat lorsque la victime est particulièrement jeune ». Les articles 222-23 N° Lexbase : L2622L4U et 222-29-1 N° Lexbase : L2630L48 du Code pénal n’auraient dès lors plus vocation à être appliqués en présence d’un mineur de quinze ans.

Jusqu’à la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, les agressions sexuelles réprimaient, quel que soit l’âge de la victime, des atteintes à la liberté sexuelle [62] caractérisées par une violence, une contrainte, une menace ou une surprise. L’effacement des infractions sexuelles classiques, à l’issue de la réforme, se justifie par cette ratio legis fondée sur la liberté sexuelle. Il n’est désormais plus question d’appréhender les infractions sexuelles commises sur les mineurs de quinze ans au prisme de la liberté sexuelle. Depuis la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, l’existence d’une liberté sexuelle chez ces mineurs, exercée dans le cadre de relations entretenues avec des partenaires majeurs, est incontestablement écartée [63], conformément à l’orientation des travaux préparatoires dont Madame Hardouin-Le Goff délivrait la teneur [64]. Il s’agit désormais de fonder les infractions sexuelles commises à l’encontre des mineurs de quinze ans sur le principe d’une protection de leur intégrité physique et psychique [65] – à la double condition d’un écart d’âge d’au moins cinq ans entre l’auteur et la victime et d’une absence de contrepartie réelle ou promise. En revanche, ne nous y trompons pas, pas plus qu’hier le législateur ne consacre une majorité sexuelle qu’il fixerait à quinze ans [66].

Reste qu’à lire les alinéas 2 des articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal, rédigés en des termes strictement identiques, un doute pourrait surgir quant à la ratio legis de ces nouvelles infractions. En effet, le législateur écarte la condition de différence d’âge lorsque « les faits ont été commis en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage ». Le Professeur Rousseau est alors « tenté d’analyser cette condition d’écart d’âge comme une sorte de fait justificatif spécial ne jouant pas dans n’importe quelle condition » [67]. Il en conclut que « la morale sexuelle n’est donc peut-être pas totalement absente du régime de cette nouvelle infraction autonome de viol sur mineur de quinze ans […] » [68] – l’analyse pouvant être étendue aux agressions sexuelles autres que le viol. Ces deux alinéas devraient donc amener à appréhender ces infractions autonomes de viol et d’agression sexuelle commises par un majeur sur un mineur de quinze ans comme des infractions de nature mixte – attentatoires à l’intégrité physique et psychique et attentatoires à la moralité des mineurs. Toutefois, il est permis de s’interroger sur l’articulation de ces dispositions avec celles de l’article 225-12-1, alinéa 2 du Code pénal N° Lexbase : L2634L4C qui répriment le recours à la prostitution de mineur – infraction dont les peines sont aggravées lorsqu’un mineur de quinze ans en est victime [69]. L’ensemble de ces dispositions semble, en effet, se recouper en grande partie de sorte que la question de leur conformité au principe de nécessité des délits et des peines [70] se pose et qu’à tout le moins leur application ne sera pas aisée. Nous l’avons dit, les alinéas 2 des articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal doivent permettre de qualifier de viol, les pénétrations sexuelles ou actes bucco-génitaux, ou d’agression sexuelle, les atteintes sexuelles autres qu’un viol, lorsqu’ils sont commis par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans [71] en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage et ce quel que soit l’écart d’âge entre l’auteur et la victime. Pour sa part, l’article 225-12-1, alinéa 2 du Code pénal N° Lexbase : L2634L4C réprime de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende le recours à la prostitution de mineurs [72] – les peines étant rehaussées à dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende lorsque la victime est un mineur de quinze ans conformément à l’article 225-12-2, alinéa 2 du Code pénal N° Lexbase : L2635L4D. Un auteur a alors pu s’interroger sur l’opportunité de supprimer l’article 225‑12‑2, alinéa 2 du Code pénal N° Lexbase : L2635L4D concluant au fait que « ce texte ne conserve d’intérêt que pour permettre la sanction d’un mineur qui s’offre les services sexuels d’un mineur de quinze ans acceptant de les fournir contre rémunération ! » [73] Pour réprimer ces clients de la prostitution, mineurs, il conviendrait alors d’en revenir à l’article 225-12-1 du Code pénal N° Lexbase : L2634L4C – ce qui emporterait un affaiblissement de la répression puisque la peine alors encourue s’élève à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende [74]. Pourrait également être envisagée la suppression de l’alinéa 2 des articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29‑2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal. Là non plus, une telle suppression ne serait pas tout à fait satisfaisante. L’abrogation de l’alinéa 2, de l’article 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 n’aurait pas pour conséquence un affaiblissement de la répression dès lors que le recours à la prostitution de mineurs de quinze ans fait encourir à son auteur dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende [75] – c’est-à-dire des peines identiques à celles de l’agression sexuelle autre que le viol spécifique aux mineurs [76]. En revanche, alors que le viol commis par un majeur sur un mineur de quinze ans – et réalisé en échange d’une contrepartie réelle ou promise – fait encourir à son auteur vingt ans de réclusion criminelle [77], le recours à la prostitution d’un mineur de quinze ans expose son auteur, nous venons de le voir, à une peine de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende. Si le fait de réprimer plus sévèrement cette infraction de viol spécifique aux mineurs apparaît a priori logique, il est, en revanche, incohérent de la part du législateur de réprimer différemment des faits qui peuvent être matériellement identiques.

Assurément, les dispositions nouvelles par lesquelles la pénétration sexuelle (ou l’acte bucco-génital) et l’atteinte sexuelle autre que le viol sont sanctionnées quel que soit l’écart d’âge entre l’auteur et la victime lorsqu’elles sont réalisées en échange d’une contrepartie ne peuvent être articulées de manière satisfaisante avec les dispositions qui leur préexistaient. Au demeurant, par l’enjeu de morale sexuelle dont elles sont porteuses, elles s’écartent de l’objectif initialement poursuivi par le législateur à l’occasion du vote de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49. Par cette loi, il s’agissait d’adapter le dispositif répressif en matière d’infractions sexuelles aux aspirations fortes qu’exprimait la société depuis quelques années au travers des différents mouvements de libération de la parole des victimes d’infractions sexuelles. À cet effet, il convenait de « changer de paradigme » [78]. En effet, « dans l’esprit de chacun et de la société, c’est la protection de l’enfant en tant que tel, la sauvegarde de son intégrité physique et psychologique [79] que l’on veut pénalement garantir ici. Sacraliser l’enfant dans son corps et dans son développement psychologique par un recours légitime au droit pénal » [80]. Relevons d’ailleurs qu’avant même le vote de cette loi, le juge avait tenté de prendre en compte l’évolution sociétale à l’œuvre. Dans une affaire dont a eu à connaître la Chambre criminelle, un individu a reconnu avoir consulté une bande dessinée érotique, ce qui l’avait excité et l’avait conduit, alors qu’il était assis à côté d’une enfant, à lui effleurer la main ainsi que la jambe, du mollet jusqu’au genou, tout en se masturbant. Renvoyé devant le tribunal correctionnel, le prévenu est condamné en première instance pour exhibition sexuelle, mais relaxé du chef d’agression sexuelle sur mineure de quinze ans. En appel, le prévenu est condamné pour agression sexuelle sur mineure de quinze ans. Pour entrer en voie de condamnation, la cour d’appel de Versailles a retenu que « ces zones du corps, sans être spécifiquement sexuelles en elles‑mêmes, ont été de nature à exciter le prévenu au niveau sexuel, alors que l’enfant n’avait ni la maturité ni le pouvoir de s’opposer de manière efficiente à ces attouchements de nature sexuelle ». La Cour de cassation n’y voit rien à redire et rejette le pourvoi par un arrêt en date du 3 mars 2021 [81]. Les juges du fond avaient ainsi justifié leur décision en considérant, « par une appréciation souveraine, que les caresses avaient un caractère sexuel en raison de la manière dont elles ont été effectuées et du contexte dans lequel les faits se sont déroulés ». La condamnation du comportement adopté dans cette affaire au prisme de l’agression sexuelle révèle la volonté de protéger les mineurs dans leur intégrité physique ou psychique – les juges reconnaissant eux-mêmes que les zones du corps sur lesquels les attouchements ont été pratiqués n’étaient pas spécifiquement sexuelles en elles-mêmes. Sous cet angle, une condamnation de ces faits au titre des violences volontaires aurait certainement été plus conforme à la légalité criminelle « pour ce qu’[ils] ont immanquablement entraîné de choc émotif et de perturbation psychique […] de la victime » [82]. Cette décision comme la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 après elle illustrent bien que c’est à la seule condition de fonder les nouvelles infractions sexuelles spécifiques aux mineurs sur la protection de leur intégrité physique et psychique que celles-ci traduiront pleinement les aspirations sociales.

Malgré les hésitations du législateur qui apparaissent en filigrane des articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222‑29-2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal, ces nouveaux textes ont donc toute leur place au sein du chapitre du Code pénal réprimant les atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la personne [83]. À leur côté, ont été également insérés dans le Code pénal les nouveaux articles 222‑23-2 N° Lexbase : L2621L4T et 222‑29-3 N° Lexbase : L2628L44 qui présentent la particularité de protéger tous les mineurs – quel que soit leur âge – de relations sexuelles commises par un majeur dans un contexte incestueux. Au regard de ces spécificités, la même question relative à la pertinence de la codification de ces infractions sexuelles dans ce même chapitre II du titre II du Livre II du Code pénal doit être posée.

2) La question de la pertinence de la codification des infractions sexuelles commises dans un contexte incestueux 

Si la définition de l’inceste prend désormais place au titre des dispositions préliminaires de la section III du chapitre II du titre II du livre II du Code pénal – section consacrée au viol, à l’inceste et aux autres agressions sexuelles, le législateur persiste à n’appréhender l’inceste commis à l’encontre des victimes majeures qu’au titre d’une surqualification. Le législateur s’est ainsi contenté de réintroduire, dans un nouvel article 222‑22-3 du Code pénal N° Lexbase : L2620L4S, les dispositions de l’article 222-31-1 N° Lexbase : L6216LLS, qui ouvrait le paragraphe 3 avant l’adoption de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, et d’étendre son champ d’application au grand-oncle et à la grand-tante. Comme auparavant, le texte prévoit simplement que « les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d’incestueux [84] lorsqu’ils sont commis par : 1° Un ascendant ; 2° Un frère, une sœur, un oncle, une tante, un grand-oncle, une grand-tante, un neveu ou une nièce ; 3° Le conjoint, le concubin d’une des personnes mentionnées aux 1° et 2° ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité à l’une des personnes mentionnées aux mêmes 1° et 2°, s’il a sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

En revanche, la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 est porteuse d’une évolution majeure lorsque les infractions sexuelles commises dans un contexte incestueux le sont à l’encontre de victimes mineures – quel que soit leur âge (de quinze ans ou plus). En effet, les deux nouveaux articles introduits dans le Code pénal par cette loi permettent de réprimer, de manière autonome [85], le viol et les agressions sexuelles lorsque l’un et les autres sont commis par un majeur à l’encontre de mineurs dans un contexte incestueux. Le nouvel article 222-23-2 du Code pénal N° Lexbase : L2621L4T définit cette nouvelle infraction de viol incestueux en prévoyant que « hors le cas prévu à l’article 222-23, constitue un viol incestueux tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d’un mineur ou commis sur l’auteur par le mineur, lorsque le majeur est un ascendant ou toute autre personne mentionnée à l’article 222-22-3 ayant sur le mineur une autorité de droit ou de fait » [86]. Quant à la définition de l’agression sexuelle incestueuse, elle apparaît à l’article 222-29-3 du Code pénal N° Lexbase : L2628L44 qui retient que « hors le cas prévu à l’article 222-29-1, constitue une agression sexuelle incestueuse […] toute atteinte sexuelle autre qu’un viol commise par un majeur sur la personne d’un mineur, lorsque le majeur est un ascendant ou toute autre personne mentionnée à l’article 222-22-3 ayant sur le mineur une autorité de droit ou de fait » [87].

Contrairement à l’inceste commis à l’encontre de victimes majeures qui ne constitue qu’une surqualification, les articles 222-23-2 N° Lexbase : L2621L4T et 222-29-3 N° Lexbase : L2628L44 du Code pénal sont bien porteurs d’infractions nouvelles faisant encourir à leurs auteurs vingt ans de réclusion criminelle en cas de viol incestueux [88] et dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende en cas d’agression sexuelle incestueuse [89]. Pour le Professeur Ghica-Lemarchand, « la loi du 21 avril 2021 rompt avec la technique juridique de la surqualification incestueuse et consacre une nouvelle catégorie autonome d’infractions sexuelles incestueuses qui se caractérisent par des éléments différents de ceux des infractions génériques auxquelles ils s’apparentent » [90].

Comme pour les infractions sexuelles commises hors de tout contexte incestueux, les viols et agressions sexuelles à caractère incestueux ne devraient être retenus qu’à défaut de violence, contrainte, menace ou surprise [91]. Il semble, pourtant, que le législateur souhaite là encore marginaliser la qualification générique de l’agression sexuelle réprimée par l’article 222-28, 2° N° Lexbase : L6221LLY lorsque les faits sont commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait. En effet, dans cette hypothèse, l’auteur des faits encourt sur ce fondement une peine de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende – la minorité de la victime ne donnant pas lieu à une aggravation de la peine. Dès lors, la nouvelle infraction d’agression sexuelle spécifique aux mineurs permet de durcir sensiblement la répression lorsque l’inceste est commis à l’encontre d’un mineur de plus de quinze ans en élevant la peine à dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende [92]. D’un point de vue répressif, il n’en est pas de même pour le viol puisque l’infraction générique expose son auteur – lorsque les faits sont commis dans un contexte incestueux – à la même peine que celle encourue sur le fondement de la nouvelle qualification de viol spécifique aux mineurs, à savoir vingt ans de réclusion criminelle [93]. Il ne peut, toutefois, être totalement exclu que la qualification générique soit également écartée afin de protéger les mineurs dans leur intégrité physique et non dans une liberté sexuelle dont il a été admis, nous l’avons vu, qu’elle n’a pas de sens à leur égard [94].

L’articulation de ces nouveaux textes avec le droit antérieur n’est pas évidente et a nécessité l’insertion d’un article 227-21-1 [95] N° Lexbase : L2645L4Q en tête des infractions sexuelles commises contre les mineurs réprimées au chapitre VII du titre II du livre II du Code pénal – chapitre consacré aux atteintes aux mineurs et à la famille. La précision apportée par l’article 227-21-1 du Code pénal N° Lexbase : L2645L4Q apparaît nécessaire si l’on ne fonde pas sur la même ratio legis, d’une part, les nouvelles dispositions réprimant les actes de nature sexuelle réalisés par un majeur sur un mineur (qu’ils soient commis dans un contexte incestueux ou non) [96] et, d’autre part, les infractions sexuelles commises contre les mineurs [97]. Alors que les premières protègent les mineurs de quinze ans ou de plus de quinze ans (en cas de contexte incestueux) dans leur intégrité physique et psychique, les secondes continuent de protéger la moralité sexuelle des mineurs [98].

25. Alors que la codification des infractions sexuelles génériques est apparue dépourvue de pertinence, celle des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs – qu’elles soient commises dans un contexte incestueux ou non – traduit donc des hésitations de la part du législateur.

Le constat d’un mauvais usage de la codification par le législateur en matière d’infractions sexuelles ayant été dressé, des remèdes doivent dès lors être proposés pour un meilleur usage de la codification en ce domaine.

II. D’un meilleur usage de la codification en matière d’infractions sexuelles

Un meilleur usage de la codification en matière d’infractions sexuelles, dont les imperfections en droit positif peuvent être mises en exergue à plusieurs égards [99], est techniquement possible et donc souhaitable. Une telle démarche présenterait de multiples vertus. En effet, la codification ne constitue pas un simple artifice de forme. Elle a une véritable utilité, car « finalement, si aucun indice ne pouvait être tiré de la localisation d’une infraction, à quoi bon bâtir un code ? Pourquoi ne pas regrouper les incriminations tout simplement par ordre chronologique d’adoption [100], par ordre croissant de gravité des sanctions ou bien encore, tout bêtement, par ordre alphabétique ? » [101] Dans le domaine des infractions sexuelles, un meilleur usage de la codification permettrait de mieux identifier les valeurs sociales protégées par les très nombreuses infractions que comporte le droit positif, de mieux articuler les textes entre eux à la faveur d’une meilleure délimitation de leurs champs d’application respectifs et donc de mieux les appliquer. La nécessité d’une codification repensée des infractions sexuelles doit, avant tout, être démontrée au regard du Code pénal en vigueur (A.). Toutefois, les contraintes du cadre normatif actuel pourraient faire naître une démarche ambitieuse de recodification des infractions sexuelles dans un titre II du livre II du Code pénal reconstruit (B.).

A. De la nécessité d’une codification repensée des infractions sexuelles dans le Code pénal actuel

Les défaillances de la codification des infractions sexuelles en droit positif rendent nécessaire une recodification des textes d’incrimination dans le Code pénal actuel.

Les analyses relatives aux infractions sexuelles génériques conduites avant l’adoption de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 conservent toute leur pertinence. Ainsi, le viol et les agressions sexuelles autres que le viol [102], pour être attentatoires à la liberté sexuelle – c’est‑à‑dire à l’un des aspects de la liberté corporelle [103], pourraient ainsi trouver une plus juste place dans une nouvelle section III du chapitre du Code pénal consacré aux atteintes aux libertés [104].

En revanche, l’enjeu de recodification s’agissant des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs est inédit dès lors que coexistent désormais des infractions qui n’ont pas la même ratio legis. Or « la place de certaines infractions est […] trop discutée pour n’être que le fruit du hasard » [105] et, précisément, « les atteintes sexuelles qui ont finalement été introduites au sein des infractions de mise en péril des mineurs alors que certains défendaient leur introduction dans les violences, à côté des agressions sexuelles » [106] en font partie. La réflexion, en la matière, s’avère d’autant plus nécessaire que la réforme issue de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 a « conduit à un ensemble fort complexe qui fait craindre des difficultés d’application du côté des parquets et des juridictions » [107]. Plusieurs propositions de recodification ont été formulées en doctrine.

L’une d’entre elles, celle de Monsieur Besse, consisterait à revenir à l’articulation que connaissait le droit avant la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 entre les agressions sexuelles et les atteintes sexuelles sur mineur en adaptant les textes pour tenir compte de la volonté (un temps exprimé) de réprimer plus sévèrement les atteintes sexuelles commises à l’encontre des mineurs de treize ans (la loi a finalement fixé le seuil d’âge à quinze ans). S’agissant des agressions sexuelles stricto sensu, c’est-à-dire du viol et des agressions sexuelles autres que le viol, l’auteur propose de rétablir ces infractions dans leur forme unique aggravée par la minorité de quinze ans de la victime – ce que permettaient déjà, avant la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, l’article 222-24, 2° N° Lexbase : L2625L4Y pour le viol et l’article 222-29-1 N° Lexbase : L2630L48 pour les agressions sexuelles autres que le viol. L’auteur insiste alors sur la nécessité de mobiliser pleinement les dispositions interprétatives de l’article 222‑22‑1 du Code pénal N° Lexbase : L2619L4R pour apprécier le consentement dans chaque affaire. Toujours, selon cet auteur, il conviendrait de conserver le délit d’atteinte sexuelle sur mineur de quinze ans. Deux innovations sont toutefois proposées qui viseraient, pour l’une, à compléter l’article 227‑26 du Code pénal N° Lexbase : L2654L43 et donc à instaurer une circonstance aggravante tenant à la minorité de treize ans et, pour l’autre, à créer une qualification criminelle en cas de pénétration sexuelle accomplie sur un mineur de treize ans sans violence, contrainte, menace ou surprise [108]. Par un tel dispositif, seraient donc réprimés comme avant la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 « le défaut caractérisé de consentement […] aggravé par l’âge » [109], au travers des agressions sexuelles stricto sensu, et « l’attirance inappropriée manifestée dans les actes, sans que le défaut de consentement puisse être établi » [110] en application des atteintes sexuelles sur mineur. Une telle répression est présentée comme « répartie de façon cohérente dans les sections du Code pénal relatives aux violences sexuelles et à la protection des mineurs » [111].

La préservation du droit existant dans ses grands équilibres a, sans nul doute, un caractère rassurant. Pour autant, les innovations proposées ne permettent pas d’inscrire pleinement dans la législation pénale les aspirations portées par la réforme issue de la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49. En effet, il a été démontré que les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs revêtent une véritable autonomie axiologique. Poursuivant la protection exclusive de l’intégrité physique et psychique des mineurs de plus ou de moins quinze ans (selon le contexte incestueux ou non des faits commis), elles se distinguent en cela des agressions sexuelles stricto sensu – dont la ratio legis repose sur la liberté sexuelle –, mais également des atteintes sexuelles sur mineur qui poursuivent toujours l’objectif de protéger la moralité des mineurs [112].

Une autre proposition a été formulée par Madame Hardouin-Le Goff. Avant la réforme, l’auteur suggérait d’« incriminer les actes de nature sexuelle commis par un adulte sur des mineurs » [113]. Ces nouvelles infractions devaient prendre place, selon la proposition, dans un chapitre spécifique relatif à la sauvegarde du développement psychologique et physique des mineurs, l’auteur considérant que « cet emplacement exist[ait] déjà à la section 5 “De la mise en péril des mineurs” du chapitre VII du titre II du livre II du Code pénal dans sa partie législative » [114]. Le législateur a bien enrichi le Code pénal d’infractions réprimant les actes de nature sexuelle commis par un adulte sur des mineurs. Pour autant, il n’a pas fait le choix de créer un chapitre autonome dans le Code pénal accueillant ces dispositions ni même d’ailleurs de les insérer dans la partie du code relative à la mise en péril des mineurs [115]. Dans le prolongement de la proposition formulée avant l’adoption de la loi, a donc été dénoncé « un défaut de cohérence de cette réforme quant à la place conférée dans le Code pénal aux nouvelles dispositions relatives aux violences sexuelles sur mineur » [116].

En réalité, le défaut de cohérence apparaît bien plus dans la codification des infractions sexuelles dont peuvent être victimes les mineurs et qui existaient avant la réforme issue de loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 que dans la codification des nouvelles infractions sexuelles spécifiques aux mineurs.

Ces infractions doivent, effectivement, être codifiées, « à part des dispositions qui incriminent actuellement les agressions sexuelles et qui concerneront toujours les mineurs victimes dont l’âge dépasse le seuil légalement fixé […], au nom de la protection, cette fois, de leur liberté sexuelle » [117]. Toutefois, ce ne sont pas les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs nouvellement créées qui ne sont pas à leur place, mais les infractions sexuelles génériques [118]. Dès lors, la proposition doctrinale d’insertion de ces textes incriminant les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs au titre des infractions de mise en danger des mineurs peut ne pas être partagée [119]. En effet, le législateur a codifié de manière pertinente ces nouvelles infractions spécifiques aux mineurs, au sein du chapitre II du titre II du livre II du Code pénal, dont la ratio legis repose non pas sur la mise en danger du mineur, mais sur la protection de son intégrité physique ou psychique. Seule devrait être parfaite l’articulation de ces dispositions avec l’infraction de recours à la prostitution d’un mineur de quinze ans réprimée à l’article 225‑12-2 du Code pénal N° Lexbase : L2635L4D. À cet effet, il conviendrait de réfléchir, d’une part, à la suppression des alinéas 2 des articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 du Code pénal qui brouillent la valeur sociale protégée par ces infractions [120] et, d’autre part, à l’aggravation des peines encourues pour recours à la prostitution d’un mineur de quinze ans lorsque les relations de nature sexuelle [121] se matérialisent par une pénétration. Ce rehaussement des peines permettrait de rendre cohérente la répression de faits qui, pour partie, peuvent être matériellement identiques [122].

Les critiques de la codification des infractions sexuelles sur mineur portent donc sur les atteintes sexuelles sur mineur [123] en raison de la structure, désormais proposée par le législateur, de la section relative à la mise en péril des mineurs. En effet, alors qu’un paragraphe rassemblant les infractions de mise en péril de la santé et de la moralité des mineurs a été créé, les infractions sexuelles commises contre les mineurs font l’objet d’un second paragraphe au sein de cette section relative à leur mise en péril. L’intitulé du premier paragraphe est donc analytique en ce qu’il regroupe des infractions partageant une même ratio legis. Au contraire, l’intitulé du second est descriptif en ce qu’il se contente d'accueillir les infractions sexuelles commises contre les mineurs sans que leur ratio legis ne soit identifiée. Cette imperfection de la codification est d’autant plus regrettable que ces infractions protègent en réalité, dans les hypothèses résiduelles [124] où elles trouveront à s’appliquer, la moralité des mineurs – moralité des mineurs expressément visée dans l’intitulé du paragraphe précédent.

À partir de l’architecture actuelle du Code pénal, ces réflexions amènent aux conclusions suivantes. Tout d’abord, les infractions sexuelles génériques [125] gagneraient à enrichir le chapitre rassemblant les atteintes aux libertés [126]. Ensuite, les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs, issues de la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, codifiées aux articles 222-23-1 N° Lexbase : L2624L4X et 222-23-2 N° Lexbase : L2621L4T pour le viol et aux articles 222-29-2 N° Lexbase : L2631L49 et 222-29-3 N° Lexbase : L2628L44 pour les agressions sexuelles, sont à leur juste place au sein du chapitre consacré aux atteintes à l’intégrité physique ou psychique. Enfin, une autre structure de la section V du chapitre VII consacrée à la mise en péril des mineurs devrait être envisagée. Une codification des dispositions de cette section en deux paragraphes, le premier comprenant les dispositions relatives à la mise en péril de la santé des mineurs et le second regroupant les textes visant à protéger la moralité des mineurs, permettrait de clarifier les valeurs sociales protectrices des mineurs. En l’état du droit positif, les atteintes sexuelles sur mineur relèveraient de ce second paragraphe [127]. Les valeurs sociales protégées par ces différents textes d’incrimination offrent ainsi une originalité répressive à l’ensemble de ces infractions – originalité que la codification pourrait révéler. Ainsi, il semble discutable de réduire l’ensemble des infractions sexuelles dont peuvent être victimes les mineurs à la seule incrimination des actes de nature sexuelle commis par un adulte sur des mineurs [128] – choix que le législateur n’a d’ailleurs pas opéré.

Ces conclusions restent malheureusement perfectibles pour être formulées dans le cadre contraint de l’architecture du Code pénal actuellement en vigueur. En particulier, une difficulté surgirait de l’éclatement de la codification des infractions sexuelles (génériques et spécifiques aux mineurs) dès lors que des articles communs à l’ensemble de ces infractions – entre autres définition de l’agression sexuelle [129], définition de la contrainte [130], définition de l’inceste [131] – ouvrent la section qui leur est aujourd’hui consacrée. Il devrait alors être recouru à une législation par renvoi dont on connaît les lacunes. Les multiples réformes des infractions sexuelles, et en particulier la dernière en date du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, à l’occasion desquelles le législateur n’aurait pas dû faire l’économie d’une réflexion relative à la codification [132], donnent alors l’opportunité d’entamer une réflexion sur la place des infractions sexuelles dans un nouveau cadre, celui d’un titre II du livre II du Code pénal reconstruit.

B. De l’ambition d’une recodification des infractions sexuelles dans un titre II du livre II du Code pénal reconstruit

Les difficultés que soulève la codification des infractions sexuelles sont, en partie, liées aux imperfections de l’architecture actuelle du Code pénal. À cet égard, le Professeur Cabrillac estimait, il y a plus de dix ans déjà, que « seule une recodification permettrait de restaurer l’équilibre et l’harmonie du Code pénal comme de gommer les scories des contradictions apparues ici ou là. En outre, les lois pénales qui ont été adoptées depuis l’entrée en vigueur du code de 1992 l’ont souvent été à chaud, dans l’urgence née d’un changement de majorité ou d’un fait divers ayant sensibilisé l’opinion, dans un souci permanent de communication politique. Une recodification, en prenant un certain recul par rapport aux réactions épidermiques ou aux évolutions à court terme, permettrait une réflexion plus approfondie […] sur les questions fondamentales qui se posent aujourd’hui et les meilleures réponses susceptibles de leur être apportées demain » [133]. La nécessité de cette recodification n’a fait que s’accroître puisque, depuis la loi n^o 2010-121, du 8 février 2010 ; tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux [134] N° Lexbase : L5319IG4, c’est une trentaine de lois qui est venue réformer de très nombreux aspects du livre II du Code pénal consacré aux crimes et délits contre les personnes, soit pour modifier des incriminations existantes, soit pour en créer de nouvelles [135]. Autant d’occasions d’entacher la qualité du Code pénal dont la recodification à tout le moins celle du titre II du livre II [136] devrait être envisagée même si rien ne permet d’affirmer aujourd’hui que le législateur en ait l’ambition [137].

L’étude systémique des infractions attentatoires à la personne humaine, au travers de leur résultat redouté, révèle la dualité de la personne faite d’un corps et d’un esprit. En miroir du concept d’intégrité corporelle qui regroupe l’ensemble des atteintes à la vie [138], à l’intégrité physique et à l’intégrité psychique [139], le Code pénal protège l’intégrité morale de la personne [140]. Ainsi, « l’homme est un tout » [141] de sorte que des interactions existent entre la dimension corporelle et la dimension morale de la personne [142]. Cette dualité de la personne humaine suppose alors de reconstruire le titre II du livre II du Code pénal. Pour plus de clarté, la codification serait organisée autour de trois types d’infractions : les infractions exclusivement attentatoires à l’intégrité corporelle, les infractions exclusivement attentatoires à l’intégrité morale et les infractions de nature mixte qui se caractérisent par une atteinte à l’intégrité corporelle et une atteinte à l’intégrité morale de la victime [143]. Dans le cadre de cette étude consacrée à la codification des infractions sexuelles à l’aune de la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, quelques pistes de réflexion peuvent être tracées pour une meilleure classification de ces infractions dans un titre II du livre II du Code pénal reconstruit. À partir des contours présentés, qui pourraient être ceux d’une nouvelle structure de ce titre, il convient de préciser la place que les infractions sexuelles pourraient y trouver.

La place de ces infractions sexuelles doit être pensée en deux temps dès lors qu’elles ne reposent pas sur la même ratio legis. L’entreprise de recodification devrait donc être conduite à l’égard des infractions sexuelles génériques d’une part (1) et des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs d’autre part (2).

1) La recodification des infractions sexuelles génériques

Au sein de l’architecture qui pourrait être celle de ce nouveau titre II du livre II du Code pénal, les infractions sexuelles génériques pourraient trouver une juste place parmi les infractions mixtes. La codification de ces infractions au sein de cette nouvelle catégorie présenterait un double avantage.

D’une part, elle permettrait de valoriser de manière équivalente les deux dimensions corporelle et morale que protègent les infractions sexuelles génériques – là où leur codification au titre du chapitre IV actuel relatif aux atteintes aux libertés mettrait plus en exergue la violation du consentement de la victime et donc l’atteinte à la liberté que la dimension corporelle.

D’autre part, la matière ne se trouverait pas bouleversée par une telle classification. En effet, dès le début du XX^e siècle, le caractère mixte des infractions sexuelles avait été souligné par la doctrine [144]. Les atteintes à la liberté sexuelle étant relativement nombreuses et variées, exemple sera de nouveau pris de la plus emblématique d’entre elles, le viol. Le viol [145] – comme l’ensemble des atteintes sexuelles supposant un contact physique – emporte sans aucun doute une atteinte à l’intégrité physique de la victime [146]. D’ailleurs, il convient de rappeler que, jusqu’à la loi n° 2018-703, du 3 août 2018, renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes [147] N° Lexbase : L6141LLZ, la gravité de l’atteinte à l’intégrité physique était prise en compte par le législateur au travers des peines [148]. Si la loi du 3 août 2018 [149] N° Lexbase : L6141LLZ n’a pas modifié les peines encourues [150], la pénétration sexuelle de la victime n’apparaît plus symboliquement comme l’atteinte à l’intégrité physique la plus grave. En effet, le viol peut toujours être caractérisé par la pénétration sexuelle de la victime. Toutefois, il peut l’être également par la pénétration sexuelle de l’auteur – cela vise notamment à faire tomber sous cette qualification les fellations forcées. Par ailleurs, pourraient être qualifiés de violences et non d’agressions sexuelles des faits commis en l’absence de mobile lubrique [151]. Ceci démontre bien que le viol – et les agressions sexuelles en général – emporte une atteinte à l’intégrité physique même si une telle atteinte ne suffit pas à retenir une qualification de viol. À cette atteinte doit venir s’ajouter une atteinte à la liberté sexuelle pour qu’une telle infraction soit caractérisée. L’aspect corporel de l’incrimination ne doit donc pas occulter sa dimension morale dans la mesure où il est tout aussi indéniable que le viol constitue une atteinte à la liberté sexuelle de la personne. Cette réalité se trouve au cœur de l’incrimination depuis sa réécriture par la loi du 23 décembre 1980 [152]. Nous avons mentionné que, dès l’adoption de la loi, la doctrine relevait la place centrale qui était accordée au consentement de la victime – dont l’absence était érigée en élément constitutif de l’infraction [153]. Aujourd’hui, la jurisprudence prend en compte le consentement de la victime dès lors que celui-ci, sans être totalement absent, apparaît délivré par erreur [154]. Dans cette dernière hypothèse, « la victime a certes consenti, mais ce consentement n’est pas juridiquement valable car il n’était pas lucide ou éclairé » [155]. De cette nature duale de l’incrimination, les juges ont donc fait une application tout à fait fidèle au fil du temps [156]. À l’occasion de l’étude de cette incrimination, et des applications jurisprudentielles qui en sont faites, la doctrine insiste sur le fait qu’« en tant qu’il est une violation de la liberté sexuelle de la victime, le viol n’est concevable qu’en l’absence de son consentement. Il en résulte [que] le rapport sexuel consenti, à la condition qu’il procède du libre exercice de la liberté de l’intéressé, n’est évidemment pas punissable [l’auteur faisant réserve des atteintes sexuelles sur mineurs] » [157]. À condition également, depuis les arrêts de 2019, que le consentement délivré ne soit pas erroné. Le caractère déterminant de l’atteinte à la liberté sexuelle, dans les agressions sexuelles, est d’ailleurs confirmé par les effets que peut produire l’erreur de fait qui serait retenue au bénéfice d’un accusé en matière de viol. En cas d’erreur de fait – l’accusé s’étant mépris sur la réalité du consentement de son ou de sa partenaire –, l’acquittement s’impose dès lors que l’intention fait défaut, et ce, bien entendu, alors même qu’il y avait, dans les faits, une pénétration sexuelle de la victime ou de l’auteur et une absence de consentement de la victime [158].

L’ensemble de ces éléments tend donc à démontrer le caractère mixte de l’infraction de viol comme de l’ensemble des atteintes sexuelles supposant un contact physique, à la fois atteinte à l’intégrité physique et atteinte à l’intégrité morale. Ainsi, elles devraient rejoindre le sous-titre consacré aux infractions de nature mixte [159].

Avant la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, il avait été proposé de regrouper les agressions sexuelles et les atteintes sexuelles sur mineur pour une meilleure accessibilité de la norme pénale [160]. Ce choix pouvait être justifié par la dimension sexuelle des comportements réprimés portant atteinte à la liberté sexuelle de la victime ou à la moralité sexuelle en présence d’une victime mineure. Avec la réforme du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49, l’analyse apparaît nécessairement plus complexe dès lors que la ratio legis des infractions sexuelles génériques se distingue fondamentalement de celle des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs nouvellement créées.

2) La recodification des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs

Les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs existaient bien entendu avant l’adoption de la loi du 21 avril 2021. Ces atteintes sexuelles sur mineurs incriminées aux articles 227-25 et suivants du Code pénal N° Lexbase : L2651L4X actuellement en vigueur ont été conservées par le législateur lors de la réforme. Toutefois, elles entrent désormais en concours avec les nouvelles infractions sexuelles spécifiques aux mineurs – viol et autres agressions sexuelles commis dans un contexte incestueux ou non – créées par la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49. Ce concours de qualifications n’a échappé ni au législateur qui a introduit un article 227-21-1 [161] N° Lexbase : L2645L4Q dans le Code pénal ayant vocation à le résoudre ni à une partie de la doctrine [162] qui analyse désormais les atteintes sexuelles sur mineur « traditionnelles » comme des qualifications résiduelles [163]. Dès lors, l’enjeu de codification des atteintes sexuelles sur mineur « traditionnelles », réprimées au titre de la mise en péril des mineurs, pourrait sembler s’effriter. En effet, par le caractère exceptionnel des hypothèses dans lesquelles les articles 227-25 et suivants du Code pénal N° Lexbase : L2651L4X seront appliqués, « cette prétendue “mise en péril” des mineurs a […] perdu l’essentiel de sa raison d’être » [164]. Pour autant, l’abrogation en particulier de l’article 227-25 du Code pénal N° Lexbase : L2651L4X n’emporterait rien de moins que « la dépénalisation des relations sexuelles consenties entre un majeur et un mineur de quinze ans en présence d’un écart d’âge inférieur à cinq ans » [165]. Il apparaît donc nécessaire de conserver cette incrimination [166] dont la réécriture par la loi du 21 avril 2021 N° Lexbase : L2442L49 pour tenir compte de l’introduction dans le Code pénal des viols et agressions sexuelles qui ne peuvent être commis qu’à l’encontre des mineurs n’a pas modifié la ratio legis.

Aujourd’hui, les mineurs peuvent ainsi être victimes d’une infraction sexuelle générique ou d’une infraction sexuelle spécifique – qu’il s’agisse des viols et autres agressions sexuelles nouvellement créés ou des atteintes sexuelles traditionnelles. L’enjeu de codification apparaît particulièrement délicat selon l’approche que l’on adopte.

Si l’on s’en tient aux textes d’incrimination, toutes les infractions sexuelles étant définies par le législateur comme des atteintes sexuelles – quel que soit l’âge de la victime – devraient être codifiées, selon la nouvelle architecture proposée, parmi les infractions de nature mixte.

Si l’on adopte une approche axiologique, une codification rigoureuse des infractions dont les mineurs sont les victimes exclusives ou non conduirait à ce que les textes qui leur sont applicables soient recherchés en trois endroits différents du Code pénal. Les infractions génériques dont les mineurs peuvent être victimes se situeraient parmi les infractions de nature mixte, les infractions nouvellement créées – viols et agressions sexuelles spécifiques aux mineurs – seraient insérées au titre des atteintes exclusivement attentatoires à l’intégrité corporelle et, plus spécifiquement, dans le chapitre relatif aux atteintes à l’intégrité physique ou psychique. Pour terminer, les atteintes sexuelles sur mineur attentatoires à leur moralité devraient être incriminées dans le sous-titre consacré aux infractions exclusivement attentatoires à l’intégrité morale.

Le caractère excessivement complexe du droit positif issu de la réforme ne rend aucune de ces deux approches pleinement satisfaisantes. D’un côté, le choix d’un groupement de l’ensemble des textes – qui, tous, sont le siège d’atteintes sexuelles – gomme la volonté du législateur de créer des infractions sexuelles spécifiques aux mineurs. En effet, la spécificité de ces infractions tient à l’effacement de leur nature sexuelle pour laisser place à la condamnation légitime – marquée du sceau de la gravité – des atteintes à l’intégrité physique et psychique qu’emportent de tels comportements sur les mineurs. D’un autre côté, la démarche axiologique conduit à un éclatement des dispositions qu’il semble plus difficile aujourd’hui qu’hier de surmonter.

Si les infractions sexuelles génériques peuvent faire l’objet d’une codification relativement rigoureuse au sein du Code pénal en vigueur ou de la nouvelle architecture qui pourrait être celle du titre II du livre II du Code pénal, il n’en est pas de même pour l’ensemble des infractions sexuelles dont seuls peuvent être victimes les mineurs. Que l’on envisage une codification au sein du Code pénal actuellement en vigueur ou au sein d’un titre II du livre II du Code pénal reconstruit, les lacunes de la dernière réforme n’ayant pas donné lieu à une approche globale ne permettent pas de parvenir à une classification rigoureuse des incriminations. Ainsi, il convient d’opérer un choix qui permette de garantir au mieux les principes fondamentaux de la matière. À cet effet, une codification rassemblant l’ensemble des infractions sexuelles parmi les infractions de nature mixte (même les infractions sexuelles spécifiques aux mineurs nouvellement créées ne sont pas tout à fait dépourvues d’une coloration morale[167]) doit être privilégiée en regard du principe de légalité (toutes les infractions sexuelles étant des « atteintes sexuelles ») et de l’accessibilité de la norme pénale. La qualité de la norme pénale serait également mieux préservée puisqu’un éclatement des textes incriminant les atteintes sexuelles nécessiterait de recourir à une législation par renvoi (certaines dispositions étant communes à l’ensemble des infractions en la matière [168]).

En matière sexuelle, les enjeux fondamentaux posés par la protection des mineurs sont au nombre de trois et devraient guider le législateur dans son travail de codification : « Proclamer l’indisponibilité du corps de l’enfant est fondamental. Aider un enfant à élaborer une sphère d’intimité physique et psychique est essentiel. Accepter également que les jeux sexuels entre enfants, lorsqu’ils ne sont que jeux, participent à leur construction » [169]. Puisse le législateur user de la codification pour faire œuvre de pédagogie en distinguant clairement, d’un côté, les infractions sexuelles qui traduisent une atteinte à la liberté sexuelle des victimes de plus de quinze ans ou à leur moralité sexuelle en deçà de quinze ans en certaines circonstances et, d’un autre côté, les infractions commises par un majeur à l’encontre des mineurs (de quinze ans ou de plus de quinze selon le contexte incestueux ou non) qui se révèlent attentatoires à leur intégrité corporelle.

Qu’il s’agisse de la nécessité de recodifier les infractions sexuelles dans le Code pénal actuel ou de l’ambition consistant à conférer aux infractions sexuelles leur juste place dans un Code pénal recodifié, l’enjeu est en réalité ailleurs. Il s’agit de « savoir si le législateur aurait le courage politique de revenir sur tel système, à moins qu’il n’y soit conduit de force par le Conseil constitutionnel… » [170].

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable